臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第464號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝金玉
選任辯護人 陳者翰律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第
6740號），本院判決如下：
主 文
謝金玉無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝金玉係址設於高雄市○鎮區○○○路 000○0號3樓之2「彩崴文化事業有限公司」（業於民國104 年4月16日解散，下稱彩崴公司）之負責人，為從事業務之 人。緣被告欲以彩崴公司名義申請「微型創業鳳凰貸款」， 惟因彩崴公司之營業額不足，被告遂請求告訴人即「綺寧國 際有限公司」（下稱綺寧公司）負責人董高志協助，二人商 議，以彩崴公司名義投標臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣 銀行）「102年度退休同仁紀念鍍金盤170套」採購案（下稱 系爭採購案），並由告訴人實際執行，故系爭採購案由告訴 人交付履約保證金新臺幣（下同）2萬8,560元，復由告訴人 出資製作鍍金盤125面，單只價格1,680元，標案金額為21萬 元，告訴人共計出資23萬8,560元，二人並約定臺灣銀行之 價款先匯入彩崴公司在臺灣中小企業銀行前鎮分行開立之帳 號：00000000000號金融帳戶（下稱中小企銀帳戶）內，再 由被告轉交款項與告訴人。詎被告竟意圖為自己不法之所有 ，基於業務侵占之犯意，於102年10月初，以中華電信股份 有限公司之電信費帳單為便簽，在上方書寫「上次款項 137673我先預支了，再慢慢還你了，提款卡密碼511123」等 字樣後，將該便簽留與告訴人，即將臺灣銀行分別於102年2 月1日、102年9月2日匯入彩崴公司之中小企銀帳戶之系爭採 購案款項3萬1,890元、13萬7,673元（共計16萬9,563元）， 全數挪為己用，侵占入己。嗣告訴人訴請偵辦，始悉上情。 因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被
告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。次 按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告 犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上 字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告 之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信 之理由（最高法院30年上字第816號判例、30年上字第482號 判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告謝金玉涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 嫌，無非係以告訴人董高志之指訴、臺灣銀行驗收紀錄單據 （他一卷第14至33頁）、上開便簽（他一卷第13頁）、被告 與告訴人於102年8月19日簽訂之協議書（他一卷第12頁）、 被告與告訴人於102年12月23日簽訂之委託製造契約書（他 二卷第30頁）等為其主要論據。訊據被告固坦承臺灣銀行分 別於102年2月1日、102年9月2日，將系爭採購案款項3萬 1,890元及13萬7,673元匯入中小企銀帳戶，且該等款項業經 被告取用之事實，惟堅決否認有何前揭犯行，辯稱：我與告 訴人自101年起，就有標案合作往來，陸續投標臺北士林高 級職業學校彩旗案、樂儀隊服裝及馬靴採購案、國立臺灣戲 曲學院古裝頭套採購案、國立臺灣戲曲學院戲服採購案，僑 務委員會102年度民俗文化用品採購舞龍舞獅採購案，資金 本來就是一起使用，告訴人提供資金部分，以年息8％核算 利息，最後再進行盈餘分配來進行合作，我使用資金有經過 告訴人同意，我沒有侵占等語（本院卷第35至36、42至44頁 ）。本院查：
㈠被告以彩崴公司名義投標系爭採購案，由告訴人交付履約保 證金2萬8,560元，並出資製作鍍金盤，且臺灣銀行驗收通過 後，分別於102年2月1日、102年9月2日將系爭採購案款項3 萬1,890元、13萬7,673元匯入中小企銀帳戶等情，業經證人 即告訴人於審理時證稱：因我之前有借錢與被告，被告無力 償還，被告要辦理貸款，但彩崴公司缺業績，我就把系爭採 購案撥給被告，被告貸款後才能還我錢，我以彩崴公司名義 投標系爭採購案，我有彩崴公司的大小章，系爭採購案全部 都是由我辦理投標資料，全部由我出錢出力，押標金也是我 出的等語（本院卷第134至135頁），復有臺灣銀行驗收紀錄 單據（他一卷第14至33頁）、臺灣銀行105年7月22日銀總務 乙字第10500022751號函及其所附「102年度退休同仁紀念鍍
金盤170套」採購契約、繳款紀錄、匯款紀錄等（他一卷第 174至283頁）、臺灣中小企業銀行前鎮分行106年10月19日 106台企銀前鎮字第99號函及其所附中小企銀帳戶開戶暨交 易明細資料（本院卷第113至123頁）等在卷可稽，與被告於 偵訊及本院審理時陳稱：系爭採購案押標金係由告訴人出資 ，且該採購案款項業已匯入中小企銀帳戶，我有將錢領走等 語（他一卷第45、129頁、本院卷第158頁）互核相符，堪認 告訴人確以彩崴公司名義投標系爭採購案，並由告訴人交付 履約保證金、出資製作鍍金盤後，經臺灣銀行驗收通過，由 臺灣銀行分別於102年2月1日、102年9月2日將系爭採購案款 項3萬1,890元、13萬7,673元匯入中小企銀帳戶，首堪認定 。又起訴書就臺灣銀行匯款與中小企銀帳戶之時間及金額， 誤載為「分別於102年1月31日、102年8月30日匯入彩崴公司 之中小企銀帳戶之系爭採購案款項3萬1,920元、13萬7,760 元，共計16萬9,680元」，此部分容有誤會，應予更正，附 此敘明。
㈡查證人即告訴人於本院審理時證稱：我自100年間起，與被 告合作臺北士林高級職業學校標案，當時我看到有馬靴採購 案可以做，就上網找服裝公司，因馬靴採購案有些東西我自 己做不出來，所以與被告合作，跟被告買東西，之後並陸續 與被告合作衣服類標案，合作關係迄僑務委員會採購案為止 ，我持有彩崴公司大小章，被告也持有綺寧公司大小章，視 案子在北部或南部，北部案子由我處理，高雄案子則由被告 處理，若以綺寧公司名義標的案子，錢就匯到我的戶頭，若 以彩崴公司名義標的案子，錢就匯到彩崴公司帳戶，賺的錢 再匯回去給對方，因被告一直欠錢，最後所有的錢於102年8 月19日協議結算，另綺寧公司亦可投標系爭採購案，係因被 告欠我錢，被告說她貸款欠缺業績，故我用彩崴公司名義投 標系爭採購案，讓彩崴公司有績效，與被告最後合作標案是 僑務委員會採購案，於投標系爭採購案時，被告是沒有問題 的，被告借錢都有歸還，於102年8月19日簽訂協議書上載明 「此陸拾萬元為綺寧國際有限公司董高志與彩崴文化事業有 限司謝金玉借貸及生意往來產生之債務」，其中「生意往來 之債務」係指我用我公司牌跟被告公司牌去做戲曲服裝的案 子，我們會結清，例如這個案子賺多少錢，賠多少錢，因為 案子陸續有在進來，不會有明確段落，投標的眾多案子中， 都不是在個別結束後，就去結算金額，因為有些錢進到被告 戶頭，有些錢進到我戶頭，因而於102年8月19日晚上，我與 被告計算101年至102年間雙方合作所有案子的盈餘，計算被 告與我各別要拿多少錢等語（本院卷第134至134頁反面、第
137至140頁反面），復有被告與告訴人於102年8月19日簽訂 之協議書1紙（他一卷第12頁）可資佐證，核與被告於本院 準備程序時陳稱：我自101年起，與告訴人就有標案合作往 來，陸續投標臺北士林高級職業學校彩旗案、樂儀隊服裝及 馬靴採購案、國立臺灣戲曲學院古裝頭套採購案、國立臺灣 戲曲學院戲服採購案，僑務委員會102年度民俗文化用品採 購舞龍舞獅採購案，資金本來就是一起使用，最後再進行盈 餘分配來進行合作等語（本院卷第35至36、42至44頁）大致 相符，足認被告與告訴人自100、101年起，即相互持有對方 公司大小章，而陸續投標採購案，雙方係長期有投標採購案 合作關係，且並非採購一案即逕行結算，而係在合作關係中 ，相互支援，分頭支應供貨，迨採購案完成後，亦未立即結 算，而陸續在合作關係內上網投標之合作關係，迄102年8月 19日晚上，雙方始就101、102年投標之採購案，結算獲利狀 況及盈餘分配，方計算被告應支付告訴人之款項金額為何， 並簽立上開協議書。雖臺灣新北地方法院板橋簡易庭103年 度板簡字第681號判決中載明：「原告主張本件臺銀紀念金 盤標案，係由其以被告彩崴公司名義投標，並由原告出資自 行完成該標案，合計出貨125面，單只價格1,680元，標案金 額為210,000元，加計履約保證金合計為238,560元，且臺灣 銀行係將應付款項逕撥入彩崴公司帳戶之事實，業據其提出 驗收紀錄等件為證，並為被告所不爭執，堪認原告與被告彩 崴公司間就本件臺銀紀念金盤標案，乃存在有【借牌】之法 律關係，是原告主張被告彩崴公司應將該標案所得款項交付 原告，自屬有據。至被告雖抗辯兩造應另行為盈餘分配及結 算款項云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，而被告既未 能舉證以實其說，不足為採。」，有該判決書1份在卷可佐 （他二卷第154至159頁），惟民事訴訟採處分權主義及辯論 主義，參以上開判決之理由，因被告未就抗辯之事實負起舉 證責任，經法院以辯論主義及舉證責任分配，而採信原告即 本案告訴人之主張，認定原告主張有理由，然刑事訴訟著重 發現真實，係採取改良式當事人進行主義，此與民事訴訟有 本質上不同，本件被告與告訴人間，係為擴大業務經營及投 標範疇，而相互持有綺寧公司及彩崴公司大小章，並約定視 標案屬性而互持公司大小章投標，俾利業務補強及相互合作 ，待經營相當時間後，再就合作之數標案相互計算找補，以 結清雙方盈餘分配之長期標案合作關係，而於系爭採購案前 ，被告與告訴人自100、101年起，已陸續就臺北士林高級職 業學校彩旗案、樂儀隊服裝及馬靴採購案、國立臺灣戲曲學
院古裝頭套採購案、國立臺灣戲曲學院戲服採購案等眾多標 案有所合作，並於系爭採購案後，亦有僑務委員會102年度 民俗文化用品採購舞龍舞獅採購案之合作關係，已如上述， 另證人即告訴人於本院審理時亦證稱：借牌關係是法官判的 ，不是我主張的等語（本院卷第144頁），足認就系爭採購 案，告訴人應無向被告借牌之主觀犯意，自難驟認被告與告 訴人間就系爭採購案存有「借牌」之法律關係。再者，政府 採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，亦同。該項所欲規範處罰的對象應是其行 為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參 標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所 謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參 與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之 前、之後均為無意投標競價，臺灣高等法院97年度上易字第 2380號裁判意旨參照。查告訴人於審理時業已陳稱：綺寧公 司亦可投標系爭採購案，因被告說她貸款缺業績，所以我用 彩崴公司名義投標，讓彩崴公司有業績等語（本院卷第139 頁），足見被告經營之綺寧公司亦為系爭採購案之合格參標 資格廠商，揆諸前揭說明，益證本件實與借用他人名義或證 件投標之「借牌」行為有所不符，被告與告訴人間就系爭採 購案應仍係雙方合作標案之長期合作關係，堪以認定。 ㈢又被告與告訴人於102年8月19日簽訂之協議書中，雖載明「 此陸拾萬元為綺寧國際有限公司董高志與彩崴文化事業有限 司謝金玉借貸及生意往來產生之債務」等內容，有該協議書 1份（他一卷第12頁）在卷可參，惟證人即告訴人於本院審 理時證稱：我與被告於102年8月19日結算金額時，就系爭採 購案已有爭執，該協議書所載之60萬元，未包含系爭採購案 款項，因臺灣銀行已於102年2月1日將部分款項即3萬1,890 元匯入中小企銀帳戶，被告一直告訴我她有付錢，我說我沒 收到，故在該協議書上載明「PS.爭議金額，雙方提出單據 以資證明，共同解決」等字樣等語（本院卷第135頁反面、 第141頁反面至142頁），告訴人前揭陳述核與卷附之該協議 書所載內容相符，則縱認該協議書備註欄位之記載，被告與 告訴人已排除系爭採購案之部分款項，即臺灣銀行於102年2 月1日已匯入中小企銀帳戶之3萬1,890元，而未納入結算後 金額60萬元之範疇，然依該協議書中載明之真意，益徵該系 爭採購案之部分款項，仍屬雙方合作範疇內，尚應被告與告 訴人實施結算，以確立雙方盈餘分配之相互找補數額。本件
既因被告與告訴人間存有長期標案合作之關係，且各標案間 不會有明確段落，需透過結清程序始能確立盈餘分配之數額 及方式（本院卷第140至140頁反面），已如上述，就系爭採 購案款項既未經結算釐清，自難確認被告是否須交付告訴人 款項，及須交付款項之確切數額為何，實難遽認被告有何將 該款項易持有為所有之侵占犯行。
㈣參以被告與告訴人於102年12月23日簽立之委託製造契約書 載明：「謝金玉委託董高志製造臺灣銀行102年紀念金盤（ 案名：102年度退休同仁紀念鍍金盤170套。案號：l33-l0l- A050)，謝金玉應給予董高志之金盤總款項為每只新台幣168 0元，並乘以臺灣銀行實際驗收數量。另該案亦有履約保證 金，此金額亦由董高志先行墊付。今因謝金玉告知個人因素 ，金盤之總款項與履約保證金無法立即返還，董高志同意此 兩筆款項先予借予謝金玉。另謝金玉再立本票壹拾參萬柒仟 元，以為擔保（本票號碼：391552)」，有該委託製造契約 書1份（他二卷第30頁）可資佐證，證人即告訴人於本院審 理時證稱：「借予」兩字是我寫的，該委託製造契約書上簽 名，是我跟被告簽的等語（本院卷第143頁反面），衡以被 告與告訴人於102年8月19日結算時，就系爭採購案款項如何 計算支付，雙方固有爭議，然依結算結果，被告確尚需支付 告訴人近60萬元，故被告簽立本票交告訴人收執為據，嗣臺 灣銀行就系爭採購案依約支付款項，而依被告與告訴人間結 算結果，臺灣銀行於102年8月30日所匯之13萬7,760元，自 應交付告訴人，然此為雙方於102年8月19日實施結算之結果 ，被告依其與告訴人間之長期合作關係，應再給付告訴人之 一定金額，是被告縱未依約給付，仍係債務不履行之民事糾 葛範疇，尚非易持有為所有之不法行徑。況被告於102年10 月初，以中華電信股份有限公司之電信費帳單為便簽，在上 方書寫「上次款項137673我先預支了，再慢慢還你了」等內 容，業經證人即告訴人於本院審理時證述明確（本院卷第 162頁），復有上開便簽1紙（他一卷第13頁）在卷可佐，則 告訴人此時已知13萬7,760元之臺灣銀行匯款，被告業已花 用，且表示日後再歸還，則被告與告訴人於102年12月23日 簽定委託製造契約書時，告訴人應已明確知悉其與被告間就 系爭採購案款項有所爭議，且被告向告訴人表示預支系爭採 購案款項等情，告訴人卻仍於102年12月23日簽訂委託製造 契約書時，親自書立「借予」之文字，而將系爭採購案款項 2筆先借予被告，亦可徵被告與告訴人間，確常存有借貸關 係，需透由結算程序，始知盈餘分配及相互找補之數額為何 。綜上，實難僅以被告遲未將該款項歸還，即遽將被告以前
揭罪名相繩。
四、綜上，檢察官所指前揭事證，無從使本院就被告被訴業務侵 占犯嫌，達有罪確信之程度，本件應屬單純債務不履行之民 事糾紛，與刑法業務侵占罪之構成要件尚屬有間，自難僅以 被告與告訴人間存有金錢糾紛，即遽將被告以前揭罪名相繩 ，揆諸首揭法條及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，應為 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 呂俊杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 張玉茹
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