臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第557號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 常耿綸
選任辯護人 朱立人律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵續字第12號），本院判決如下：
主 文
常耿綸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案行動電話（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚）壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、常耿綸明知甲基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，竟意圖營利而基 於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動 電話，登入其FACEBOOK帳號與陳延昇聯繫後，於民國105 年 3 月18日晚間8 時至10時許，在陳延昇位在高雄市○○區○ ○路000 號住處樓下，販賣新臺幣（下同）500 元之第二級 毒品甲基安非他命予陳延昇，惟尚未收取販毒對價500 元。 嗣陳延昇於105 年3 月19日晚間6 時30分許，經警於陳延昇 上開住處查獲施用第二級毒品犯行（涉嫌施用第二級毒品部 分，業經本院以105 年度簡字第4067號判決確定) ，陳延昇 供述所施用之第二級毒品來源為常耿綸，嗣經臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官傳訊常耿綸到案說明，因悉上情。常耿綸 於偵查及審判中均自白全部犯行。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力之判斷─
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且當事人及辯護人明示同意有證據能力（ 見院卷第78頁正、反面），本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由─
㈠前揭犯罪事實，業據被告常耿綸（下稱被告）於警偵及本院 審理時供承不諱（見警卷第3 頁正、反面、他卷第66-67 頁 、偵二卷第16頁、院卷第80頁），且經證人陳延昇於警偵證
述明確（見警卷第6-12、78-80 頁、偵一卷第32頁反面、偵 二卷第72-73 頁），並有高雄市政府警察局小港分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表（見警卷第13頁）、證人陳延昇指認之被告 住處外觀照片、手繪位置及擺設圖（見警卷第14-17 頁）、 高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 警卷第48-50 頁）、自願搜索同意書（見警卷第51頁）、證 人陳延昇搜索現場及扣押物品照片6 張（見他卷第14-16 頁 ）、本院105 年度簡字第4067號刑事簡易判決書、臺灣高雄 地方法院檢察署105 年度毒偵字第2480號聲請簡易判決處刑 書（見偵二卷第65-67 頁反面）在卷可稽，是被告自白與事 實相符，應堪採信。至於公訴意旨雖認被告業已收取販毒對 價500 元云云，然此節始終為被告堅詞否認，除證人陳延昇 之證述外，復無其他補強證據可佐，依有疑惟利於被告原則 ，應認被告尚未收取該筆500 元販毒對價，併予敘明。 ㈡又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠 離毒品，媒體之報導既深且廣，且嚴格查緝，而販賣毒品罪 更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍 無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險而購買大量毒品，則被 告雖未取得販毒對價500 元，然其業已自承係以圖營利販賣 第二級毒品給證人陳延昇（見院卷第39頁），當預期取得相 當之利得，是被告確有欲藉由販賣第二級毒品以從中賺取買 賣差價牟利之意圖，應可認定。
㈢按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34 5 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂 之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念 所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付
而定（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。 查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，被告雖未取得陳延昇應交付之販賣對價 500 元，然其業已將價值500 元之甲基安非他命移轉交付於 買受人陳延昇，揆諸前揭說明，已達既遂階段，辯護人辯護 稱：本件僅達未遂程度云云，並不足採。
㈣綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪部分─
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所 列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度 行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重及減輕：
1.累犯加重：
被告前因施用重利案件，經本院以100 年度簡字第6250號判 處判刑確定，於102 年8 月4 日縮刑期滿執行完畢乙情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見院卷第83頁反面 ），其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除無期徒 刑不得加重外，應予加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項減輕：
被告就本件犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑 法第71條第1 項之規定先加（惟法定刑為無期徒刑之部分不 予加重）後減。
3.不得依刑法第59條酌量減輕：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、 目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等， 僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最 高法院104 年度台上字第226 號判決參照）。查被告為前揭 犯行時已係成年人，自有相當之社會經驗，當知販賣第二級 毒品犯行對社會危害重大，竟僅為貪圖小利，即無視其販賣 第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而 為前揭販賣毒品之行為，依一般社會通念，自難認被告有何 情堪憫恕之情形，客觀上亦無從據此即認有適用酌減規定之 可言，是辯護人雖以被告僅販賣第二級毒品1 次，毒品數量 非多，尚未取得販毒對價500 元，被告之母親罹患癌症，亟 需被告隨侍照顧等情，請求依刑法第59條之規定對被告酌減
其刑，惟依前揭說明，仍屬無據。
四、量刑審酌─
爰審酌以行為人之責任為基礎，並審酌甲基安非他命為中樞 神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑 、易怒、暴力攻擊行為等副作用，被告明知毒品對於身體健 康之戕害甚大，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品犯行，法治觀念實屬 淡薄，危害社會風氣及治安，實不足取，惟念及被告分別於 警、偵、審中均坦認犯行，犯後態度尚可，及被告販賣對象 僅陳延昇1 人、販毒數量非鉅之犯罪所生危害程度，兼衡被 告自述學歷高職畢業、入監前為防水工人、未婚、無子女、 健康情形良好( 見院卷第80頁反面) 、母親罹患乳癌，現正 接受治療中，有高雄市小港醫院診斷證明書可憑（見院卷第 48頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收─
按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第 19條第1 項於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之 規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定， 而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章 之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相 同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。 準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物 ，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，即不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。本件未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 ），為被告所有供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據 被告供明在卷（見院卷第80頁），爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項及刑法第38條第4 項規定，宣告沒收並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告 並未收取販毒對價500 元，自無庸諭知沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1項、第38條第4 項，判決如主文。本案經檢察官李怡增提起公訴，經檢察官李明蓉到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 莊珮君
法 官 黃鳳岐
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 郭淑芳
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。