臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第223號
上 訴 人 林同安
林同仁
共 同
訴訟代理人 洪鐶珍律師
被上訴人 祭祀公業林河
特別代理人 李淑妃律師
參 加 人 林木良
林枝清
林基定
林金宏
林基賜
林萬進
林柏彰
林伯丞
林世明
周林秋霞
宋昱瑩（即林燕秀承受訴訟人）
宋奎廷（即林燕秀承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
參 加 人 林清益
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
6 年6 月30日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1550號第一審判
決提起上訴，本院於106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之享祀人林河生有長男林見賢、 次男林見智、三男林新博等三子；長男林見賢之後人則有長 男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志 等五子；林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子 。因林天謂迄至晚年未有子嗣，為求夫妻晚年生活獲得照顧 及死後受人祭祀，遂與林風達成合意，將林風之次子林金龍 以「過房子」之身分過繼予林天謂，未與本家斷絕親屬關係 ，而兼祧其本家及林天謂之房份。嗣林金龍即與林天謂夫妻 （林天謂之妻名為林張儉）共同居住，並負責照顧林天謂夫
妻。林天謂夫妻相繼過世後，即由林金龍及其後代子孫祭祀 林天謂夫妻迄今，並承繼林天謂在祀產上之地位，由林金龍 繼續耕作林天謂依民國（以下如未另敘明年號，均同）22年 8月19日（即昭和8年8月19日）派下員大會簽訂之契約證（ 下稱系爭契約證）記載分得使用管理之土地（高雄州鳳山郡 大寮庄翁公園段388番號，第四股西闊123尺5寸東闊125尺2 寸之土地，下稱系爭土地），而林天謂夫妻生前居住之高雄 市○○區○○路00號房屋（下稱林厝路24號房屋）亦由林金 龍繼續居住使用，林金龍之子林正義即伊等之父且於65年間 在系爭土地上興建同區林厝路1-8號房屋（下稱林厝路1-8號 房屋），其他族親長達80年來皆無異議。詎被上訴人於申報 其全體派下員時，將林天謂申報為絕嗣，經伊等聲明異議未 果，伊2 人繼承而得之林天謂派下權亦遭被上訴人及其他派 下員所否認，伊等自有確認利益。爰依民事訴訟法第247 條 第1 項前段、祭祀公業條例第12條第3 項規定，求為確認上 訴人就被上訴人之派下權除原有林風一系之派下權外，並兼 及林天謂之派下權。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提 起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。二、被上訴人則以：林風將其三子林萬能過繼予林清月之長子林 坪為養子，即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿，但 林金龍及林天謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載。又林金 龍及其子林天賜先後擔任被上訴人之管理人，其等於72年12 月31日、73年12月13日向主管機關申報派下全員系統表時， 均將林萬能申報為林坪之過房子，並於林萬能姓名下記載「 大正10.11.1 被收養」字樣，卻未申報林金龍為林天謂之過 房子，並將林天謂申報為「昭和10.6.25 死亡絕嗣」，顯見 林天謂並未收養林金龍。再者，系爭契約證未經全體派下員 同意簽署，應屬無效，且林金龍無從依系爭契約證主張其取 得林天謂之派下權，上訴人亦無從輾轉遞為繼承林天謂之派 下權。末者，依臺灣習慣，兼祧兩房以本家係獨子為要件， 若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，而上訴人之曾祖父林風 有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非林風之獨子，不 符合兼祧之要件，倘林金龍確已過繼為林天謂之養子，其應 喪失其對本家遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩房權利之餘 地等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林 新博等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍 、四男林風、五男林天志等五子。林風有長男林炎、次男林 金龍、三男林萬能等三子。林天謂與其妻林張儉未生育子嗣
。
㈡林金龍有長男林天賜、次男林筆（24年9月2日死亡絕嗣）、 三男林正義等三子。被上訴人之派下全員系統表登載上訴人 二人為林正義之子，林金龍之孫，林風之曾孫，為被上訴人 之派下員。
㈢林金龍於73年間之戶籍係與林張儉同戶；其父母登記為林風 、林李點。
㈣日治時期高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388 番號土地於36年 辦理總登記為前高雄縣○○鄉○○○段000 地號；於70年5 月1 日分割為同段388 、388-2 、388-3 、388-4 地號；於 88年重測後土地標示變更為大寮區琉球段564 、571 、569 、570 地號；其中琉球段564 及569 地號土地於102 年12月 及100 年8 月因都市計畫辦理逕為分割出564-1 及569-1 地 號；琉球段569-1 地號土地於103 年6 月又因都市計畫辦理 逕為分割出569-2 地號。
㈤林金龍於72年間為被上訴人之管理人，其於72年12月31日向 主管機關申報派下員系統表時，就林天謂記載為「昭和10.6 .25.死亡絕嗣」。其子林天賜於73年12月13日以被上訴人管 理人身分申報派下員系統表時，就林天謂亦為同一記載。四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張伊二人 繼承自林金龍之派下權，除原有林風之部分外，另兼有林天 謂之部分等情，既為被上訴人所否認，則上訴人是否兼有林 天謂之派下權乙節即屬不明確，上訴人在法律上之地位有不 安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去， 故上訴人有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。五、林金龍是否為林天謂之養子？得否繼承林天謂之派下權？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例可供參考）。上訴人主張林金 龍係出養予林天謂，並兼祧其本家林風及林天謂之房份，故 伊二人繼承自林金龍之派下權應兼有林風及林天謂之房份等 情，為被上訴人所否認，依上揭說明，自應由其就此利己之
事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人就所主張林天謂於晚年與林風議定過繼林金龍為養子 乙情，係舉證人林天賜（林金龍之長子，21年4月4日生）、 林大樹（林風之孫、林金龍之姪，22年10月1 日生）、林清 發（林風之曾孫、上訴人之堂兄，40年9 月10日生）、林進 入（林氏宗親，23年1 月1 日生）為證。而上開4 位證人固 均證稱林金龍出養、過繼予林天謂云云（原審卷一第183 頁 正、背面及卷三第26、32、35頁）。惟查： ⒈證人林大樹證稱其係兒時「聽說」此情（原審卷一第183 頁 正、背面）；證人林清發則稱其因目睹林金龍為林張儉「捧 斗」（按指台灣民俗於出殯時將亡者牌位放入「斗」中由長 子或長孫手捧），而認林金龍係其養子（原審卷三第32頁） 。由是，足見該兩名證人或係聽聞傳述、或係依殯葬民俗而 認林金龍與林天謂間有收養關係，並非親自見聞該收養經過 或閱覽相關文件，所述自難遽信。
⒉又證人林進入雖稱其係經林金龍告知與林天謂間有收養關係 云云（原審卷三第35頁）。惟林金龍於72年12月31日執行被 上訴人之管理人職務而向主管機關申報派下員系統表時，就 林天謂記載為「死亡絕嗣」乙情，為兩造所不爭（見不爭事 項㈤），鑑此，林進入所證上情與林金龍本身之作為明顯歧 異，其上開證述並不足採為林金龍有出養予林天謂之判斷。 ⒊證人林天賜於同日庭期先、後證稱：林天謂死後，林金龍就 給他當兒子，要去拜他，地就給他（原審卷三第28頁背面） ；伊沒有看過林天謂，是林張儉告訴伊，林天謂死後，林金 龍就給她當兒子等語（原審卷三第29頁背面）。以其就林金 龍究係林天謂或林張儉之養子，前後證述不一，且與上訴人 所主張林天謂於生前即收養林金龍之事實，亦相扞格，則其 所稱林金龍與林天謂間有收養關係乙情，難以為採。況縱如 證人林天賜所稱林張儉於林天謂死後為其立嗣，在此情形， 過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，於兩者間並不發生法 律上親子關係之效力，此參台灣民事調查報告第165至166頁 可明。是林金龍亦不因死後立嗣而為林天謂之養子或得繼承 其派下權。
⒋據上，上開4 名證人之證述並無從採為林天謂曾與林風合意 過繼林金龍為養子之認定。
㈡其次，上訴人主張林金龍與林天謂夫妻共同居住，於其等死 亡後承受所遺林厝路24號房屋，並祭祀其二人等情，固核與 證人即林天賜、林大樹、林清發所證稱：林金龍與林張儉（ 按林天謂之妻）同住在林厝路24號（前為琉球路39號）房屋 （原審卷三第26頁正、背面及第31頁正、背面；原審卷一第
182 頁）；證人林進入證稱：伊曾聽林金龍叫林張儉「媽媽 」（原審卷三第34頁）；林天賜、林大樹證稱：林張儉、林 天謂死後係由林金龍祭拜，林金龍過世後，其子孫有繼續祭 拜林天謂、林張儉；林張儉所住的房子在她死後是林金龍在 住，林金龍過世後，該房屋由林天賜使用各情，大致相符（ 原審卷一第183頁背面至第184頁）。又上訴人所提林天謂之 神主牌、墓碑及林張儉墓碑照片（原審卷一第28、198、199 頁），亦記載林金龍以其等之子名義予以立碑或祭祀。惟上 開證詞及書證，至多可徵林金龍與林張儉共同居住，於林張 儉死亡後居住其所遺房屋，及於民俗喪葬儀式中為林張儉「 捧斗」，並祭祀其與林天謂等生活事實，然不足證明林金龍 與林天謂間有依當時法制或習慣成立收養關係之情。 ㈢再者，上訴人就所稱1-8 號房屋坐落基地【今大寮區琉球段 571 地號土地（下稱571 號土地）】係屬林天謂依系爭契約 證分取之區域，林金龍亦在該分區域耕作等情，固據提出系 爭契約證暨譯本、台灣高雄地方法院74年度訴字第1193號判 決、台灣高等法院台南分院75年度重上字第6 號判決、套繪 空拍圖為證（原審卷一第201-217 頁及卷三第21-22 頁）。 查：
⒈571號土地係屬日據時期高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番 號土地之一部，為兩造所不爭（不爭事項㈣）。而系爭契約 證前言所載「今般為親族間所有從前承受祖先遺下之土地， 或有權無名義，或有名義無權之人，為恐日後子孫生出紛爭 不詳之事，各關係者特于本日會齊招集妥議…決定事項如左 」等詞，與前揭兩判決所敘及之「契約證」內容，尚無二致 （見原審卷一第210頁背面、第215頁背面），且上訴人二人 與證人林天賜亦為該件訴訟之一造，足認系爭契約證先前於 該件訴訟提出，且經法院認定係屬真正。
⒉系爭契約證固記載「鳳山郡大寮庄翁公園段388 番號…分為 五股…第四股西闊123尺5寸東闊125尺2寸歸林天謂取得」等 詞（見原審卷一第200、202頁），惟並未附具圖面，無從使 人得知林天謂分取之區域何在。則上訴人提出上揭套繪空拍 圖，主張1-8 號房屋即坐落在林天謂受配之區域內，自難遽 信。
⒊另證人林進入雖證述：伊父親林陣九與林金龍有共同的土地 ，一起工作，地號應該是388 號，是按照系爭契約證所區分 的位置去耕作，林張儉偶而也會過去關心林金龍工作的事情 等語，並提出手繪圖面1 紙為憑（原審卷三第34頁正、背面 及第45頁）。惟該手繪圖面僅為證人林進入依其個人記憶所 畫，並非系爭契約證所附具之圖面；且林進入就所稱林金龍
耕作之土地，於林金龍之前係由何人耕作乙節，陳稱：在更 早之前的年代我就不知道了等語（原審卷三第34頁背面至第 35頁）。是證人林進入前揭證述自不足證明認林金龍耕作之 土地即為林天謂依系爭契約證分取之區塊。
⒋至證人林天賜、林大樹固證稱：1-8 號房屋的基地本來係林 金龍使用，林金龍之前係林天謂在耕作等語（原審卷一第18 4 頁正、背面及卷三第29頁）。惟其等就林天謂與林風間有 無出養林金龍之合意之陳述，並無可信，已如前述，則其等 基於該收養事實所進稱林金龍接續耕作林天謂分取之土地云 云，亦難憑採。
⒌基上，上訴人所舉系爭契約證、空拍套繪圖等並無法證明1- 8 號房屋確係坐落在林天謂受分配之土地範圍內，或林金龍 接續耕作林天謂受配土地之事實。
㈣綜上，上訴人所舉證據僅足證明林金龍有與林張儉共同生活 、於林張儉死亡後承續其遺留之林厝路24號房屋，及祭祀林 天謂、林張儉各情，惟無法證明林天謂生前有與林風合意過 繼林金龍為養子。上訴人又稱林金龍係兼祧林風與林天謂兩 房云云，惟兼祧仍需以林金龍過繼予林天謂為前提，然上訴 人並未能證明林風有將林金龍出養予林天謂之事實，業敘如 前。遑論，前清時代與日據時期固有過房子兼承雙祧之制， 惟係以本家為獨生子為其要件（見台灣民事調查報告第168 -169頁）。而林風育有三子，林金龍並非獨子，為兩造所不 爭（不爭事項㈠）。是上訴人主張林金龍兼祧兩房，顯與前 揭時期之民事習慣不符，自無可採。
㈤反之，關於收養子女，於前清時代之形式要件之一為制作文 書，以為將來紛爭之憑證；於日據時期之形式要件之一則為 依戶口規則申報戶口（見臺灣民事習慣調查報告第171 頁） 。又台灣之日據始期為西元1895年，即民國前17年、日本明 治28年；在此之前為前清時代，此為週知之歷史事實。查， 林風係於28年（即昭和14年）6 月15日死亡，林天謂於24年 （即昭和10年）6 月25日死亡，有兩造就此部分未予爭執之 登報資料及派下全員系統表在卷可稽（原審卷三第57頁、原 審卷一第20頁）。準此，倘有上訴人所稱林風與林天謂合意 將林金龍過繼予林天謂之情，其時間當不晚於24年6 月25日 （即林天謂死亡之時）。又兩造就上開登記資料及派下全員 系統表所載林風將其三子林萬能過繼予林清月之長子林坪為 養子，亦未予爭執，則林風過繼林萬能之時間，必不晚於28 年6 月14日（即林風死亡之時）。而由林萬能之戶籍資料明 確登載其養父為林坪、養母為林王乘（原審卷二第110 頁） ，足徵林風於過繼林萬能予林坪之時，應有依前清或日據時
期之前述收養形式要件，將此事實制作文書或申報戶口，以 致該收養事實於台灣光復後得延續登載於林萬能之戶籍資料 內。故此，如林風亦同有出養林金龍予林天謂之事實，衡情 應無不循當時期之規制辦理，以杜未來爭議之理，惟林金龍 之戶籍資料卻未見養父母之記載（原審卷一第24-25 頁）， 則上訴人主張林風有將林金龍出養予林天謂，自難認屬實。 ㈥至上訴人雖稱上開制作文書或申報戶口之形式要件，並非當 時期收養生效之要件等語，固非無據（見臺灣民事習慣調查 報告第171 頁）。然上訴人迄至本件言詞辯論終結時止，始 終未能陳述林天謂與林風係於何時達成過繼林金龍之合意， 及如何符合當時法制、習慣之收養實質要件或其他形式要件 （本院卷第93、108 頁）。是其本部分主張自無從採為有利 於其之判斷。上訴人復稱：林萬能係屬買斷之螟蛉子（按即 與本家絕親屬關係），故在戶籍上有登載，而林金龍係屬未 買斷之過房子，戶籍上即未登載云云，惟其所舉證據並未能 證明林金龍有過繼之事實，而其就所謂林萬能係屬買斷之養 子乙情，完全未舉證以實其說，其此節主張殊無可取。 ㈦末者，林金龍曾擔任被上訴人之管理人，其於72年12月31日 向主管機關申報派下員系統表時，就林天謂記載「死亡絕嗣 」，已如前述。以林金龍即為上訴人所主張過繼予林天謂之 人，其對自身有無過繼、出養，知之最明，如確有此情，其 經手辦理上開派下員申報事宜之際，未將其受過繼予林天謂 、為林天謂子嗣乙事表明在派下員系統表內，實悖於常情、 事理。又者，林天賜為林金龍之子，亦曾擔任被上訴人管理 人，於73年12月13日向主管機關申報派下員系統表時，仍申 報林天謂為絕嗣，是益無從認林金龍有過繼、出養予林天謂 之事實。
㈧綜合前述，林金龍並非林天謂之養子，不得繼承林天謂之派 下權，堪予認定。
六、從而，林金龍既非林天謂之養子、不得繼承林天謂之派下權 ，上訴人為林金龍之孫，自亦無得遞為繼承之林天謂派下權 利，其等求為確認就被上訴人之派下權除原有林風一系之派 下權外，並兼及林天謂之派下權，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。