臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度醫上訴字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳來成
上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度醫訴字第9 號，中華民國106 年5 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1266、9348號
；併案案號：同署105 年度偵字第26586 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳來成明知自己未取得合法醫師資格，是以不得執行醫療業 務，且亦不具藥商身分，如製造藥品應將其成分、規格、性 能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料、樣品，於繳 納費用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製藥者，即為偽 藥。詎陳來成竟基於製造、販賣偽藥，及非法執行醫療業務 之犯意，先於民國103 年7 月12日前某日，在其位於高雄市 ○○區○○街00○0 號5 樓住處內，將不明成分之原物料自 行調製混合，製成其自認具有治療效用之「神水長壽宮『紅 中神』水」（以下或簡稱「紅中神水」），並對外以「國際 中醫師」自居。適有黃啟洲因罹患白內障、視力模糊等疾患 ，經友人蕭生傳引介、陪同，偕配偶黃淑玲於103 年7 月12 日中午，在國立高雄師範大學餐廳內當面向陳來成求助。陳 來成於詢問及聽取黃啟洲之症狀後，當場表示該症狀即係自 律神經失調所造成，若於眼睛部位點用其調製之「紅中神水 」，將能治癒，暨其著作內有自己十餘年來就以「紅中神水 」點用眼睛所為研究之相關說明等語，進而於收取藥品及書 籍費用共計新臺幣（下同）2000元後（含「紅中神水」2 瓶 1500元、「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈傳家」書籍1 本500 元），將其於會面前預先製造完成之「紅中神水」2 瓶連同前述書籍（著作）1 本一併販賣予黃啟洲使用。嗣黃 啟洲之女黃若寧向高雄市政府衛生局提出檢舉，經高雄市政 府衛生局人員於103 年10月29日前往陳來成住處查察，並採 樣現場之「紅中神水」送衛生福利部食品藥物管理署檢驗， 結果認「紅中神水」內乃含有「Benzoic acid」等成分，直 接使用於眼睛足以影響人類身體結構及生理機能，應以藥品 列管，且衛生福利部亦無核准中文品名「神水長壽宮『紅中 神』水」之藥品許可證，始查悉全情。
二、案經黃啟洲之配偶黃淑玲告訴及高雄市政府衛生局函請臺灣
高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項定有明文。查本判決所引用被告以外之人審 判外之言詞或書面陳述，被告陳來成（下稱被告）及檢察官 均同意有證據能力（本院卷第24頁反面、第83頁反面），且 經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告及檢察官就 上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明 異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定， 應有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有何違反醫師法及製造、販賣偽藥犯行， 辯稱：「紅中神水」雖係我所調製，但並非偽藥，只是合法 化工原料之混和。至於我與黃啟洲夫婦見面當天，僅在分享 我所知之白內障相關事項，並未對黃啟洲進行診斷、處方、 給藥等醫療行為，更未將「紅中神水」販賣予黃啟洲，而是 介紹人蕭生傳匆匆要我將「紅中神水」及著作拿出來並將之 一起推到對方面前，又將對方所取出之2000元推到我面前， 讓我一時無法反應，只能繼續進行白內障病因解釋，沒想到 黃啟洲夫婦旋即表示有事就先離去云云。經查： ㈠被告明知自己並未取得合法醫師資格，且不具藥商，卻未經 許可即在住處內調製點用於眼睛部位之「紅中神水」，並對 外以「國際中醫師」自居；又黃啟洲因罹患白內障、視力模 糊等疾患，經友人蕭生傳引介、陪同，偕配偶即告訴人黃淑 玲於103 年7 月12日中午，在國立高雄師範大學餐廳內當面 向被告求助，且黃啟洲夫婦在該次會面過程中，取得被告攜 帶與會之「紅中神水」2 瓶、「中國民俗隱世醫術，另類療 法秘笈傳家」書籍1 本，而被告則取走黃啟洲夫婦當場提出 之2000元等情，乃據被告坦認在卷（本院卷第23頁反面至第 24頁正面、第87至88頁），並有與被告此部分自白相符之證 人黃淑玲於原審中陳述（原審卷第40頁反面至第44頁正面） ，及高雄市政府衛生局陳述意見紀錄、藥商、化妝品商抽查 紀錄表、藥物檢查現場紀錄表、現場稽查照片7 張在卷（高 雄市政府衛生局告發函卷，下稱告發卷，第3 、13至15、17
頁；臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1266號卷，下 稱偵一卷第36頁；同署105 年度偵字第26586 號卷，下稱偵 三卷第7 至10頁），暨「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈 傳家」書籍扣案可稽，首堪認定。
㈡關於被告有無製造偽藥犯行、犯意之認定：
1.按本法所稱藥品，係指其他足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品；本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核 准，擅自製造之情形者，藥事法第6 條第3 款、第20條第1 款分別定有明文。而高雄市政府衛生局人員將自被告住處現 場採樣之「紅中神水」送驗結果，檢驗出含「Benzoic acid 」成分，有衛生福利部食品藥物管理署104 年1 月9 日FDA 研字第1030047730號函暨附檢驗報告書附卷可參（臺灣高雄 地方法院檢察署104 年度他字第1517號卷，下稱他二卷，第 5 頁）。又含有「Benzoic acid」成分之「紅中神水」，並 未經衛生福利部核准而獲得藥品許可證，且該產品直接使用 於眼睛（接觸眼球），其成分、無菌狀態、PH值、滲透壓、 粒徑大小等皆可能影響人類身體結構及生理機能，故符合藥 事法第6 條第3 項規定，應以藥品列管一情，亦有卷附衛生 福利部食品藥物管理署104 年1 月28日FDA 藥字第10499003 72號函可按（他二卷第4 頁），被告竟擅自調製「紅中神水 」，自有製造偽藥之客觀行為。被告抗辯「紅中神水」僅係 化工原料之混和，並非偽藥，與事實不符。
2.被告明知自己不具藥商身分，亦未經核准發給藥品許可證， 即擅自製造點用於眼睛部位之「紅中神水」，則其製造偽藥 之主觀犯意，同堪認定。被告空言否認，亦不可採。 ㈢關於被告有無非法執行醫療業務、販賣偽藥之認定： 1.證人黃淑玲於原審審理中證稱：當時罹患舌癌的黃啟洲甫術 後刻在休養中，醫生團隊向我們夫婦2 人建議讓黃啟洲接受 化療，我們想說中醫比較柔性，想問問看，友人蕭生傳就好 意說要介紹一位中醫給我們，所以我們就於103 年7 月12日 中午在高雄師範大學餐廳內與被告碰面。被告當時跟我們說 不要開刀，只要點他的藥水，連舌頭長的不良東西都可以痊 癒。進而又問我們是否有其他疾病，經我們表示黃啟洲眼睛 有白內障，被告就主動向我們推薦點用「紅中神水」，並表 示「紅中神水」可以治療自律神經失調，亦即於早晚在眼部 點用「紅中神水」各一次，可以慢慢擴散到全身，自律神經 就會慢慢調好，且這個「紅中神水」一點下去，白內障不用 開刀就可以治好。當場我們就花2000元跟被告買了紅中神水 和書。紅中神水1500元和書500 元的價錢是分開算等語（原 審卷第40頁反面至第44頁正面），核與證人蕭生傳於偵查及
原審審理中證稱：當天我聯繫被告與黃啟洲見面。黃啟洲向 被告請教眼睛的病情，被告就向黃啟洲表示點他的「紅中神 水」可以治療黃啟洲的眼睛。當天被告有賣2瓶藥水計1500 元及書500元給黃啟洲，被告曾說過點用「紅中神水」可以 調整自律神經，讓自律神經的狀況變好一點等語（偵一卷第 44頁反面至第45頁正面，原審卷第45頁正面）、證人即斯時 同在現場之黃曼玲於警詢中證稱：我雖然不清楚雙方間之計 價方式，但是我確有親眼看到黃啟洲當場向被告購買書籍和 「紅中神水」等語（偵一卷第37至38頁），相互吻合而無齟 齬，原堪信證人黃淑玲、蕭生傳、黃曼玲前揭證述內容真實 性甚高。
2.佐諸被告前於偵查中自承卷附抬頭為「自律神經失調症」之 書面資料（告發卷第6 頁）為其所撰寫，而該資料內容除簡 述自律神經失調之相關症狀外，另記載「以上的症狀，只要 早期適時『點目睭』，是可以改善的，不必吃藥，打針」等 語；另扣案被告所著之「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈 傳家」第142 頁亦記載「…副交感神經在半休息狀態，『點 眼睛』正是喚醒『它』起來工作…午睡、晚睡皆要『點眼睛 』的重點就是⑴經刺激⑵而後增加其分泌量⑶人體內是以化 學傳遞的方式進行著。⑷故增加荷爾蒙的分泌量，此正是本 論之重點『論點眼睛』因為『天機在眼睛』…不從此處著手 ，更想何待…」等語，與證人黃淑玲、蕭生傳前揭所述被告 宣稱「紅中神水」之功效恰好相符。暨參以本院前所認定之 黃啟洲夫婦於103年7月12日與被告會面過程中，取得被告攜 帶與會之「紅中神水」2瓶、「中國民俗隱世醫術，另類療 法秘笈傳家」書籍1本，而被告則取走黃啟洲夫婦當場提出 之2000元等節，益徵證人黃淑玲、蕭生傳、黃曼玲前揭證述 內容，俱屬實在，則被告於103年7月12日與經蕭生傳引介之 黃啟洲夫婦見面時，確曾主動詢問及聽取黃啟洲眼部疾病之 症狀，進而向黃啟洲夫婦2人表示該症狀即係自律神經失調 所造成，若於眼睛部位點用其調製之「紅中神水」，將能治 癒，最終再將「紅中神水」2瓶作價1500元、將「中國民俗 隱世醫術，另類療法秘笈傳家」書籍1本作價500元，一併販 予黃啟洲使用，而確有非法執行診斷、處方、給藥等醫療業 務，及販賣偽藥「紅中神水」無訛。被告首揭關於其於當日 僅在分享白內障相關醫學知識，若確有販售「紅中神水」等 事，亦係介紹人蕭生傳擅自主導並匆匆完成，致其一時無法 反應云云，顯為飾卸之詞，要屬子虛，不足採信。 ㈣至告訴人黃淑玲固自偵訊起，迭指訴黃啟洲於點用「紅中神 水」後，非僅白內障症狀未緩解，反而造成左眼視網膜剝離
以致失能云云。惟經偵查檢察官函詢長庚醫療財團法人高雄 長庚紀念醫院之結果，該院函覆：…據病歷所載，黃君（指 黃啟洲）於103 年8 月18日至本院眼科初診，主訴左眼視力 模糊約4-5 天，經檢查後診斷為視網膜剝離，並安排手術治 療；另查，病人無外傷史，就臨床經驗而言，視網膜若非外 傷所致，多半係玻璃體退化，進而造成視網膜拉扯而發生剝 離，且查閱相關醫療文獻資料，尚未發現外用藥物會造成視 網膜剝離…等語（偵一卷第51頁），是以不論醫學臨床經驗 或醫療文獻之記載，均查無眼部外用藥足以引起視網膜剝離 之確切例證，檢察官因而就告訴人此部分之指訴，不另為不 起訴處分。況經檢察官循告訴人之請求，再聲請本院向衛生 福利部食品藥物管理署函詢之結果，該署乃函覆：案內產品 「神水長壽宮『紅中神』水」未經本署核准，故無法確認其 療效、品質及安全性…有關案內產品是否可能導致視網膜剝 離乙節，因其安全性並未經本署審核，故無法確認其可能產 生之風險…等語（本院卷第36頁），質言之，衛生福利部食 品藥物管理署亦無從確認黃啟洲之左眼視網膜剝離，乃係出 於其點用「紅中神水」所致，則基於「罪證有疑、利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年 度台上字第4986號判例意旨參照），附此敘明。 ㈤綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按醫師法第28條於105 年11月30日修 正，但僅係文字調整「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療 業務者」，刪除「擅自」及刪除「其所使用之藥械沒收之」 之沒收規定回歸適用刑法之規定，對被告並無較為有利之情 形，應逕行適用行為時即修正前醫師法第28條規定；又被告 行為後，藥事法第82條於104 年12月2 日修正公布施行，並 自104 年12月4 日起生效。修正前藥事法第82條第1 項規定 「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金」；而修正後藥事法第82條第1 項 規定為「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1 億元以下罰金」；又修正前藥事法第83條第 1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；而修正後藥事法 第83條第1 項規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。基此 ，修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之規定關於罰 金刑部分，係分別得併科新臺幣1000萬元、500 萬元以下罰 金，而修正後之規定則分別提高罰金刑部分之法定刑度為得 併科新臺幣1 億元、5000萬元以下罰金。故經比較新舊法之 規定後，可知修正後藥事法第82條第1 項、第83條第1 項並 無有利於被告之情形，經新舊法比較後，自應適用被告行為 時法即修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前醫師法第28條前段之非法執行醫療 業務罪，及修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法 第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。按犯罪行為之吸收關 係指其低度行為吸收於高度行為，或某種犯罪行為之性質或 結果，當然含有他罪之成分，當然吸收而言。而製造偽藥與 販賣偽藥之各犯罪行為，分屬數個獨立行為，並無低度行為 與高度行為吸收之關係。如行為人製造偽藥，並加以販賣， 應依（95年7 月1 日修正刪除前）刑法第55條牽連犯關係， 就較重之製造偽藥罪處斷（最高法院73年度台上字第5580號 、77年度台上字第5939號判決意旨參照）。又刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實行者為完 全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除牽連犯規定 之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪， 其間如有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競 合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照） 。查本案被告所為，顯係以販賣偽藥「紅中神水」為目的， 其所實行之方法行為，另又觸犯製造偽藥罪及非法執行醫療 業務罪，上述行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 予評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過 度處罰之虞，故應適度擴張「同一行為」概念，認此等情形 為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。故被告上開所為，係以 一行為觸犯製造偽藥罪、明知為偽藥而販賣罪及非法執行醫 療業務罪之3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重論以藥事法第82條第1 項製造偽藥罪。檢察官認販賣 偽藥之輕度行為應吸收於重度之製造偽藥行為一節，容有誤 會；檢察官移送併辦部分，核與本案係同一事實，本院自當 予以審究（原審漏載此，應予補充）。
四、上訴有無理由之論斷
㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前藥事法第82條第1 項 、第83條第1 項，修正前醫師法第28條，刑法第2 條第1 項 前段、第11條前段，第55條、第2 條第2 項（原審漏載「修
正後」，應予補充，下同）、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第10條之3 規定；並審酌被告明知自己不具 藥商身分，亦未申請中央衛生主管機關查驗登記，並經核准 發給藥品許可證，竟為圖私利，擅自製造偽藥「紅中神水」 ，並加以販賣，所為實有損國家對藥物之管理，並對國人之 身體健康造成潛在威脅。又據被告於原審審理中自承：我是 在一般化工材料行購買原料，然後在家製造紅中神水。家裡 並沒有無菌的空間或相關設備，我調配好後就裝進瓶子裡面 等語，可知被告係以極不嚴謹之方式，在毫無相關製造或保 存設備之環境下製造使用於眼睛之偽藥「紅中神水」，是被 告所製造之「紅中神水」不僅無法確保其成分及品質，對於 使用者之身體結構及生理機能更可能產生不良影響。又被告 明知自己亦未取得合法醫師資格，竟以「國際中醫師」自居 ，對外擅自執行醫療業務，枉顧病患之身體健康及醫療安全 ，並違背病患對於醫療制度之信任，所為實有不該。再參以 被告犯後仍不覺自身所為有何不當，並於原審供稱：我把自 己當老師，學生有問題就來問，我只是幫人家解惑等語，可 見其行為時主觀上對於法規範呈現相當程度之漠視態度，實 應以相符之刑罰加以對應。末考量被告本案販售偽藥之數量 非多、學歷為高中肄業、退休前擔任計程車司機、除85年間 因賭博案件經法院判決判處有期徒刑6 月確定，於86年1 月 15日易科罰金執行完畢外，別無其他前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽等一切情狀，爰對被告量處有 期徒刑1 年之刑。另就沒收部分說明如下：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日 施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，修正後刑法第2 條第2 項、刑法 施行法第10條之3 分別定有明文。次按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，亦分別為修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項所明定。
2.被告販賣予黃啟洲之紅中神水2 瓶及「中國民俗隱世醫術 ，另類療法秘笈傳家」書籍1 本，雖分屬被告本案犯製造 偽藥罪所生之物，及犯販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪 所用之物，惟既已經販售予黃啟洲，即已非被告所有，且 黃啟洲取得非無正當緣由，故不予諭知沒收。至被告因此
取得黃啟洲所交付之2000元部分，雖未扣案，惟此屬被告 本案犯罪之所得，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前 段之規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時（本案犯 罪所得為金錢。並無「不宜執行沒收」之情況），追徵之 （本案犯罪所得為金錢，金額即屬確定，不生「價額」計 算之問題）。
㈡本院經核原審認事用法，並無不合，量刑及沒收之決定，亦 屬允當。檢察官依循黃啟洲之請求提起上訴，以被告自始否 認犯行，且迄今未與黃啟洲達成和解為由，指摘原審量刑過 輕而非適當，應對被告加重其刑云云，指摘原判決不當。然 查：
1.原審判決既已就被告犯罪之動機、手段、違反義務程度、所 生危險，及被告之犯後態度、智識、生活情況等項，均予審 酌而如前所述，並無何不當之處。是原審量刑既未逾越法律 界限，且無明顯違反公平及比例原則，亦無輕重失衡之處。 2.至原審固未將「被告未與黃啟洲達成和解」一事納為量刑審 酌之事項，惟黃啟洲左眼視網膜剝離乙情尚難認與點用「紅 中神水」有關，已見前述，黃啟洲以被告需賠償其因左眼視 網膜剝離所蒙受之損害作為和解條件，以致雙方對於應賠償 金額之認知落差過大，而未能達成和解，自不能執為對被告 加重量刑之論據。
3.綜上所述，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，請求加重其刑 云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊玲如提起公訴及移送併辦，檢察官吳家桐提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《修正前藥事法第82條第1 項》
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
《修正前藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
《修正前醫師法第28條》
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。