臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原上易字第15號
上 訴 人
即 被 告 顏禎良
張雅媛
上二人共同
選任辯護人 蕭宇凱律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度原
易字第1 號，中華民國106 年8 月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21562 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係甲○○之夫，係有配偶之人，於民國104 年6 月初 因玩網路遊戲結識乙○○，乙○○明知丙○○為有配偶之人 ，詎丙○○、乙○○竟各自基於通姦、相姦之犯意，於民國 104 年7 月12日23時許，在址設基隆市○○區○○街00號「 蔚藍海岸汽車旅館」房間內，發生性交行為1 次。嗣於翌（ 13）日凌晨某時許，甲○○在友人陳俊龍陪同下進入該房間 ，當場發現丙○○、乙○○均全身赤裸共躺在雙人床上，陳 俊龍在該房間內床邊發現使用過之衛生紙團1 只後，即以房 間內垃圾桶塑膠袋包裝上開衛生紙團交付甲○○，再由甲○ ○將該衛生紙團交由警方送請高雄市政府警察局刑事鑑識中 心鑑定，並在該衛生紙團上檢出丙○○之精子細胞層，而查 悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本件業經告訴人甲○○合法提起告訴，並無縱容或宥恕配偶 而喪失告訴權之情事：
㈠、辯護人雖主張：告訴人於案發前之104 年6 月28日，即以通 訊軟體LINE傳送訊息給被告丙○○稱「好，你認識她後改變 很多，這樣很好…她對你來說是好的」，復於同年7 月7 日 用LINE傳送訊息給被告丙○○稱「你很自由」、「我不會管 你的，要拜…要愛…隨便你…」「我們的關係跟離婚沒兩樣 …」「我不會管你」「你開心就好」，再於同年月8 日以LI NE傳送訊息給被告丙○○稱「讓我看看她的照片」「也祝你 們幸福」「看看你們甜蜜的合照吧」等語（見他卷第37至41 頁），顯見告訴人在案發前即向被告丙○○表示很自由，不 會管被告，雙方關係已形同離婚，甚至祝被告丙○○幸福，
想看被告丙○○與他人合照，足證告訴人有事前縱容被告丙 ○○向外發展與他人發生性行為之情形。且告訴人在案發（ 即104 年7 月12日）後，於同年月18日以LINE傳送訊息給被 告丙○○稱「請你把臉書上有關我和孩子的刪掉」「以後就 是你和張小姐的空間」，復於同年8 月4 日用LINE訊息給被 告丙○○稱「你帶她回來了？」「乙○○」「你跟她要怎樣 我不管，可是帶回家就太超過了」，再於同年月6 日以LINE 傳送訊息給被告丙○○稱「好好考試！過自己的生活吧！」 「選擇她就好好愛人家，別再後悔！」等語（見他卷第43至 44-1頁），足見告訴人於案發後向被告丙○○表示以後就是 被告丙○○與被告乙○○之空間，甚至表示被告丙○○如選 擇被告乙○○就好好愛對方，益徵告訴人委託徵信業者抓姦 後，仍有容許被告丙○○與被告乙○○發展，自屬事後宥恕 ，依刑法第245 條規定，縱被告丙○○有通姦行為，告訴人 因事前縱容及事後宥恕，已喪失告訴權，不得告訴；基於告 訴主觀不可分原則，對被告乙○○亦喪失告訴權云云。㈡、按刑法第245 條第2 項所定「刑法第239 條之罪，配偶縱容 或宥恕者，不得告訴」，該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶 與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦 事實發生後，予以寬諒不追究之意；所謂縱容或宥恕，非僅 須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明 示或默示之表示行為，方足當之。又配偶告訴權並非一有縱 容宥恕，即永久喪失，而係僅喪失對其縱容或宥恕之通姦行 為的告訴權，對於該次行為以外之其他行為，並無此等效力 ，即使於縱容之情形，縱容後亦可撤回繼續縱容之意思而回 復其告訴權；故於宥恕之後，行為人竟復萌故意，與人續行 通姦，則其配偶仍可行使其告訴權，不因曾有縱容或宥恕行 為而喪失告訴權云云。經查：
⒈證人即告訴人甲○○於偵查及原審證稱：這次不是被告丙○ ○第一次外遇，在大兒子1 歲8 個月左右即100 年間，他就 有外遇過，當時我有原諒他，但那時候的外遇對象不是被告 乙○○，我是案發前約1 年發現被告丙○○加班次數變多， 約半年前他工作時間更多，我們幾乎很少碰面，都靠我在照 顧2 個小孩，有幾次他對小孩沒有耐性，惡言相向，個性有 變化，我就想他是否又有外遇，所以我就委託徵信社業者調 查，發現他固定周六都會北上，有去汽車旅館，家中也發現 有汽車旅館的收據，於104 年7 月12日徵信社業者發現被告 丙○○又北上去汽車旅館，就聯絡我過去，之前我不知道被 告丙○○的外遇對象是被告乙○○，我只是懷疑他有外遇。 案發即104 年7 月12日之前，我和被告丙○○尚未談離婚，
但被告丙○○一直想要分開，那時候被告丙○○的父親叫我 要忍耐，容忍被告丙○○的大男人脾氣、宗教信仰、夫妻間 相處的摩擦與不愉快等各方面，以維持這段婚姻、保護這個 家；被告丙○○的父親並不知道被告丙○○外遇，他只知道 我們夫妻那陣子感情不好，婚姻有些狀況，才要我容忍被告 丙○○；被告丙○○未曾向我承認這次外遇，而我也不會同 意被告丙○○與其他人有性行為，案發前我傳送LINE訊息給 被告丙○○，關於104 年7 月7 日部分係因被告丙○○信仰 泰國宗教養小鬼及貓狗乾屍，不希望他的舉動影響到小孩， 我出於無奈沒辦法管；關於104 年7 月8 日部分，是想要看 看可否釣出被告丙○○外遇的證據，因為我在104 年7 月初 就已經委託徵信社業者調查，但被告丙○○當時回覆我一張 狗的照片；至於案發後我傳送LINE訊息給被告丙○○，是因 為我們已經簽立和解書，希望被告丙○○能夠履行和解書內 容，各自好好生活，後來因為被告丙○○未履行和解條件， 所以我才對被告丙○○、乙○○提出告訴，我沒有原諒被告 丙○○的意思等語明確（見他卷第17至18頁，原審原易卷第 83頁反面、88至89、91頁反面、92頁反面、94、95頁反面） 。又被告丙○○於偵查及原審自陳：於104 年7 月12日以前 我沒有向告訴人承認有外遇及對象係何人；我沒有跟乙○○ 發生性行為，我也不會因為這件事請求告訴人原諒，沒有就 是沒有，但我有跟告訴人說「不好意思我們今天鬧得這麼難 看」等語（見他卷第104 頁反面，原審原易卷第163 頁反面 ）。
⒉依上，告訴人固曾於100 年間發現被告丙○○第一次外遇而 有事後宥恕，然時隔數年，被告丙○○故態復萌，於本案發 生時與被告乙○○同宿汽車旅館房間內，遭告訴人及其委託 之徵信社業者當場查獲，揆諸前揭說明，告訴人於宥恕被告 丙○○第一次外遇之後，被告丙○○竟復萌故意，與被告乙 ○○為本件犯行，則告訴人仍可行使其告訴權，不因曾有宥 恕行為而喪失告訴權。再者，倘告訴人有縱容被告丙○○於 婚姻關係存續期間與其他女子發生性行為，豈會委託徵信社 業者調查被告丙○○外遇？且告訴人委託徵信社業者後、案 發前曾向被告丙○○詢問外遇對象，被告丙○○則傳送一張 狗的照片回應告訴人，避而不談，若被告丙○○已經告訴人 事前縱容其通姦行為，被告丙○○大可公開承認外遇對象， 焉須以不相干之動物照片顧左右而言他？況且，被告丙○○ 於104 年7 月13日簽立和解書後，至今均否認與被告乙○○ 發生性行為，亦未依約履行和解書內容，被告丙○○案發後 亦未就其通姦行為向告訴人求取原諒，告訴人焉有可能對被
告丙○○本件通姦犯行寬恕不予追究？基此，本案經合法告 訴，告訴人並無縱容或宥恕配偶即被告丙○○而喪失告訴權 之情事。
二、證據能力
㈠、辯護人主張：告訴人與徵信社業者所拍攝之現場蒐證錄影光 碟，係其等施以不法腕力拉扯被告乙○○所披床單因而拍攝 所得，屬私人不法取證，應無證據能力；至被告二人與告訴 人於104 年7 月13日所簽立之和解契約書，係被告二人處於 驚嚇恐懼且受惡害通知下，非出於自由意志所為，亦屬私人 不法取證，自無證據能力。惟查：
⒈按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私 人取得，公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟 法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查 ，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用，至私人取得之證據能否作 為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，由於私人不 似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國 家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之 風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為 本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國 家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑 事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取 證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制 裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取 得之證據，原則上均應承認其證據能力，而得為審判之依據 （最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。次按，被告 之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事 訴訟法第156 條第1 項定有明文。
⒉本件被告丙○○、乙○○所涉犯刑法第239 條之通姦、相姦 罪，係牽涉私密性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱 密性，不易取得直接之證據。告訴人及其委託之徵信社業者 對此隱密性高，而破壞其家庭、婚姻關係之存續與圓滿之犯 罪，未經警方或汽車旅館人員陪同，即私自破壞汽車旅館房 間車庫門鎖進入被告丙○○、乙○○同宿之房間內，此有蔚 藍海岸實業有限公司106 年3 月10日蔚字第1060310001號函 在卷可參（見原審原易卷第14頁）；然因其等行為無關乎公 權力之行使，又非使用暴力、刑求等方式，且其等之行為若 涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需 再藉由證據排除法則來抑制，是告訴人與徵信社業者不法取 證，與偵查機關「違法」偵查蒐證，非可等量齊觀，依前揭
判決意旨，堪認該現場蒐證錄影光碟具有證據能力。 ⒊原審依刑事訴訟法第212 條規定，對該現場蒐證錄影光碟進 行勘驗，並製作勘驗筆錄（詳如附件二），可知告訴人及徵 信社業者進入被告丙○○、乙○○同宿之房間內，原本躺在 雙人床上相偎休息之被告丙○○、乙○○驚醒，被告丙○○ 面露驚恐地從床上坐起，拉起棉被遮掩全裸身軀，並朝向攝 影機伸出手制止拍攝，被告乙○○側身背對攝影機，並拉著 同一棉被遮掩其全裸身軀，接著，被告丙○○、乙○○遮掩 赤裸身軀之棉被遭人拉開後，被告乙○○全身赤裸屈身坐在 床尾並低頭避開攝影機，被告丙○○遂抽出床單幫被告乙○ ○遮蓋赤裸身軀，嗣被告乙○○遮蓋赤裸身軀之床單遭旁人 拉扯，被告丙○○見狀，立即衝到被告乙○○身旁摟住被告 乙○○，並將床單拉回到被告乙○○身上包裹著。迨警察到 場時，被告丙○○、乙○○均已穿上衣物，警察詢問告訴人 是否要提告，告訴人表示要提告，被告丙○○旋逼近告訴人 面前欲嚇阻告訴人，警察旋表示現場所有人先回到派出所等 情，此有勘驗筆錄存卷可考（見原審原易卷第80頁反面至第 81頁反面），案發當時被告丙○○、乙○○均全身赤裸共躺 在一張雙人床上相偎休息，告訴人及徵信社業者進入房間後 ，將被告丙○○、乙○○床上之棉被掀開，拍攝過程中被告 丙○○、乙○○遮掩全裸身軀之棉被、床單雖多次遭人拉扯 ，但被告丙○○仍奮力地奪回被單裹住全裸之被告乙○○， 之後被告丙○○、乙○○就穿上衣物，等待警方到場處理， 告訴人或在場之人並未對被告丙○○、乙○○為任何肢體上 接觸，尚難認該現場蒐證錄影光碟係使用暴力、刑求方式而 取得。又現場蒐證錄影光碟既具有證據能力，則原審依刑事 訴訟法第212 條規定，對該現場蒐證錄影光碟進行勘驗，並 製作勘驗筆錄（詳如附件二，見原審原易卷第80頁反面至第 81頁反面），自得作為本案證據。
⒋告訴人與被告丙○○、乙○○於104 年7 月13日所簽立之和 解契約書（詳附件一，見他卷第6 至7 頁），開宗明義記載 ：「茲因乙方（按：被告丙○○）與丙方（按：被告乙○○ ）於民國104 年7 月12日23時，於基隆市○○區○○街00號 蔚藍海岸汽車旅館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙 方之配偶即甲方（按：告訴人）向大武崙派出所報案，俟警 方至上開處所協助處理。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且有 悔過之意，甲、乙、丙三方經協議後達成和解，書列下開條 款，以資遵守」等語，且該和解契約書第6 條載明：「本和 解書之簽訂地為大武崙派出所，甲、乙、丙三方均係出於自 願無訛，在無受強暴、脅迫或其他違反本人意思之情形下簽
定本和解書。」證人甲○○於原審證述：被告丙○○、乙○ ○在案發現場，沒有向我表示他們是清白的，根本沒有發生 性行為等話語，到警局後就剩下我和徵信社主任、徵信社談 判人員邱永賢、江曉智律師，還有被告丙○○、乙○○。我 們談判地點在警察局很像客廳的地方，有桌子及沙發，旁邊 有員警在辦公。我沒有親自跟被告丙○○、乙○○談和解條 件，主要是邱先生跟被告丙○○談判，我的和解條件係希望 保留房子給孩子住，和解書上提到「甲方不得對乙方請求子 女扶養費」「乙方每個月有一次對子女會面交往之權利」「 甲方於乙方履行第一、二條義務後，甲方應將本次事件所查 獲之相關證物全數銷毀」「且不得再對乙方、丙方提出因本 次事件所生之一切民、刑事訴訟」等條件都是被告丙○○提 出，和解契約書上所有約定係談完當場打出來，我有印象江 律師還向警局借電腦打出這份和解契約書，被告丙○○、乙 ○○對於和解契約書上記載『茲因乙方與丙方於民國104 年 7 月12日23時，於基隆市○○區○○街00號蔚藍海岸汽車旅 館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙方之配偶即甲方 向大武崙派出所報案，俟警方至上開處所協助處理。乙、丙 方對前揭事實坦承不諱且有悔過之意』，沒有表示意見，江 律師把和解書印出來後，我忘了是何人從頭逐字逐句念給在 場人聽，並解釋刑法第239 條通、相姦罪之構成要件，指被 告丙○○、乙○○發生性行為構成犯罪，沒有反駁，我覺得 他們是在默認，最後讓我及被告丙○○、乙○○確認和解契 約書內容並簽署；在談判過程，被告丙○○跟邱先生像在聊 天坐在那裡，沒有向周遭員警反映有遭強暴、脅迫之情形， 現場至少有四、五名員警等語（見原審原易卷第86至88、92 頁反面至第93頁反面、95頁）。證人江曉智於原審證稱：這 件蔚藍海岸汽車旅館妨害婚姻案件之和解契約書係我所擬的 ，大概一半格式會是類似的，但像是第1 條就不會先擬好， 因為每個當事人狀況都不一樣，第1 條及第2 條都會是空白 的，因為每件當事人談的條件不一樣，甚至不是要錢而是要 別的，時間、地點、詳細實質內容會是空白的。這份和解書 除一些格式已經打好字外，其他都是在基隆大武崙派出所現 場根據當事人所談妥的條件繕打出來的，當時我有跟被告丙 ○○、乙○○解釋通、相姦罪，對於他們當時的行為構成犯 罪有所認知；我們選擇派出所作為談判場所，因為派出所至 少是一個公開且有監視錄影的場所，如果當事人覺得被強暴 脅迫就大聲叫警察來就好，可以確保當事人之真意，要不然 當事人很容易說自己被強暴脅迫，所以和解書條款也會特別 記載；我解釋和解契約書的方式會逐字從頭到尾跟當事人解
釋，如果有當事人提出異議，我會跟他解釋清楚，比方說他 的疑慮在法律上並不存在，如果他還是堅持不要簽，當然不 可能強迫他簽，因為是當事人最後決定是否簽署，最簡單提 出異議方式就是不要簽，當事人確認要簽才會簽，後面有條 款確保他們出於真實意思，沒有受到強暴脅迫等語（見原審 原易卷第96頁反面至第101 頁反面）。證人邱永賢於原審證 稱：我們到派出所借用一個空間談判，員警沒有介入繼續辦 公做自己的事，就我與被告丙○○、乙○○談判過程，我記 得被告丙○○有些情緒，跟我有一小段與本案相關的爭論， 但我對被告乙○○比較沒有印象；和解契約書是經過我、江 曉智律師與告訴人、被告丙○○、乙○○討論後才擬定的， 該和解契約書內容是經由當事人確認過且瞭解意思才簽署等 語（見原審原易卷第139 頁反面至147 頁）。依上各情，前 揭和解契約書係告訴人與被告丙○○、乙○○在大武崙派出 所內所簽署，該談判場所係由警方提供公開空間予當事人使 用，且當時有數名員警在旁辦公，應不至於有何強暴脅迫之 情事，又徵信社談判人員邱永賢、江曉智律師居中向當事人 說明案情、涉犯法律條文、協商和解條件、擬定和解契約書 ，並逐字逐項向當事人解釋確認該和解契約書內容後，再交 由告訴人、被告丙○○、乙○○簽署，堪認前揭和解契約書 係出於被告丙○○、乙○○自由意志所為，具有證據能力。㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。本判決所引用之其餘證據，其中 傳聞證據部分，因檢察官、被告丙○○、乙○○及辯護人於 本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第41至42、72頁 ），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當 等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○坦承其等於104 年7 月12 日23時許，同宿在上開汽車旅館房間，嗣於翌（13）日凌晨 某時許，告訴人與陳俊龍進入該房間內，當場發現被告二人 均全身赤裸共躺在雙人床上，並在該房間內床邊發現使用過 之衛生紙團之事實；惟均否認有通姦、相姦犯行，被告丙○ ○辯稱：案發當天我沒有與乙○○發生性行為，我在汽車旅 館房間內看色情片，有生理反應，想要碰觸乙○○，沒有說 要性交，但乙○○表示我們沒有那麼認識，這樣很不恰當就 拒絕我，我只好請乙○○赤裸身體給我看著自慰，我就在房 間內看著全身赤裸的乙○○自慰並用衛生紙擦拭流出之精液
云云；被告乙○○則辯稱：我不知道丙○○係有配偶之人， 丙○○跟我說他單身，我就沒有繼續追問，案發當天我沒有 與丙○○發生性行為，當時我有婦科疾病，且我和丙○○不 是男女朋友，丙○○向我求歡時，我覺得很奇怪就拒絕他， 但他一直要求我全身赤裸讓他看著自慰，所以當時我有全身 赤裸，他自慰完後，我心裡覺得不舒服，就直接光著身體蓋 著棉被，想等他入睡後再穿上衣服，後來告訴人就進入房間 云云。經查：
㈠、被告丙○○係告訴人甲○○之夫，係有配偶之人，被告丙○ ○、乙○○於104 年6 月初因玩網路遊戲而結識，於婚姻關 係存續期間之104 年7 月12日23時許，被告二同宿址設基隆 市○○區○○街00號「蔚藍海岸汽車旅館」房間，嗣於翌（ 13）日凌晨某時許，告訴人在陳俊龍陪同下進入該房間內， 當場發現被告二人均全身赤裸共躺在雙人床上，並在該房間 內床邊發現使用過之衛生紙團，嗣由告訴人將該衛生紙團交 由警方送請高雄市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，並在該衛 生紙團上檢出被告丙○○之精子細胞層各節，業據被告丙○ ○、乙○○於偵查、原審及本院供承不諱（見他卷第18至21 、95至98頁；原審原易卷第46頁反面；本院卷第42頁），並 經證人即告訴人甲○○於偵查及原審（見他卷第17至18、10 3 至104 頁，原易卷第83頁至第95頁反面）及證人陳俊龍於 偵查中（見偵卷第13頁反面至第15頁）證述明確，復有被告 丙○○個人戶籍資料（見原審審原易卷第5 頁）、和解契約 書（見他卷第6 至7 頁）、高雄市政府警察局鼓山分局105 年6 月4 日鼓分偵字第10570491900 號函暨高雄市政府警察 局105 年5 月19日高市警刑鑑字第10533567500 號鑑定書暨 證物照片（見他卷第47至53頁）、蔚藍海岸實業有限公司10 6 年3 月10日蔚字第1060310001號函（見原審原易卷第14頁 ）及現場蒐證錄影光碟勘驗筆錄（見原審原易卷第80頁反面 至81頁反面）在卷可稽，此部分事實，均堪認定。㈡、按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自 然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符 合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性， 其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可。 又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎， 仍非法所不許，尤以男女間之性行為，原屬隱密私諱之事， 除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直 接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及 論理法則認定之。查：
⒈被告二人自104 年6 月起，因玩網路遊戲而認識，距案發當 時即104 年7 月12日僅認識1 月左右，被告丙○○與告訴人 婚姻關係尚存在，而案發時被告乙○○甫於同年6 月5 日離 婚，且被告乙○○於案發前曾向被告丙○○提及其已離婚， 並主動詢問被告丙○○之婚姻狀況等節，業據被告丙○○、 乙○○供承在卷（見他卷第19至20、55頁反面、95至96頁； 原審原易卷第163 、165 頁正反面），並有被告乙○○個人 戶籍資料可憑（見原審審原易卷第6 頁），被告乙○○既係 主動詢問被告丙○○之婚姻狀況，表示其對於被告丙○○是 否係有配偶之人，甚為關切，豈會僅因被告丙○○簡單回答 「單身」就不再追問或為相關查證，顯與常情不符。且經原 審勘驗現場蒐證錄影光碟（詳附件二所示），顯示告訴人偕 同陳俊龍進入旅館房間蒐證時，被告二人全身赤裸在床，告 訴人在場大喊：「你在幹嘛？」並大聲質問被告丙○○：「 你不是說你在工作嗎？」「你這樣子對得起你的孩子嗎？」 「原來你要跟我離婚就是為了她！」告訴人繼續大聲質問被 告丙○○：「你有二個小孩，一個二歲、一個五歲，你對得 起嗎？」告訴人另大聲說道：「我把二個小孩丟在家中…」 此際，被告丙○○蹲在被告乙○○身後，摟住被告乙○○， 並用右手輕撫被告乙○○的頭，且說道：「甲○○，你在幹 嘛？」告訴人回應道：「你對得起我嗎？」告訴人同行男子 出聲：「你老婆在這裡，你還在護著小三。」接著，告訴人 大聲說道：「我一輩子都要讓你揹著通姦罪！」嗣員警到場 後詢問告訴人：「是否要提告？」告訴人語氣堅定地說道： 「要！」等情，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審原易卷 第80頁反面至第81頁反面）。可知被告乙○○於告訴人偕同 陳俊龍等進入房間蒐證，並當場大聲質問被告丙○○為何謊 稱在工作，實際卻與其在汽車旅館密會，指責被告丙○○係 為了被告乙○○才要與告訴人離婚，對不起家中小孩，於此 期間，告訴人偕同前往之男子亦對被告丙○○稱：「你老婆 在這裡，你還在護著小三」，以上各情，均可使被告乙○○ 明確知悉係被告丙○○之配偶（告訴人）偕同他人前往抓姦 、蒐證，倘被告乙○○於事前不知被告丙○○係有配偶之人 ，衡情，其對於陌生人突然闖入其等私會之房間內，當下應 會感到氣憤或表示要報警處理，然被告乙○○並無有此反應 ，且未質問被告丙○○為何隱瞞已婚（見本院卷第40頁反面 ），由此可佐被告乙○○於案發前，已知悉被告丙○○係有 配偶之人。基此，自難僅憑被告乙○○於告訴人等前往蒐證 時曾稱「我不知道啦」，即認其不知被告丙○○係有配偶之 人；故被告乙○○辯稱：我不知道丙○○係有配偶之人云云
，應係卸責之詞，不足採信。
⒉再衡諸飯店、汽車旅館之房間，乃供人休息、過夜處所，該 等空間具有私密性，而被告丙○○係大學畢業、被告乙○○ 係高職畢業等情，業據被告二人供陳在卷（見原審原易卷第 166 頁反面、168 頁），其等皆具相當之智識，當知一般正 常社交往來，男女交往分際，應留意避免孤男寡女共處汽車 旅館房間內。且依上開原審勘驗現場蒐證錄影光碟內容（如 附件二所示），顯示告訴人與徵信社業者進入被告二人同宿 房間時，被告二人係全身赤裸、同蓋一條棉被躺在雙人床上 相偎休息，倘若被告乙○○所辯「其有婦科疾病、月事來潮 、身體不適與異性為性行為」等情為真，則依其智識程度、 生活經驗，既知悉孤男寡女同宿汽車旅館房間之目的，往往 係為性交行為，則其於被告丙○○相邀前往汽車旅館共宿之 際，理應明確拒絕，今其猶同意與被告丙○○在該汽車旅館 過夜，且於案發時係全身赤裸與光著身子之被告丙○○共躺 在一張雙人床上相偎休息，顯與常情不符。佐以被告二人亦 坦認於案發日之前，已有共宿汽車旅館之經驗（見本院卷第 41頁），足見其等於案發時已交往至相當之程度，始會數次 相邀共赴汽車旅館幽會；且被告丙○○亦坦認「案發當日其 有在該汽車旅館房間內以衛生紙擦拭其精液」之客觀事實（ 見他卷第20頁），則其等於此私密情境中發生性器接合之性 交行為，並未悖於經驗法則。從而，被告乙○○辯稱：其與 被告丙○○不是男女朋友，丙○○向其求歡時，其覺得很奇 怪就拒絕他云云，顯與常情不符，顯無可採。
⒊另參酌告訴人與被告丙○○、乙○○於104 年7 月13日所簽 立之上開和解契約書（詳如附件一），開宗明義記載：「茲 因乙方（被告丙○○）與丙方（被告乙○○）於民國104 年 7 月12日23時，於基隆市○○區○○街00號蔚藍海岸汽車旅 館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙方之配偶即甲方 （告訴人）向大武崙派出所報案，俟警方至上開處所協助處 理。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且有悔過之意，甲、乙、 丙三方經協議後達成和解，書列下開條款，以資遵守」等語 （見他卷第6 至7 頁），已詳載被告二人有於上開時、地發 生本件通、相姦之事實，且該和解契約書係被告二人與告訴 人等三方出於自由意思所自願簽訂等情，已詳如前述（見證 據能力之說明）。又前揭和解契約書既係告訴人與被告丙○ ○、乙○○在大武崙派出所內所簽署，該談判場所係由警方 提供公開空間予當事人使用，當時又有數名員警在旁辦公， 且徵信社談判人員邱永賢、江曉智律師居中向當事人說明案 情、涉犯法律條文、協商和解條件、擬定和解契約書，並逐
字逐項向當事人解釋確認該和解契約書內容後，再交由告訴 人、被告丙○○及乙○○簽署（見前揭證據能力之說明）， 倘被告二人無告訴人所指之通、相姦犯行，以該簽約地係在 派出所，有員警在旁可供協助等情觀之，其二人應可斷然拒 簽或立即向員警作適當反應，豈會自願簽立此份不利己之和 解契約？由此亦可佐證被告二人當日有發生通、相姦之行為 。
⒋被告乙○○嗣於本院審判期日雖提出僑光婦幼專科診所105 年7 月20日出具之診斷證明書，主張其有婦科疾病，沒有性 行為云云；然依該診斷證明書所載，可知被告乙○○係本件 案發（104 年7 月12日）後，才於「『104 年8 月5 日』因 陰道異常出血就醫（病名：子宮內膜瘜肉，合併異常出血） ，於同年9 月11日接受子宮內膜搔刮手術，於同年10月12日 最後一次回診」（見本院卷第67、77頁反面），可知其就診 時間係在案發後，故被告乙○○有無此婦科疾病，與其有無 本件相姦犯行，二者並無必然關係；且「子宮內膜瘜肉」是 婦科的常見疾病，為慢性子宮頸炎的表現之一，瘜肉較大時 ，雖可能引起不正常的陰道出血、性行為和排便後異常出血 等症狀，惟診斷證明書「醫囑」欄既未記載「禁止為性行為 」，就卷存事證，亦無法排除被告乙○○於案發之日有與被 告丙○○為性器接合之性交行為。
⒌被告丙○○另辯稱：案發當天我沒有與乙○○發生性行為， 我在汽車旅館房間內看色情片，有生理反應，想要碰觸乙○ ○，沒有說要性交，但乙○○表示我們沒有那麼認識，這樣 很不恰當就拒絕我，我只好請乙○○赤裸身體給我看著自慰 ，我就在房間內看著全身赤裸的乙○○自慰並用衛生紙擦拭 流出之精液云云。果若被告丙○○案發時無意與被告乙○○ 為性交，既然被告丙○○在房間內觀看色情片已有生理反應 ，欲以自慰解決其生理需求，被告丙○○大可繼續邊觀看色 情片邊自慰，焉須要求被告乙○○脫光衣服、全身赤裸讓其 邊觀看邊自慰？是被告丙○○就此所辯，顯悖於常理，礙難 採信。
⒍至告訴人當日在上址汽車旅館房間取得之衛生紙團（衛生紙 標示K0000000處斑跡），經高雄市政府警察局就DNA 型別互 核比對結果，僅檢出與被告丙○○DNA-STR 型別相符，未檢 出女性DNA-STR 型別，有高雄市政府警察局鼓山分局105 年 6 月4 日鼓分偵字第10570491900 號函附高雄市政府警察局 105 年5 月19日高市警刑鑑字第10533567500 號鑑定書、照 片及高雄市政府警察局105 年6 月16日高市警刑鑑字第1053 4183700 號函可稽（見他卷第47至53、84頁）。然因本件被
告二人否認犯行，無法確認被告丙○○為性交行為時有無戴 保險套，且被告丙○○又未能敘明該衛生紙擦拭之時點、部 位及方式等節，故尚難僅以衛生紙團所遺該處斑跡，未比對 出女性型別，遽認被告二人無本件犯行。反由上開鑑定書， 可佐被告丙○○當晚與被告乙○○赤裸共寢，確有男性之生 理反應，並在該址射精並擦拭其精液無訛；再參酌其等孤男 寡女共處旅館之特殊情境，以及其等隨後前往派出所與告訴 人簽立上開和解書等情綜合判斷，堪認被告二人有為性器接 合之性交行為，較符合一般社會經驗法則及案發當時之情境 。另原審勘驗筆錄所載之上開蒐證錄影光碟「檔案2-『4 、 00 : 00:39-00:00:50 』」其中關於「…矮櫃上有1 只『已 拆封之保險套』放在白色小碟子上」部分，辯護人於原審及 本院均主張該物係「迎賓糖果」而非「保險套」（見原審原 易卷第82頁；本院卷第42頁反面），員警並未查扣該物以供 勘驗比對，基於事證有疑、利於被告之原則，爰不認定該物 係「已折封之保險套」，惟此並無礙被告二人有本件通、相 姦犯行之認定，併予敘明。
⒎本件綜合被告丙○○與乙○○均正值盛年、「蔚藍海岸汽車 旅館」之特殊性、被告二人孤男寡女共處旅館房間全身赤裸 同床過夜、被告二人與告訴人簽立和解書等，與本件直接、 間接相關證據，以及依一般社會經驗，足認被告丙○○、乙 ○○確有通姦、相姦行為之事實。
㈢、綜上所述，被告二人所辯，均無可採。本案事證明確，被告 二人上開通姦、相姦之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：
核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告 乙○○所為，係犯同法第239 條後段之相姦罪。三、上訴論斷：
原審認被告二人罪證明確，因而適用刑法第239 條及第41條 第1 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告二 人均無其他犯罪前科之素行，惟被告丙○○係有配偶之人， 被告乙○○知悉被告丙○○為有配偶之人，瞭解夫妻雙方互 負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿，詎其等無視於社會風俗 禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行為，影響告 訴人家庭程度非輕，且均否認犯行之犯後態度，再斟以被告 丙○○係大學畢業之智識程度、從事報關行、每月收入約新 臺幣（下同）2 萬8,000 元、目前自己住、與告訴人間尚有 離婚訴訟在審理中、有2 個兒子，分別4 歲、6 歲；被告乙 ○○係高職畢業之智識程度、咖啡館兼職、每月收入約2 萬 元、離婚、有一個12歲兒子及一個10歲女兒之經濟暨生活狀
況等一切情狀，分別就被告丙○○、乙○○各量處有期徒刑 4 月、3 月，如易科罰金，均以1,000 元折算1 日。經核原 判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決不當，惟被告二人之犯行事證明確，且 原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，量刑已 審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責 任之基礎，並無任何偏重不當或違法之處，原判決並無不當 ，被告二人上訴為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 黎珍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239 條
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網