臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度家上字第43號
上 訴 人 管勝
管馥
管屏
管鴻
管金業
共 同
訴訟代理人 王進佳律師
被上訴人 管珍
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國106 年
4 月26日臺灣高雄少年及家事法院104 年度家訴字第73號第一審
判決提起上訴，本院於106 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將高雄市○○區○○段○○段○○地號土地及其上同段○○○建號、門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○○號建物移轉登記為兩造公同共有。
前項房地應分割由上訴人丁○、己○、乙○、戊○與被上訴人按每人應有部分各五分之一分別共有。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被繼承人管○○於民國77年4 月28日死亡 ，訴外人馬○○及上訴人丁○、己○、乙○、戊○（下合稱 丁○等4 人）、被上訴人共6 人均為其法定繼承人；嗣馬○ ○於93年8 月26日死亡，現繼承人為丁○等4 人及被上訴人 ，應繼分比例各為5 分之1 。管○○生前購置坐落高雄市○ ○區○○段○○段00地號土地及其上同段000 建號、門牌號 碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下合稱系爭房地）， 作為管家子孫共有之祖產，並消極信託（或借名登記）於被 上訴人名下，系爭房地仍由管○○管理、使用。管○○死亡 後，系爭房地屬其遺產，由全體繼承人繼承，惟仍消極信託 （或借名登記）於被上訴人名下。豈料被上訴人竟意圖侵吞 ，丁○等4 人以本件起訴狀繕本之送達為終止雙方消極信託 （或借名登記）關係之意思表示，爰依該等法律關係及民法 第1164條規定，先位請求：被上訴人將系爭房地移轉登記 為丁○等4 人及被上訴人共5 人公同共有；系爭房地應分 割由丁○等4 人及被上訴人按應繼分比例分別共有。退步言
之，如認管○○與被上訴人間就系爭房地之消極信託（借名 登記）契約關係不存在，因系爭房屋於97年間由上訴人甲○ ○出資新臺幣（下同）310 萬元為整修增建，爰依不當得利 或添附之法律關係，備位請求被上訴人返還甲○○310 萬元 。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，先位聲明 ：原判決廢棄，餘如原審先、備位聲明。
二、被上訴人辯稱：系爭房地為管○○贈與伊，非屬管○○之遺 產。伊因考量父母即管○○、馬○○均年邁，而丁○表示願 照顧父母，始同意丁○一家與父母居住於系爭房地，並約定 由丁○支付水電、瓦斯、稅金等相關費用。又消極信託法律 關係若無確實之正當原因，通常多屬通謀虛偽意思表示而無 效，故伊與管○○間就系爭房地確無消極信託或借名登記法 律關係存在。再者，縱認有該等法律關係存在，然消極信託 或借名登記契約在性質上與委任契約相似，均應類推適用委 任之相關規定，而管○○已於77年4 月28日死亡，管○○與 伊之間就系爭房地之消極信託或借名登記法律關係亦因管○ ○死亡而消滅，惟丁○等4 人遲至104 年間始向伊起訴請求 返還，應認其等之請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕返還 系爭房地。另甲○○未經伊同意擅自裝修系爭房地，且系爭 房地有壁癌及漏水之情況，並有違建之事實，伊並不因甲○ ○所謂裝修行為受有任何利益，系爭房地亦未因其裝修而增 加價值。況甲○○主觀上認為系爭房地係管○○所有，故其 就系爭房地增建修繕時之給付行為應存在於其與管○○間， 自無從依不當得利、添附法律關係向伊請求伊返還增建費用 等語。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：
管○○於77年4 月28日死亡，繼承人為配偶馬○○及子女即 丁○等4 人及被上訴人；馬○○於93年8 月26日死亡，管○ ○之繼承人僅餘丁○等4 人與被上訴人。
系爭房地係管○○於67年3 月25日向訴外人翁○○所購買， 翁○○於同年7 月12日以買賣為原因（原因發生日登載為同 年4 月24日），就系爭房地所有權移轉登記為被上訴人所有 。
系爭房地自74年2 月9 日起由管○○、馬○○及丁○一家居 住使用，管○○、馬○○死亡後，由丁○一家居住使用至10 3 年11月間；系爭房地於102 年之前之水電、瓦斯費用及稅 金係由管○○及丁○繳納支付，自102 年起由被上訴人支付 。
甲○○於97年間與訴外人陳○○就系爭房屋簽訂工程合約， 對系爭房屋進行修繕及增建，並因而支出310 萬元。
四、管○○於67年間將其購買之系爭房地指定登記在被上訴人名 下，與被上訴人間係成立借名登記關係或贈與關係？ 上訴人主張管○○將所購之系爭房地指定登記於被上訴人名 下，係屬消極信託或借名登記。按所謂消極信託，係指委託 人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理 或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自 行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長 脫法行為者，應難認該信託為合法（最高法院98年度台上字 第1339號判決意旨參照）。又按，稱「借名登記」者，謂當 事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管 理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其 內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約 之法律上效力（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參 照）。基上，足見消極信託與借名登記均具有一方以自己之 財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分之特性 ；且此等契約是否生效，皆以有無確實正當原因，或是否違 反強制、禁止規定或公序良俗等相類因素為斷。依上揭說明 ，此兩類無名契約之成立特徵、生效與否，均無差異，故本 判決僅擇借名登記契約關係以為論述，管○○與被上訴人間 之消極信託契約關係是否成立、有無生效，均與借名登記契 約部分之論述相同，先予敘明。
上訴人就所主張之借名登記關係，業據提出管○○於73年間 書寫之手稿為證（高雄地院審訴字卷第11-14 頁）；且被上 訴人不爭執該手稿為真（原審卷一第203 頁、卷二第102 頁 ）。觀之該手稿首頁第一行即標明「購置銀川街房屋經過」 ，內文並敘載：「報紙上刊登三層樓加強磚造中國式房屋 一棟，售74萬元. . . . ，可貸款37萬元，但須付契稅3 萬 、代書3 仟，全部價款77萬3 千元整，若貸款須自備現金40 萬3 仟元。當時家中僅有省吃儉用的存款和金飾，七拼八 湊也祇有30萬而已，除貸款外尚差10萬元。為了給兒孫有 個棲身之所老倆口乃決定購買. . . 。丙○當時未嫁，乃 預借其平日首飾及積蓄合計10萬元。辦貸款要印鑑證明和 親自辦理，當時乙○在馬祖，戊○在金門，丁○公司無法分 身，乃打電話叫丙○來辦（如用我名，日後遺產稅要百分之 50，太重）」等詞（見高雄地院審訴字卷第11頁）。基此可 認，管○○為使其子孫日後有長久可居住使用之處所，經覓 得屬意之房地並洽購後，於辦理所有權登記及貸款之時，因 遺產稅考量不擬以自己名義登記，而其之其他子女又身在外 地或不克分身，始找來被上訴人辦理。
其次，上開手稿續載：「各種手續辦完，每月要主動繳還
本利計4,150 元，每年還要付地價稅和房屋稅，祇好用房租 收入抵付，不足數由生活費彌補。73年6 月辭退房客…」 等詞（見高雄地院審訴字卷第11-12 頁）。由此可知，系爭 房地於67年7 月間移轉登記予被上訴人後，管○○將之出租 並以租金繳納房貸，迨至73年6 月始終止租約、收回房地， 此期間系爭房地並未由被上訴人支配管理。又系爭房地自74 年2 月9 日起由管○○、馬○○及丁○一家居住使用，管○ ○、馬○○死亡後，由丁○一家居住使用至103 年11月間， 為兩造所不爭（原審卷一第123-124 頁；本院卷第56、57、 78頁）。基此，足認系爭房地購入後，係由管○○管理、使 用，並無由被上訴人支配利用之跡徵。
據上，堪認管○○將其購買之系爭房地指定登記於被上訴人 名下，係因辦理移轉及貸款手續時，被上訴人為管○○子女 中唯一便於到場者；且系爭房地購入後向由管○○管理、使 用，迨至其死亡後，仍由其配偶馬○○、長子丁○一家居住 使用，被上訴人自67年7 月受登記時起迄103 年11月止長達 36年餘之期間，並無支配、管理系爭房地之事實。以系爭房 地由管○○購買並持續管理、使用，被上訴人僅提供名義以 為登記，則上訴人主張管○○與被上訴人間係成立借名登記 關係，堪予憑採。至管○○借用其子女名義登記系爭房地所 有權雖有規避將來遺產稅之考量，惟法律並無任何禁止父母 以子女名義登記產權之明文，故該借名登記契約並無違反強 制、禁止規定或公序良俗，亦非欠缺確實正當之原因，揆之 首揭說明，自屬有效。
被上訴人雖辯稱其配偶就系爭房地之買賣價金亦有出資云云 。惟上開手稿就此明載：「73年6 月辭退房客，當時尚欠 貸款28萬5 千元，73年7 月至12月每月歸還本利4,150 元計 6 個月29,050元，又欠地價稅500 元、房屋稅6,000 元，合 計欠32萬550 元正。為了解決問題，祇好出售左營眷舍或 銀川街房屋（即系爭房地），經詢問稅捐處，如出售銀川街 房子，須繳納增值稅20萬元，太不值得，祇好出售左營眷舍 。左營眷舍當時有人出42萬，然而大小10間，42萬賣出也 不上算，結果丙○（即被上訴人）願以42萬買下自住。葉 雄山（按即被上訴人之夫）將鳳山眷舍以25萬賣掉，再將收 支租金期存款提出，添足32萬元給我們繳還貸款，從此銀川 街房子就正式為我管家所有。當時買房子時預借丙○出嫁 前的存款10萬元，此時也一併歸還兩清」（見高雄地院審訴 字卷第12頁）。鑑此，可知迄至73年6 月間，管○○就系爭 房地之貸款及稅款尚欠320,550 元未繳，因而以42萬元出售 其左營眷舍予被上訴人；被上訴人之夫以出售其鳳山眷舍及
租金所得合計32萬元，代被上訴人給付向管○○購買左營眷 舍價金42萬元中之32萬元，被上訴人尚應給付之10萬元差額 ，管○○則容允以其購買系爭房地初始向被上訴人所借10萬 元（即上開手稿所載）相抵銷；管○○並將被上訴人之夫 交付之32萬元用以清償系爭房地所欠房貸及稅賦完畢。是以 ，堪認被上訴人之夫交付管○○之32萬元，並非贈與或貸與 清償系爭房地房貸之資金，而係向管○○買受左營眷舍之對 價，是顯無被上訴人所稱就其配偶就系爭房地買賣價金亦有 出資之情。此外，被上訴人並未能另舉他證以證實其配偶曾 挹助系爭房地買賣價金之事實，其本節所辯，自無可取。 被上訴人雖又辯稱系爭房地係管○○贈與其，為其真實所有 、並非借名云云，並提出丁○於100 年7 月26日寄發予兩造 （甲○○除外）之電子郵件1 件為證（原審卷一第128 頁） 。核閱該電子郵件固敘載「…我告訴過乙○，銀川街的房子 （按指系爭房地）是丙○的，我不會霸佔的…」等詞。惟此 等文詞並無法證明管○○係基於贈與之意而將系爭房地登記 為被上訴人所有。且丁○於101 年6 月14日另寄發電子郵件 予被上訴人，副本並寄予乙○、戊○、己○及被上訴人之女 葉○○（小名○○），敘稱：「…我再不出聲，在○○面前 好像丁○真的是像妳所說的一樣，一家都是賊一直霸佔者葉 家財產，我實在不想影響○○唸書一直沒有出聲，反而造成 妳一人自編自導…」、「當2002年媽知道癌已至淋巴後，每 次我回高雄，媽就叫我去辦銀川街過戶，我還和媽吵過多次 ，我說沒有必要，因為媽已知道將來手足之間會有糾紛…」 等語（本院卷第62頁) 。由此足認，丁○或囿於家族親誼而 未於100 年7 月26日之電子郵件內明指系爭房地僅借名登記 在被上訴人名下、被上訴人並無真正所有權乙情。復參之乙 ○於101 年6 月13日、同年11月18日寄予被上訴人之電子郵 件所載：「媽在世時一再交代叫勝兄去過戶給勝兄的名下， 當時我也在場，媽很生氣責怪勝兄不去辦房子過戶，因為老 哥考慮手續費要約50萬…所以勝兄堅持不要過戶，一直延伸 至今…」、「若妳硬將阿伯（兩造不爭執係指管○○，見本 院卷第78頁）在台灣買的唯一祖產整碗端去…認為有權狀就 擁有全部，日後兄弟姐妹之情就到此為止…」等詞（本院卷 第67、63頁），益可徵丁○100 年7 月26日寄發之電子郵件 重在表達其無恣意占用系爭房地之圖，而未揭露系爭房地非 被上訴人真實所有之較次事實。是自難僅憑丁○100 年7 月 26日電子郵件之上述記載，遽認系爭房地係被上訴人受贈自 管○○，或其他手足亦知被上訴人所謂贈與乙事且予肯認。 上訴人本部分所辯，要無足採。
綜上，管○○於67年間將其購買之系爭房地指定登記於被上 訴人名下，與被上訴人間係成立借名登記關係，而非贈與關 係，堪予認定。
五、上揭借名登記關係是否因管○○死亡而消滅？上訴人丁○等 4 人主張該借名登記關係未消滅且由兩造共同繼承，依借名 登記關係終止後之法律關係，請求被上訴人將系爭房地移轉 登記為丁○等4 人與被上訴人公同共有，是否有理由？ 按借名登記之成立側重一方與他方間信任關係，及出名者與 該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種 類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，並依民法第52 9 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上 字第1662號判決意旨參照）。又委任關係，因當事人一方死 亡而消滅；但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消 滅者，不在此限，此為民法第550條所明定。此規定之立法 理由，乃因委任既根源於信用，故委任人或受任人死亡，除 曾表示有他項意思或因委任事務之性質生反對之結果外，委 任關係皆應終止，始合於委任之性質。查，管○○與被上訴 人間就系爭房地存有借名登記關係，已據本院認定如上，揆 之前揭說明，該借名登記關係應類推適用委任之相關規定。 而依管○○覓購系爭房地及借名登記之緣由，探求其真意， 當係其死亡後系爭房地仍由其配偶及子女繼受其與被上訴人 間之借名登記關係，日後再由其配偶、子女視家族成員之使 用需求，協調產權登記及實際利用等相關事宜。而被上訴人 既允為出借名義，就管○○之前揭意思應有所認知，故可認 上揭借名登記之借用、出名雙方，就該借名登記關係存有不 因管○○死亡而消滅之默示合意。故以，管○○與被上訴人 間既存有借名登記關係不因管○○死亡而消滅之意思，則被 上訴人主張該借名登記關係於管○○死亡時即告消滅云云， 自無足採。
次按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼 承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺 產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1148 條第1 項前段、第1151條所明定。又當事人之任何一方，得 隨時終止委任契約；契約終止時，由他方所受領之給付物， 應返還之，民法第549 條第1 項、第259 條第1 款分別定有 明文。查，管○○於77年4 月28日死亡，繼承人為配偶馬○ ○及子女即丁○等4 人及被上訴人；嗣馬○○於93年8 月26 日死亡，管○○之繼承人僅餘丁○等4 人及被上訴人各情， 為兩造所不爭。是管○○與被上訴人間就系爭房地之借名登 記關係，於管○○死亡後，應由馬○○、丁○等4 人及被上
訴人全體繼受；嗣馬○○死亡，該借名登記關係即餘存由丁 ○等4 人與被上訴人全體繼受。則丁○等4 人以本件起訴狀 繕本之送達為終止該借名登記關係之意思表示，自為法之所 許。又被上訴人於104 年6 月5 日收受本件起訴狀繕本（同 年5 月26日寄存送達，依法經10日發生送達效力；見原審卷 一第22頁），該借名登記關係於此日告終，被上訴人自負有 返還系爭房地予管○○現存繼承人全體之義務。又管○○之 現存繼承人全體於本件訴訟前未經分割管○○、馬○○之遺 產，業經丁○等4 人陳明在卷，被上訴人亦無異議（本院卷 第42頁），依前引民法第1151條規定，系爭房地自為丁○等 4 人及被上訴人公同共有。則丁○等4 人依借名登記關係終 止後之法律關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記為丁○ 等4 人與被上訴人公同共有，為有理由。
至被上訴人雖抗辯上訴人之返還請求權已罹於消滅時效云云 。惟按，請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請 求權可行使時起算，民法第127 條前段、第128 條前段分別 定明之。丁○等4 人與被上訴人間之借名登記關係，係於本 件起訴狀繕本送達之104 年6 月5 日始生終止效力，已如前 述，且上訴人於本件起訴時即請求被上訴人返還借名登記物 ，將系爭房地移轉登記為丁○等4 人與被上訴人公同共有， 有起訴狀在卷可稽（高雄地院審訴字卷第6 頁）。揆之上開 規定，上訴人之返還請求權顯未罹於消滅時效。被上訴人本 節所辯，委無足取。
六、丁○等4 人求為分割系爭房地，是否有據？應如何分割為妥 適？
按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有 訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。查，丁○等4 人陳明管○○除系爭房地外，別無其他遺產，被上訴人亦無 異見（本院卷第41頁背面至第42頁）。又系爭房地屬一般不 動產，並無法律規定不得分割，而丁○等4 人與被上訴人間 亦無不分割管○○遺產之特約，依前引規定，丁○等4 人請 求分割系爭房地，自有所據。再者，丁○等4 人請求系爭房 地由其4 人與被上訴人按應繼分即每人各5 分之1 分取並保 持分別共有，被上訴人就此分割方法亦表示無異議（本院卷 第41頁背面）。本院審酌如採該分割方法分割，上開5 人之 損益均等，就系爭房地之利用亦無不符經濟原則等一切情狀 ，認該分割方法係屬妥適，系爭房地應依該方法為分割。七、綜合前述，丁○等4 人依借名登記關係終止後之法律關係及 民法第1164條規定，請求被上訴人將系爭房地移轉登記為其 4 人與被上訴人公同共有，並由每人按應繼分比例即各5 分
之1 分取並保持分別共有，係屬正當，應予准許。原審為丁 ○等4 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3 項所示。又本院依丁○等4 人之先位請求判決其等勝訴 ，就甲○○所為備位請求毋庸再予審究，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。