臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度重上更(一)字第5號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張燕合
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1336號中華民國103 年3 月10日第一審判決（追加起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33876 號），提起上訴
，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張燕合部分撤銷。
張燕合共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。減為有期徒刑拾月，褫奪公權壹年，緩刑參年。 事 實
一、張燕合自民國94年8 月1 日起擔任雲林縣立雲林國民小學（ 下稱雲林國小）校長，綜理並執行校內採購行政程序事項之 簽核批准等業務，為依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限之公務員。緣魏徵豪係附表乙編號1 所示迅新科技有 限公司（下稱迅新公司）之登記負責人及實際負責人，並與 配偶蔡素碧共同經營該公司，而謝宜靜（男性）則係附表乙 編號3 所示聯富企業社之登記負責人及實際負責人。魏徵豪 、蔡素碧為拓展雲林地區之業務，乃與曾以「成富行」名義 在雲林地區學校從事教具買賣之謝宜靜合作，由謝宜靜於95 年9 月初，前往雲林國小拜訪校長張燕合，探詢有無施作防 滑、污水處理等工程之必要及經費，因雲林國小之地板及樓 梯係大理石材料，學生容易滑倒，張燕合乃同意施作，並請 總務主任賴淑琴加入商討有關經費之申請問題。嗣魏徵豪乃 將高雄地區某間學校申請經費之概算書交予謝宜靜，並由謝 宜靜將上開學校申請經費之概算書交予張燕合參考，張燕合 再交予賴淑琴據以向雲林縣政府提出工程經費之申請。雲林 縣政府於95年10月30日核准同意補助「雲林國小改善防滑措 施及校區環境衛生工程」新臺幣（下同）506,500 元，賴淑 琴於95年11月21日簽由張燕合核准「未能取得3 家以上廠商 當場改比價議價」辦理本件工程開標發包方式，張燕合並指 示委由馮子石建築師事務所辦理工程之規劃、設計，經賴淑 琴去電聯絡後，由吳宗達接聽及接洽，並由吳宗達以馮子石 建築師事務所之名義與雲林國小簽立該工程之委託設計、監 造契約。嗣謝宜靜經由張燕合處得知雲林國小已簽訂該委託 設計、監造契約後，即與吳宗達接洽，由謝宜靜提供由魏徵 豪所製作錄有如附表庚編號10所示內容之招標規範、產品規 範、補充須知等之磁碟片攜往雲林國小，將之放置於張燕合
之校長室內，張燕合並將之交給總務主任賴淑琴上網公開招 標，並訂於95年12月5 日開標。
二、張燕合明知謝宜靜對於本件採購之規劃、設計等工程細節內 容，已於公告開決標前獲取比其他廠商更多訊息，且亦知悉 謝宜靜經營之聯富企業社有從事學校採購行為，又其執行學 校採購事務，明知①政府採購法第34條第1 項、第2 項規定 ：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密」、②政 府採購法第48條第1 項第2 款規定：「機關依本法規定辦理 招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格 廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：發現有足 以影響採購公正之違法或不當行為者」、第50條第7 款及第 2 項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發 現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標 予該廠商：其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽 約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標，終 止契約或解除契約」、及③政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有 下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商 或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該 規劃、設計結果辦理之採購」等法規之規範目的在於避免不 公平競爭，詎張燕合竟違背上開法令訂立之目的與精神，與 謝宜靜共同基於圖利謝宜靜及其所經營聯富企業社之犯意聯 絡，於95年12月5 日雲林國小該採購案開標時，明知謝宜靜 曾提供概算書、參與討論工程招標方式、細節、施作地點及 代送採購規範表、設計圖等與採購案有關足以造成不公平競 爭之情事，竟對於其主管之採購事務，違反上開法令規定， 於開標時，僅謝宜靜經營之聯富企業社與魏徵豪經營之迅新 公司2 家廠商參與投標，投標廠商不足3 家，乃以公開比價 之方式決標，以低於底價且為最底標之方式宣布由聯富企業 社得標，張燕合事後亦未依規定撤銷決標、解除契約或終止 契約，而直接圖利於謝宜靜即聯富企業社。謝宜靜標得上開 工程後，將部分工程委由魏徵豪、蔡素碧施作，謝宜靜因本 案工程所獲取之不法利益計27,600元（計算方式詳後述，謝 宜靜此部分共同圖利犯行未據起訴）。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站（現已整併改制為法務部調 查局高雄市調查處）移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為 證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據 。
貳、有罪部分：
一、訊據被告張燕合（下稱被告）固坦承自94年8 月1 日起擔任 雲林國小校長，該校「改善防滑措施及校區環境衛生工程」 於95年12月5 日開標後，由謝宜靜所經營之聯富企業社得標 等事實，惟矢口否認有何圖利謝宜靜即聯富企業社之犯行， 辯稱：聯富企業社投標資格審查並無問題，該企業社係合法 投標，伊並未圖利該企業社云云。經查：
㈠被告自94年8 月1 日起擔任雲林國小校長，綜理並執行校內 採購行政程序事項之簽核批准等業務，謝宜靜於95年9 月初 前往雲林國小拜訪被告，探詢有無施作防滑、污水處理等工 程之必要及經費，因雲林國小之地板及樓梯係大理石材質， 學生容易滑倒，被告乃同意施作並請總務主任賴淑琴加入商 討申請經費問題，謝宜靜嗣提供由魏徵豪所轉交高雄地區某 間學校申請經費之概算書給被告，被告再將之交予賴淑琴據 以向雲林縣政府申請經費，嗣雲林縣政府核准同意補助「雲 林國小改善防滑措施及校區環境衛生工程」，賴淑琴乃於95 年11月21日簽由被告核准「未能取得3 家以上廠商當場改比 價議價」辦理本件工程開標發包方式，被告並指示委由馮子 石建築師事務所辦理工程之規劃、設計，經賴淑琴去電聯絡 後，由吳宗達接聽、接洽，並由吳宗達以馮子石建築師事務 所之名義與雲林國小簽立委託設計監造契約等事實，業據被 告於調詢及原審審理時供述明確，被告於調詢時供稱：「於 94年8 月1 日起擔任雲林國小校長迄今」、「（95年12月間
你是否承辦『雲林國小改善防滑措施及校區環境衛生工程』 ？）該案係由雲林國小總務主任賴淑琴負責承辦，我為校長 負責行政核章」、「（經費來源？你何時、如何得知有該筆 預算？）經費係由雲林縣政府補助506,500 元。95年11月初 雲林縣政府回文核准同意補助時，承辦人賴淑琴將該公文簽 呈上來，我才知道縣府已核准撥付補助」、「〔（提示95年 11月21日賴淑琴於總務處之簽呈）賴淑琴於該簽呈第3 項中 ，為何又特別簽出：未能取得3 家以上廠商當場改比議價辦 理，其經過詳情為何？〕賴淑琴於該簽呈：未能取得3 家以 上廠商當場改比議價辦理是賴主動簽呈意見。至於賴淑琴會 簽擬該項意見，我認為是簽呈日期已近年底，若是流標可能 年度預算取消，所以才會改為比議價」、「謝宜靜是從事教 具及教科書之廠商，95年9 月間到學校拜訪我，向我推薦止 滑設備，我向謝宜靜表示學校沒有經費，謝宜靜表示可向縣 政府申請，所以雲林國小才向縣府提出申請」、「雲林國小 遭受災害時之零星工程，曾委託馮子石建築師負責規劃設計 ，因此我才決定委託馮子石建築師負責上開標案之設計」等 語（見補偵五卷第23至25頁）；嗣於原審審理時供稱：「大 概是95年9 月初的時候，謝宜靜到學校來介紹防滑的工程， 我看了之後覺得效果不錯、很牢靠，所以我請總務主任來商 量看看要不要申請補助來做這個工程，主任就說我們就來申 請看看，這樣子我們就準備要申請，大概是當天或第2 天下 午，謝宜靜就拿了1 份某間學校的概算書交給我，但我已經 忘記是哪間學校，我當時剛好在澆花，謝宜靜就說他找不到 總務主任，要我把概算書資料拿給總務主任當參考，我就把 概算書資料轉交給總務主任」、「大概是在11月初的時候， 公文核准下來，由總務處那邊簽呈過來，我才知道錢下來了 ，我們就按照慣例，用公文委託馮子石建築師事務所幫我們 規劃」等語（見原審卷二十二第133 至134 頁）。核與證人 謝宜靜於偵查中證稱：「我跟議員先取得默契後，我就先去 找學校，跟魏徵豪他們說有這筆款項可以做止滑工程，再叫 他們來規劃，因為他們做這個比較內行」、「去學校是跟校 長接洽，跟他們說我有爭取到這筆經費，如果他們有意願我 就幫他們規劃，有些比較複雜的，我就叫魏徵豪來看，看完 之後就請魏徵豪提出經費概算表，我再轉交給學校，由學校 的承辦人員向縣府提出需求」、「（雲林國小是否以此模式 進行？）是」等語（見偵二卷第239 至240 頁）；於原審審 理時證稱：「我負責跟學校先接觸，爭取經費，我是去學校 看看學校有無需要止滑工程，然後向議員爭取經費，還有送 一些高雄縣的概算資料給學校參考，他們有意願後，我就去
做概算表」、「95年6 月間，教育部有發一個公文要學校加 強樓梯防滑的工程，他們學校有這個需要，所以我就提供這 個資料給學校，然後就跟縣政府申請經費」、「像雲林國小 的樓梯都是大理石，以前有貼3M的防滑，那時候都快掉光了 ，所以我就跟校長說我們有這個工程，校長也覺得這個也很 需要，他就叫我做一些概算來跟縣政府申請經費」、「概算 表拿給張燕合」等語（見原審卷二十二第89頁反面至第91頁 、第95頁），及證人即雲林國小總務主任賴淑琴於原審審理 時證稱：「是我們校長張燕合拿了外校已做相同工程的公文 及概算表等作為樣本給我，張燕合說希望我們學校也爭取經 費來做止滑工程」、「（張燕合將上開資料交予妳後，妳做 了什麼事情？）去確認我們學校要做的範圍、長度後，乘上 上開概算表的單價去算出我們學校的需求，做成概算表，然 後寫申請經費的文給教育處」、「他（指張燕合）說有一位 李議員可以幫我們爭取經費來做此工程，我記得我們的文有 正、副本，正本給教育處，副本就發給該位議員」等語（見 原審卷二十二第13頁），互核相符。並有賴淑琴於95年11月 21日簽請「未能取得3 家以上廠商當場改比議價辦理」之簽 呈、該工程之規劃、設計監造服務契約書等件在卷可稽（見 原審二十二卷第147 、153 頁）。職是，附表二編號2 雲林 國小之工程，係由謝宜靜徵得被告同意，並交付高雄地區某 間學校之概算書給被告參考，再由被告將該份概算書交由總 務主任賴淑琴據以向雲林縣政府申請經費，經費經核准後， 被告即指定由馮子石建築師負責規劃、設計等事實，均堪以 認定。
㈡證人吳宗達於調詢時證稱：「95年間雲林國小有關校園安全 衛生環境改善防滑工程，是由我與學校取得建築師委託設計 規劃監造服務合約」、「（依你前述，既然前述學校校園安 全衛生環境改善防滑工程之招標規範、工程須知、補充須知 等資料係由謝宜靜提供，則馮子石在規劃設計階段實際上到 底做了哪些事？）因為我與建築師是按件計酬，所以每當我 接到案件時，我都會向建築師報告接到哪些案件，而當謝宜 靜將各該學校校園安全衛生環境改善防滑工程之工程預算、 招標規範、工程須知、補充須知等資料拿來給我後，我會核 對工程預算書上面要施作的項目、數量、單價等內容，同時 看一下招標規範、工程須知、補充須知等內容是怎麼寫的， 看完之後會再與建築師進行討論，如果覺得沒有綁標的嫌疑 ，我就會自己蓋上建築師的印章，再將這些招標所需的資料 交給謝宜靜拿去給學校，有時後也會由我直接拿給學校辦理 」、「（你本人是否有馮子石建築師之大、小章？）有」等
語（見偵九卷第39、42頁）；於原審審理時證稱：「被告任 職於其他學校時即與其認識，被告知道我是馮子石建築師事 務所的設計師，我們曾配合過」、「雲林國小之招標規範、 工程須知及補充須知等資料是謝宜靜提供」等語（見原審二 十二卷第65至66頁）；於本院上訴審審理時證稱：「原審判 決附表記載這10件（附表二編號1 至10所示）都是他們（謝 宜靜）做的（設計、規劃資料），做好之後，送到學校去， 我只是蓋章」等語（見本院上訴審六卷第38頁）。另證人謝 宜靜於調詢時證稱：我會先找李建昇議員談好配合款的額度 大概有多少，知道大概的金額之後，我有時候會開玩笑向魏 徵豪、蔡素碧夫婦說我要到多少錢，之後我自己會再去找學 校校長洽談，向校長表示我有爭取到議員配合款，打算施作 有關防滑措施及校區環境衛生工程，詢問學校有無意願，學 校若有意願，我、吳宗達及魏徵豪會再到學校去看，有那些 地方需要施作防滑措施，那些地方的衛生設備需要改善，在 學校開標之前，魏徵豪、蔡素碧夫婦會將工程招標等相關資 料拿給我，我再拿去給學校的承辦人等語（見偵二卷第185 頁反面；偵三卷第34頁）；於原審審理時證稱：「〔事後怎 麼會知道他們（被告）把設計監造交給馮子石？〕因為經費 是我爭取的，我當然會到學校問他們是委託誰設計」、「因 為溝壩國小那時候就是吳宗達在設計規劃，所以雲林國小我 也知道是吳宗達這個人在設計規劃」、「（你的概算表及你 剛才說的高雄縣其他學校等相關文件是從何而來？）是魏徵 豪提供給我的」、「〔魏徵豪在這件工程（雲林國小）負責 什麼事情？〕他負責提供一些資料給我，像概算表是他提供 給我，招標文件也是他提供給我，因為學校後來有找吳宗達 設計這個案件，所以我就有把魏徵豪提供給我的資料，如招 標文件、預算書等拿給吳宗達，讓他去審核，於施工當時， 是魏徵豪負責污水化糞池的施工，還有防滑檢測報告」、「 （提示雲林國小『改善防滑措施及校區環境衛生工程預算書 及補充須知』，魏徵豪提供給你的招標文件有無包含這些？ ）魏徵豪提供這些招標文件資料給我，其實我也不會去看， 因為我對這個也不懂，但概算書內學校的尺寸多少，我知道 」等語（見原審二十二卷第90至95頁）；於本院上訴審審理 時證稱：「〔判決書這10間（附表二所示10所學校工程）是 不是你提供的？〕因為我不會設計，魏徵豪拿資料給我，我 再拿給他（吳宗達）」等語（見本院上訴審六卷第38頁）。 證人魏徵豪於原審審理時證稱：「〔你在這個案子（附表二 編號2 雲林國小工程）負責什麼事情？〕謝宜靜是我在雲林 的經銷商，依照當時約定，我提供謝宜靜招標文件，包括概
算書、補充說明、預算書，但是我是以高雄縣的學校提供給 他做參考」等語（見原審二十二卷第106 頁）。參以如附表 A 所示魏徵豪、蔡素碧與謝宜靜於95年10月至96年1 月間之 通訊監察譯文內容，均提及雲林縣學校工程之招標事宜，其 中附表A 編號6 部分，謝宜靜與魏徵豪於95年11月14日19時 40分53秒之通訊監察譯文內容，魏徵豪：「在家喔！我3 間 招標資料全部都用好，MAIL過去你家」；同日20時58分36秒 又通話（附表A 編號7 ），魏徵豪：「你看要不要下來，我 叫我太太教你或你太太，招標有的沒的資料要怎麼用」，此 有如附表A 所示之通訊監察譯文在卷足憑。而謝宜靜於原審 證稱：「（魏徵豪講到《3 間招標資料全部都用好》，是指 哪3 間的招標資料？）就是石榴、雲林、溝壩等3 間國小」 等語（見原審二十二卷第102 頁），核與魏徵豪、謝宜靜證 述雲林國小該工程之招標規範、補充須知等招標資料，係由 魏徵豪提供交付給謝宜靜；及吳宗達證述：雲林國小該工程 之招標規範、補充須知等招標資料係謝宜靜所提出，由伊在 其上蓋上建築師事務所之印章等情，均相符合。準此，足認 雲林國小工程之概算書、招標規範、補充須知等招標相關資 料，係由魏徵豪提供交予給謝宜靜後，由吳宗達在該招標資 料上蓋上馮子石建築師事務所之印章，再由謝宜靜交予學校 承辦人據以辦理學校工程之招標事宜等情，亦可確定。 ㈢又被告於偵查中供稱：「（謝宜靜用何身分拿給你，你為何 收下來這個磁片？）我記得有可能我在澆水時，他說他有去 找主任找不到，就交給我」、「他（謝宜靜）是用什麼身分 我也不知道，當時我有問他說你不是要交給總務嗎，他說他 找不到人，叫我轉交」、「我以為我有打電話給建築師叫他 們趕快補資料，但我不知道他們為何找上謝宜靜來」、「那 些資料我也不知道裡面有無磁片，我只知道是預算書，預算 書拿給學校總務科去上網」、「（為何謝宜靜可以幫學校擬 預算書？）我們是請建築師來設計、規劃，但建築師要謝宜 靜拿過來，我無法掌控」、「我83年、84年就認識謝宜靜， 我記得他在賣學校教具，他有時會來推銷，我們因此認識」 等語（見補偵五卷第28至32頁）。被告與謝宜靜於83、84年 間即認識，並知悉謝宜靜係從事教具推銷之工作，而本件附 表二編號2 之雲林國小工程，係謝宜靜徵得被告同意後，向 雲林縣政府所爭取之經費，已如上述，顯然被告對於本件工 程上網公開招標所需之預算書、招標規範、產品規範、補充 須知等資料，係由謝宜靜所交付等情，應不致有誤認之情形 發生。再者，證人賴淑琴於調詢時證稱：「在公告招標前， 校長張燕合即將含有上網公告資料、預算書圖、補充須知等
資料的磁碟片交給我及事務組長蕭肅騰，要求我們立即上網 招標」、「雲林國小委託馮子石建築師事務所辦理規劃設計 、監造契約書，是校長張燕合交給我，所以我不知道合約的 過程、內容」等語（見補偵五卷第16頁反面）；另證人即雲 林國小事務組長蕭肅騰於調詢時證稱：預算書是校長張燕合 交給我，投標須知是制式的電子檔，經過我修改開標日期後 所製作等語（見補偵五卷第5 頁）；復於偵查中證稱：「像 這一次（附表二編號2 所示工程）就是校長（即被告）叫我 與主任過去，校長說把這個招標檔案上傳到網路上」、「（ 你的意思是說這一次校長找你過去時，已經做好檔案？）是 」等語（見補偵五卷第11頁），核與被告上開供述相符。是 附表二編號2 所示雲林國小之工程有關上網公開招標所需之 預算書、招標規範、產品規範、補充須知等資料，係由謝宜 靜交給被告後，再由被告交給該校總務人員上網公告等情， 洵可認定。被告嗣於原審及本院審理時翻異前詞，供稱：雲 林國小工程上網公告資料係由吳宗達所交付，而非謝宜靜所 交付云云，及證人蕭肅騰於原審另證稱：因為校長（即被告 ）在走廊的時候有這樣講，後來應該是我忘記了，但主任有 這樣講過云云；證人賴淑琴於原審另證稱：我不記得上網公 開招標資料是放在我桌上或是校長直接拿給我的云云；均屬 卸責及迴護被告之詞，均無足採。至證人吳宗達於原審另證 稱：雲林國小該工程之招標規範、產品規範等資料，我親自 送去給學校，因校長打電話催案件說年度快到了，我做好後 趕快送去，校長室沒人，我就直接放在校長的桌上云云，核 與其上開偵查中供述：伊僅在招標資料上蓋建築師章後即將 招標資料交給謝宜靜送給學校等情，並不相符，是證人吳宗 達此部分證述，亦屬迴護被告之詞，不足採信。 ㈣附表二編號2 雲林國小工程於95年12月5 日開標，係由當時 擔任該校校長之被告主持，開標當時謝宜靜有到場等情，業 據被告供述明確（見原審二十二卷第135 頁反面），並有雲 林國小工程採購廠商投標證件審查表1 份、投標廠商之標單 封2 份、決標紀錄、工程契約各1 份在卷可稽（見原審二十 二卷第115 至160 頁）。而證人謝宜靜亦於原審審理時證稱 ：當天參與投標到場之廠商除我到場外，尚有魏徵豪到場， 且經費是我爭取的，我當然想做，不管是魏徵豪的公司、蔡 素碧登記名義的公司或我的公司得標，原則上都是我去施作 ，然後我就可以分得利益等語（見原審二十二卷第92、100 頁）；另證人魏徵豪亦於原審審理時證稱：雲林國小工程我 有參與投標，並於開標當日到場，不管是謝宜靜或我得標， 依照我們當時的約定，我給他七折的成本，他幫我施作止滑
工程，我施作化糞池工程等語（見原審二十二卷第106 頁反 面）。又本件工程之投標廠商僅有謝宜靜以聯富企業社名義 及魏徵豪以迅新公司名義2 家廠商投標，開標結果由聯富企 業社以最低價得標等情，亦有上開投標廠商之標單封2 份、 決標紀錄、工程契約各1 份附卷足憑（見原審二十二卷第15 6 至157 頁），則以本件工程係由被告主持開標，而工程標 單封上除記載投標廠商聯富企業社外，尚記載負責人謝宜靜 之名字，謝宜靜亦於開標日到場等情，則被告對於爭取本件 工程經費之舊識謝宜靜以聯富企業社投標，當無諉為不知之 理。況且謝宜靜以聯富企業社標得本件工程後，並以聯富企 業社負責人名義於決標紀錄上簽名，亦有該決標紀錄附卷足 憑（見原審二十二卷第159 頁）。準此，足認被告主持本件 工程開標時，知悉謝宜靜以聯富企業社名義參與投標，嗣由 聯富企業社以最低價得標並簽訂本件工程之契約書等情，均 可認定。
㈤按依①政府採購法第34條第1 項前段規定：「機關辦理採購 ，其招標文件於公告前應予保密」、同條第2 項規定：「機 關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名 稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料 」②政府採購法第48條第1 項第2 款規定：「機關依本法規 定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以 上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：二、 發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、第50條第 1 項第7 款及第2 項前段規定：「投標廠商有下列情形之一 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標 後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違 反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情 形者，應撤銷決標，終止契約或解除契約，並得追償損失」 及③政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定：「機關 辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得 參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、 提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之 採購」，上開相關法條規定之目的，均係在規範政府採購制 度應依公平、公開之程序進行，避免不公平之競爭。本件附 表二編號2 所示雲林國小工程，開決標當日係由被告主持， 僅有聯富企業社及迅新公司2 家廠商投標，被告明確知悉本 件工程係由謝宜靜向雲林縣政府所爭取，並提供他校之概算 書供雲林國小參考，由雲林國小據以向雲林縣政府申請經費 ，且謝宜靜於上開經費核准後，復提供預算書、招標規範、 產品規範、補充須知等相關招標資料給被告轉交該校總務人
員公告上網等情，均如上述。然被告仍讓謝宜靜所經營之聯 富企業社投標、開標、決標、甚至得標，此對其他未參與前 開過程之其他欲投標廠商而言，顯有違政府採購法及政府採 購法施行細則上述規定，而有採購不公正及不公平競爭之情 形。質言之，被告明知上情，非但未依政府採購法及政府採 購法施行細則上開相關規定，宣布聯富企業社所投之標應不 予開標、決標，甚至以低於底價之方式由聯富企業社以比價 方式得標，事後亦未予以撤銷決標、終止契約或解除契約， 顯見被告所為，係有失公平競爭之違法不當行為，且有與謝 宜靜共同基於圖利謝宜靜及其所經營聯富企業社之犯意聯絡 ，使謝宜靜所經營之聯富企業社得標承作該項工程而得利之 意圖，甚為明灼。
㈥按「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對 於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象 因而獲得利益，始克成立；而此所謂『利益』，依立法理由 說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增 加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無 形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅 捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利 益，自不在所謂圖利範圍。從而，當事人所得不法利益乃其 可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額」 （最高法院102 年3 月26日102 年度第3 次刑事庭會議決議 參考）。次按，一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材 料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如 公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取 得之標案順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本 不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院102 年度台上 字第1372號判決意旨參考）。本件依政府採購法及政府採購 法施行細則上開規定，被告對於謝宜靜所經營之聯富企業社 參與本案工程之投標本不應予開標、決標，卻因被告對於主 管採購事務之違反法令行為，致由聯富企業社得標，事後並 由謝宜靜及魏徵豪經營之迅新公司分別施作防滑及污水處理 工程，是本件自應扣除廠商材料成本、管銷費用及稅捐等與 本工程採購有關支出後，而計算其不法利益。茲析述如下： ⒈本案雲林國小工程得標廠商之決標金額詳見附表二編號2 所 示，此有該工程之開決標紀錄在卷可稽。
⒉又得標廠商依決標當時或施工完成當年度之營利事業各業所
得額、同業利潤計算標準或其他方式，可得獲得之利益係為 多少，經原審函請行政院公共工程委員會予以鑑定，經該委 員會以102 年8 月7 日工程鑑字第10200279890 號函文回覆 陳稱：「按一般工程預算書或契約中之詳細價目表，除臚 列施工項目外，尚列有『承商利潤及管理費』、『保險費』 及『營業稅』等項目，市場上『承商利潤及管理費』之編列 ，約為工程費用之5% -15% ，視不同工程性質或規模而有不 同之約定比例。惟各採購案之利潤為多少百分比，端視廠商 管理能力而定，無從以鑑定方式提供其參考標準。倘各採購 契約內附有詳細價目表，且載有利潤一項者，得由其推估得 標廠商可獲得之利潤」等語（見原審卷七⑶第631 頁）。查 本案雲林國小工程依「設備預算書」及「結算明細表」所載 ，僅有工程項目名稱（含採購物品品名、單價、數量）、價 格，並無上開利潤及管理費之記載。另依魏徵豪提出其與謝 宜靜就本案工程2 人分配得標金額額度分別為7 成、3 成， 再各別乘以淨利利潤為6%（詳後述）後，合併計算該工程2 人可獲之利益。
⒊本院審酌本案雲林國小工程於95年12月5 日由謝宜靜得標後 ，由謝宜靜施作地坪防滑部分，謝宜靜並將廁所污水部分工 程分包予魏徵豪施作，2 人實際上均有人力成本、進貨、營 業費用等項支出，況聯富企業社及迅新公司於95年間亦均向 國稅局申報營業淨利為6%，此有聯富企業社及迅新公司之申 報資料附卷可稽（見原審卷三十二⑵第273 頁），是謝宜靜 就本案雲林國小工程部分所獲取之利益計算如下： ┌────┬─────┬──────┬──────┬─────┐
│附表二 │決標金額 │謝宜靜分包予│謝宜靜施作工│謝宜靜本案│
│工程 │ │魏徵豪施作工│程所得利益（│工程合計利│
│ │ │程所得利益（│30%x6%） │益 │
│ │ │70%x6%） │ │ │
├────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│雲林國小│460,000 元│19,320元 │8,280元 │27,600元 │
└────┴─────┴──────┴──────┴─────┘
㈦綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、新舊法之比較適用：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈡查被告行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款已於98年 4 月22日修正，並自同年月24日施行，修正前貪污治罪條例
第6 條第4 款規定：「有下列行為之一者，處5 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：對於主管或監督 之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益者」；修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：對於主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他 私人不法利益，因而獲得利益者」。修正之立法理由謂：「 貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之『法令』， 應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限， 以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文 及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於 任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的 概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭 議」。經比較新舊法結果，修正後之規定限縮公務員圖利罪 之適用範圍，顯較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但 書，適用修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定論 處。
三、論罪部分：
㈠按現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、 公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外，但 立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事 業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2 項第1 款 後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者」，即授權公務員之範圍。查被告係雲林國小之校長，綜 理並執行校內採購行政程序事項之簽核批准等業務，自屬依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。 ㈡按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，因公務員不 待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪 ，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不 得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立（最高法院 103 年3 月4 日103 年度第4 次刑事庭會議決議㈠參考）。 核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主 管事務圖利罪。被告就上開犯行，與謝宜靜間互有犯意之聯 絡及行為之分擔，共同對於被告主管之事務，圖謝宜靜即聯 富企業社之不法利益，並因而使謝宜靜獲得利益，是被告及
謝宜靜依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項 之規定，均應論以共同正犯。
㈢按貪污治罪條例第12條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5 萬元以下者，減輕其刑」。查被告係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員違法圖利罪，其圖利謝宜靜即聯富 企業社之不法利益27,600元，係在5 萬元以下，且被告係為 學校校園安全而申請經費施作工程，僅因一時未能堅持公務 員應有之立場與擔當，而附和盲從謝宜靜意見，致觸犯本件 犯行，並無證據證明被告本身有獲取任何利益，其所圖廠商 不法利益之情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項 之規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑期，是否
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