臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上更㈠字第16號
上 訴 人 盧炳宏
盧泰良
盧美慧
盧妍霓
盧國智
共 同
訴訟代理人 陳魁元律師
被上訴人 柯欐潔
訴訟代理人 林信宏律師
被上訴人 陳添桂
邱螺蘭
共 同
訴訟代理人 黃正男律師
複代理人 柯淵波律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102 年
7 月25日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第23號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106 年12月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。上訴人於原審提起反訴請求確認伊就坐落高雄 市○○區○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）有優先購 買權，及命被上訴人塗銷已為之所有權移轉登記，由兩造補 訂書面契約以同一價格承購，並協同辦理所有權移轉登記。 嗣於本院審理時撤回反訴，並經被上訴人同意，是上訴人所 為撤回已生效力，故不再論反訴，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段000 ○○0 地號 土地於民國53年6 月20日分割出同段第367 之12地號等土地 ，第367 之12地號土地於67年間經土地重測編為系爭土地， 系爭土地為伊所共有，應有部分依序為柯欐潔二分之一、陳 添桂四分之一、邱螺蘭四分之一。上訴人無正當權源，擅自 在系爭土地上如附圖一編號1 （下稱編號1 ）所示面積17.2 6 平方公尺部分，興建門牌號碼高雄市○○區○○○路00號
房屋（下稱系爭房屋），爰依民法第767 條、第179 條、第 184 條第1 項之規定，求為命上訴人連帶將系爭房屋拆除， 返還編號1 土地予伊，連帶給付柯欐潔、陳添桂、邱螺蘭依 序為新台幣（下同）86,036元、43,018元、43,018元及均自 起訴狀繕本送達翌日即100 年12月24日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨自100 年10月1 日起至還地之日止 ，按月給付柯欐潔、陳添桂、邱螺蘭依序為2,200 元、1,10 0 元、1,100 元之判決（被上訴人逾上開範圍之訴，業受敗 訴判決確定）。
二、上訴人則以：系爭土地於日據時之所有權人為保證責任旭建 築信用購買利用組合（下稱旭信組合），伊之先祖蔡歪為旭 信組合之股東，對系爭土地有共有權，且蔡歪向旭信組合承 租系爭房屋，於35年10月3 日將契約名義變更為伊父盧延慶 ，盧延慶於37年繳清使用費後，取得系爭房屋之所有權。旭 信組合於台灣光復後更名為高雄市建築信用合作社（下稱高 市建築合作社），盧延慶為股東，對系爭土地亦有共有權。 伊祖母黃碖於43年間向高市建築合作社承租系爭土地如附圖 二編號57（下稱編號57）部分，伊依法繼承，非無權占有。 被上訴人明知系爭土地上有建物存在，仍願意購買，顯非善 意，應推定在系爭房屋得使用之期限內有租賃關係存在等語 ，資為抗辯（上訴人所提反訴，業據撤回，故不再論述）。三、原審判決命上訴人應連帶將系爭土地上如編號1 部分，面積 17.26 平方公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還被上訴人 ；上訴人應連帶給付被上訴人各如附表所示相當租金之利益 之金額、利息；上訴人應自100 年10月1 日起至返還土地之 日止，按月連帶給付被上訴人各如附表所示每月相當租金之 利益之金額。上訴人不服提起上訴。經本院前審廢棄原判決 關於命上訴人連帶拆屋還地、給付相當於租金利益之部分， 及該部分假執行之宣告，並駁回被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院 發回更審。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：
㈠坐落高雄市苓雅區過田子367 番-3地號土地，於53年6 月20 日因實施平均地權條例而分割出過田子段367-12地號等土地 ，又其中過田子段367-12地號土地再於67年間經土地重測改 為系爭土地。
㈡系爭土地現為柯欐潔、陳添桂、邱螺蘭所共有，其應有部分 依序為1/2 、1/4 、1/4 。
五、本院判斷如下：
㈠上訴人就系爭土地是否有不定期限租賃關係？被上訴人得否 請求上訴人連帶拆屋還地？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨 足參）。被上訴人為系爭土地之所有人，此為兩造所不爭執 ，依上所述，上訴人既主張渠等占用系爭土地並非無權占有 ，自應就其占有之權源存在，負舉證之責。經查： ①上訴人主張其先祖黃碖曾承租系爭土地，故就系爭土地存 有不定期租賃關係等語，並提出過田子367 番基地地租往 來簿摺及房屋稅繳納證明為憑（原審卷一第292 頁至第29 4 頁、卷二第43頁），惟為被上訴人所否認。依上訴人所 提地租往來簿摺，其所標示之土地為過田子367 番，所示 年度為43年及45年，但高雄市苓雅區過田子367 番之3 地 號土地，於31年即已存在，此有高雄市政府地政局新興地 政事務所101 年7 月23日高市地新登字第10170618700 號 函所附日據時期土地登記簿謄本可參（原審卷三第6 頁至 第10頁），是依理，若黃碖確有承租系爭土地，該地租簿 摺所記載之地號應為過田子367 番之3 地號，而非過田子 367 番地號，故上訴人所提上開地租簿摺是否即為承租系 爭土地所出具，並非無疑。
②又按修正前民法第820 條規定：共有物，除契約另有訂定 外，由共有人共同管理之。次按共有土地之出租，為共有 物管理行為，依民法第820 條第1 項規定，除契約另有訂 定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將 共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力（最高法 院92年度台上字第1734號裁判足參）。依上開登記簿所示 ，過田子段367 番之3 地號土地於31年間原為旭信組合與 陳啟峰、陳啟川、陳啟琛、陳啟清、陳啟安、陳啟輝、陳 啟南等人（下稱陳啟峰等人）所共有，惟上訴人所提之地 租往來簿摺所出具之名義人僅有旭信組合更名後之高市建 築合作社，並無陳啟峰等人。就此，上訴人亦未能提出其 他證據以證明陳啟峰等人亦有同意出租系爭土地予黃碖， 是縱高市建築合作社與黃碖確有就過田子367 番之3 地號 土地簽有租賃契約，惟既未經全體共有人同意，依上開法 條規定及說明，高市建築合作社所為之出租行為，對其他
共有人亦不生效力。而被上訴人係自訴外人元大國際資產 管理股份有限公司受讓取得系爭土地，此有不動產買賣契 約在卷可參（原審卷三第270 頁至第274 頁），是自亦不 受其拘束。
③綜上，上訴人既未能證明黃碖確有承租系爭土地，且該承 租係經全體共有人同意，則其主張與被上訴人間依民法第 451 條之規定存有不定期租賃關係等語，即無可採。 ⒉次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損 害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負 損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第767 條、第184 條第1 項、第185 條第1 項分別定有明文。查系 爭土地為被上訴人所有，系爭房屋則為上訴人所公同共有， 此為兩造所不爭執（原審卷四第83頁、第111 頁）。又上訴 人所有之系爭房屋占用系爭土地如附圖一所示編號1 之事實 ，亦為上訴人所不爭執，復經原審至現場履勘明確，並委由 地政機關製作複丈成果圖在卷（原審卷三第79頁）。上訴人 就所有之系爭房屋占用被上訴人所有之系爭土地復無法舉證 證明現仍有占有之權源，是被上訴人請求上訴人將坐落系爭 土地上如附圖一編號1 所示之系爭房屋拆除，並將占用之土 地返還被上訴人，依前開法條規定，為有理由，應予准許。 再者，上訴人所負拆除系爭房屋並返還所占用土地之債務， 雖非繼承自被繼承人之債務，而是基於上訴人本身無權占用 之事實所生，但因上訴人就其公同共有之系爭房屋係共同侵 占被上訴人之系爭土地，是而，被上訴人就此一部分之拆除 並返還占用之土地，依侵權行為法則，請求上訴人負連帶責 任，亦屬有據。
㈡被上訴人得否請求上訴人連帶給付使用補償金及相當於租金 之不當得利？其金額應各以若干為適當等部分： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216 條定有明文。又按上訴人拍定取得權利移轉 證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵害上訴 人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相 當於租金之損害金（最高法院67年台上字第3622號判例足參 ）。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為 社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例可
資參照）。復按建築房屋之基地租金，以不超過土地申報價 額年息百分之10為限，為土地法第105 條準用同法第97條所 明定；所謂土地價額，係以法定地價為準，即土地所有權人 依法所申報之地價，土地法第148 條及土地法施行法第25條 亦分別定有明文。而建築基地之租金，按申報價額年息百分 之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報 地價額年息百分之10計算。尚須斟酌基地之位置，工商業繁 榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並 與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院84年度台上字第14 47號裁判意旨參照）。
⒉查上訴人所有之系爭房屋無權占用系爭土地，業經本院認定 如前，則上訴人之占用既無法律上之原因，又侵害被上訴人 系爭土地之所有權，揆諸前揭法律規定及裁判意旨，被上訴 人自得依侵權行為之法律關係，請求上訴人自被上訴人於97 年6 月6 日辦畢所有權移轉登記之日起，至拆除系爭房屋返 還系爭土地之日止，連帶賠償相當於租金之損害金，自屬有 據。又系爭土地坐落於高雄市三多四路、興中二路間，鄰近 苓雅國小與高雄市地標八五大樓，附近雖無傳統市場，但有 一般超市，並聚集部分商家，周遭之中華路、中山路與三多 四路均有高雄市公車途經，而最近之大眾捷運系統位於中山 路與三多路口，步行約10分鐘路程等情，此為兩造所不爭執 （原審卷四第218 頁、第219 頁），復有現場附近地圖在卷 可憑（原審卷一第35頁）。綜此，本院斟酌系爭土地所處位 置、交通便利、生活與商業機能良好，以及上訴人占有使用 系爭土地之經濟價值與用途等情狀，揆諸前揭規定，認本件 被上訴人主張以土地申報價額年息10％，作為計算相當於租 金之損害金計算標準，尚稱公允；此外，系爭土地96年1 月 之申報地價為30,765元，另自99年1 月起，申報地價則為30 ,600元，有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷四第200 頁、卷一第21頁），則被上訴人所各得請求上訴人賠付之租 金損害，即詳如附表所示；而逾如附表所示之金額，即不應 准許而應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權及侵權行為之法律 關係，請求上訴人連帶將其所有坐落於系爭土地上如附圖一 編號1 所示之系爭房屋拆除，將所占用之系爭土地返還被上 訴人，並給付如附表所示相當於租金之損害金部分，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。從 而，就上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為 假執行或免為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回
其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
┌──────┬──────┬─────────┬────────────────────┬────────┐
│給付義務人 │無權占用土地│ 申報地價 │ 應給付之「39個月相當租金之利益」 │ 遲延利息 │
│ │之位置與面積│ （每平方公尺） │ （元以下四捨五入） │ │
│ │ ├────┬────┤----------------------------------------│ │
│ │ │97年5 月│99年1 月│ 應給付之「每月相當租金之利益」 │ │
│ │ │ │ │ （元以下四捨五入） │ │
├──────┼──────┼────┼────┼────────────────────┼────────┤
│上訴人 │高雄市苓雅區│30,765元│30,600元│【97年5月申報地價×占用面積×年息率÷12 │自起訴狀繕本送達│
│ │意誠段240 地│ │ │×18月（即自97年7月1月起至98年12月31日止│翌日（即100 年12│
│ │號土地如編號│ │ │）×應有部份】＋【99年1月申報地價×占用 │月24日）起至清償│
│ │1所示部分， │ │ │面積×年息率÷12×21月（即自99年1月1月起│日止按年息5%計算│
│ │面積共計17.2│ │ │至100年9月30日止）×應有部份】 │之利息 │
│ │6平方公尺。 │ │ │柯欐潔86,036元（30,765×17.26×10%÷12×│ │
│ │ │ │ │18×1/2）＋（30,600×17.26×10%÷12×21 │ │
│ │ │ │ │×1/2）＝86,039；惟柯欐潔僅請求其中之86,│ │
│ │ │ │ │036元 │ │
│ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │陳添桂43,018元、邱螺蘭43,018元（30,765×│ │
│ │ │ │ │17.26×10%÷12×18×1/4）＋（30,600× │ │
│ │ │ │ │17.26×10%÷12×21×1/4）＝43,019；惟陳 │ │
│ │ │ │ │添桂及邱螺蘭僅請求其中之43,018元 │ │
│ │ │ │ │----------------------------------------│ │
│ │ │ │ │99年1月申報地價×占用面積×年息率÷12× │ │
│ │ │ │ │應有部份 │ │
│ │ │ │ │柯欐潔2,200元（30,600×17.26×10%÷12× │ │
│ │ │ │ │1/2）＝2,200（柯欐潔請求每月應支付之金額│ │
│ │ │ │ │為2,201元，故逾2,200元之部分，應予駁回）│ │
│ │ │ │ │陳添桂1,100元、邱螺蘭1,100元（30,600× │ │
│ │ │ │ │17.26×10%÷12×1/4）＝1,100（陳添桂、邱│ │
│ │ │ │ │螺蘭請求每月應支付之金額為1,101元，故逾 │ │
│ │ │ │ │1,100元之部分，應予駁回） │ │
└──────┴──────┴────┴────┴────────────────────┴────────┘