臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第979號
上 訴 人
即 被 告 何明學
選任辯護人 莊雯琇律師
蔡明樹律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5 年度訴字第281 號，中華民國106 年7 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第469 號、104
年度偵字第9186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何明學於104 年10月31日18時50分販賣第三級毒品予洪閔（即本判決附表編號1 ）部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
何明學被訴於104 年10月31日18時50分販賣第三級毒品予洪閔（即本判決附表編號1所示部分），無罪。
其他（即本判決附表編號2部分）上訴駁回。
事 實
一、何明學明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得 販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 以其所有持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 而於附表編號2 所示時地、交易數量、價金、方式等販賣愷 他命予洪閔1 次（無證據可認其交易前持有之愷他命純質 淨重已達20公克）。嗣經警對洪閔持用之門號0000000000 號行動電話執行通訊監察，發覺有異，而循線查知上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告暨臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官自動偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、證人洪閔於警詢中之陳述，就被告被訴於附表編號2 所示 時地販賣第三級毒品之犯罪事實部分，無證據能力： 按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據 能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第 159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中 並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關 傳聞證據例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之 證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本案上訴人
即被告（下稱被告）何明學及其辯護人主張證人洪閔於警 詢中之陳述，無證據能力等語。經查，證人洪閔於警詢中 之陳述內容，就被告被訴於附表編號2 所示時地販賣第三級 毒品之犯罪事實部分，核與審判中之陳述大致相符，並無前 後陳述歧異、矛盾、不符之情形，依前開說明，證人洪閔 於警詢中之證述，並無傳聞證據例外之情形，應認無證據能 力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證 據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明 文。查本判決有罪部分，除上開認定無證據能力之傳聞證據 外，以下所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第59至60頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告何明學矢口否認有附表編號2 所示販賣第三級毒品 之犯行，其於原審雖供承有以行動電話門號0000000000號與 證人洪閔聯絡後，於附表編號2 所示之時間、地點駕車與 證人洪閔見面，惟辯稱：是洪閔請伊幫忙找愷他命的賣 家，但伊沒有幫他找，都只是敷衍而已云云；被告上訴本院 後所為辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
⒈證人洪閔雖於原審審理時證稱104 年11月9 日與被告通話 後，有相約在戲院見面，而有跟被告購買愷他命等語，然證 人洪閔歷次之供述顯有下列前後證言不一致及重大瑕疵等 情事，其證言可信度令人懷疑，茲說明如下：
⑴觀諸洪閔於警詢時從未曾提過向被告何明學所購買的愷他 命，是幫之前老闆董財富拿的，亦即其於警詢時係供稱：10 4 年11月9 日是我與何明學通電話，我要向他購買毒品K 他 命，數量1 小包，重量2 公克、價格1000元云云；豈料，證 人洪閔竟於原審106 年5 月23日審理時證稱: 那一次（11 月9 日）是我之前老闆董財富要我幫他拿的，不是我要拿的 等語，則其所述兩次所購買之愷他命究竟係為自己購買抑或
是為他人購買？其供述前後顯然不一，已令人質疑。 ⑵又證人洪閔雖於警詢先供稱：104 年11月9 日向何明學買 K 他命，數量1 小包，重量2 公克，價格1000元等語；然其 於原審106 年5 月23日審理時又證稱: 「（你們有講好1000 元就是買二公克嗎？）沒有。」、「（那你怎會說超過了？ ）因為那時董財富有秤，我有問他這樣夠不夠，他就說有夠 。」、「（沒有公定價格，為什麼認為超過二就是超過了？ ）我也不知道該怎麼說。」等語，則依證人洪閔所述，被 告與其兩人並未就1000元可以購買多少數量言明，何以其於 警詢中會陳稱是買約2 公克？既然證人洪閔證稱未就1000 元可以購買多少數量言明，何以會有數量夠不夠或超過之情 事？且購買毒品豈會有未約定數量之情形？（則1000元究竟 能買多少愷他命，顯未確定，何來所交付毒品之數量夠不夠 或超過之事），是以，證人洪閔上開證稱顯然不合理且與 常情有違，實不足採信。
⑶原審認定證人洪閔有向被告何明學購買愷他命，由洪閔 當場以l000元價金予何明學，購買數量為2 公克等情；然觀 諸證人洪閔於原審106 年5 月23日審理時係證稱：「（那 一次比較少秤起來還有二公克，還是後來才秤有二公克？） 兩次加起來。」、「（超過是兩次加起來超過二公克的意思 嗎？）是。」、「（你們有講好1000元就是買二公克嗎？） 沒有。」等語，可知依據洪閔前述之證詞顯然係陳述：兩 次加起來才超過二公克，沒有講好1000元是買二公克，則根 本無證據可以證明兩人每次交易之數量均分別為二公克，乃 原審事實仍認定被告有如附表所示價格出賣如附表所示數量 （即2 公克）之愷他命予洪閔乙事，顯見原審所援引為被 告何明學有罪判決之證據即證人洪閔所證述之內容，互相 矛盾，其判決亦有刑事訴訟法第379 條第14款後段判決理由 矛盾之違背法令。
⒉本件之通訊監察譯文內容，是否能作為被告何明學有販賣愷 他命予證人洪閔之補強證據，實有探求之餘地。原審對於 通訊監察譯文之認定，完全出於臆測，並無法作為被告何明 學有販賣愷他命予證人洪閔之補強證據，至多只能證明兩 人確實曾有在104 年11月9 日通話並見面而已，茲說明如下 ：
⑴關販賣毒品之內容或暗號等（並無有關購買毒品之種類、數 量、金額等），該通訊監察譯文尚不足以作為證人洪閔所 述有向被告購買第三級毒品之補強證據。準此，揆諸最高法 院100 年度台上字第1914號判決意旨，是本件僅有證人洪 閔於前後不一且有重大瑕疵之指訴，檢察官尚無提出其他證
據補強足以證明證人洪閔證述之憑信性，自難僅憑證人洪 閔於單一指訴，遽認被告何明學有附表編號2 所示販賣第 三級毒品之犯行。
⑵雖原審理由認定：「…以被告與證人洪閔於104 年11月9 日之通話內容，其中證人洪閔於同日19時42分致電被告表 示『我過去家裡找你』，先經被告表示『等一下』、『我洗 澡一下，十分鐘啦』等詞，證人洪閔仍稱『喔，我去找你 馬上好啦』等語，可證洪閔實可確定其交易對象即為被告 ，無需『另詢（尋）賣主』，是雙方見面既可直接交易毒品 ，自無庸另行耗費時間；…以及被告與證人洪閔於104 年 10月31日之對話內容雖未如104 年11月9 日有提及詢問毒品 質量之情，惟依雙方104 年11月9 日之通話內容，既可知被 告有販賣愷他命予證人洪閔，衡情，如被告所辯僅係證人 洪閔詢問有無賣主，其僅係敷衍等語；證人洪閔實無於 相隔非久之11月9 日再次致電被告，且表示我去「找你馬上 好」；而被告實無仍答應與證人洪閔見面，嗣後甚而主動 之理，則上開通話內容，亦足資佐證證人洪閔所證：有與 被告交易愷他命等語可信。」等情（見原判決第4 頁第16行 至第6 頁第4 行）；然查：上開通訊監察譯文內容中，證人 洪閔所稱「喔，我去找你馬上好啦」，究竟為何意思？證 人洪閔本人並未提出說明或解釋，且卷內資料亦無任何證 據可資說明證人洪閔上開陳述：「喔，我去找你馬上好啦 」之內容所指意思為何？乃原審竟然以推測之詞認定雙方見 面既可直接交易毒品，自無庸另行耗費時間，證人洪閔才 會說「找你馬上好」，更在無任何證據之下憑空臆測在104 年11月9 日洪閔亦有向被告購買愷他命等情，此無非出於 臆測之詞，原判決上開認定顯有悖於證據法則。 ⒊被告堅詞否認有販賣第三級毒品愷他命予洪閔之事實，證 人洪閔之尿液檢驗報告僅能證明其有施用毒品，尚不足以 供為證人洪閔證述有向被告購買第三級毒愷他命之補強證 據。檢察官起訴被告販賣愷他命毒品之時間，被告所駕汽車 副駕駛座尚載有證人潘德政一同前往，而證人潘德政於原審 已明確證稱：在龍泉舊戲院我沒有看到洪閔拿錢給被告， 也沒有看到被告拿東西給洪閔等語，證人潘德政就被告與 洪閔見面時，確實未有一手交錢一手交毒品之情形，證述 十分明確，足證被告雖有於檢察官起訴之時間，與洪閔見 面，但未有販賣第三級毒品愷他命之犯行。
㈡經查：
⒈被告與證人洪啓閔於附表編號2 所示之時間、地點會面後， 被告有出售如附表編號2 所示數量及價格之第三級毒品愷他
命予洪閔之行為事實，已據證人洪啓閔於原審審理時證述 ：104 年11月9 日通話後在戲院見面，有跟被告購買愷他命 ，11月9 日因為愷他命量不夠，我跟他抱怨他有補給我，我 有跟他買過愷他命，買約2 克、價格1000元等語明確（原審 卷第113-116 頁、第118 頁反面至119 頁），而證人洪閔 證稱其於附表編號2 所示時間地點與被告見面前，係先與被 告通電話相約見面乙節，亦有被告所持用門號0000000000號 行動電話與證人洪閔所持用門號0000000000號行動電話， 於104 年11月9 日之通訊監察譯文附卷可稽（警卷第143-14 4 頁），又證人洪閔證稱向被告購買愷他命係供已施用乙 節，亦與其尿液經送檢驗確呈愷他命陽性反應相符，此亦有 證人洪閔之尿液採證編號姓名對照表、初步檢驗報告單等 附卷可憑（警卷第73、75、77、78-84 頁）；被告雖否認有 販賣第三級毒品愷他命予證人洪閔之事實，惟其亦承認上 開通訊監察譯文內容係渠二人於電話中之對話無訛，且供承 二人於通話後，確有於附表編號2 所示之地點見面，並表示 該二次通話及見面，證人洪啓閔係要購買愷他命，並請其幫 忙找愷他命之賣家等語（原審卷第50-51 頁、第142 頁反面 、第163-164頁），此外證人即被告與證人洪閔於附表編 號2所示時地見面時亦在場之潘德政亦證稱被告確有於附表 編號2所示時地與證人洪閔見面等語（原審卷第138頁反面 至第142頁反面），綜合上開各事證，足認證人洪閔證稱 伊於附表編號2所示時間，先打電話與被告聯絡後，於附表 編號2所示地點與被告見面，其與被告相約見面之目的係要 購買愷他命毒品等事實，與上開各事證相符，應堪採信。 ⒉被告否認有於附表編號2 所示時地販賣第三級毒品愷他命予 證人洪閔之事實，並辯稱二人通話後見面，係證人洪啓閔 要請伊幫忙找愷他命之賣家云云，惟觀諸上開被告與證人洪 啓閔於104 年11月9 日之通話內容：證人洪啓閔於同日19時 42分致電被告表示「我過去家裡找你」，被告回稱「等一下 」、「我洗澡一下，十分鐘啦」，證人洪啓閔再表示「喔， 我去找你馬上好啦」，被告又回稱「等一下啦」等語（警卷 第144 頁）；按證人洪啓閔於電話中既已明確向被告表示「 我去找你」（即見面）「馬上好」（即馬上完成見面之目的 ），而證人洪閔打電話聯絡被告之目的係要購買愷他命， 已如前述，衡情倘其確如被告所辯係請求被告幫忙找尋愷他 命之賣家，以便證人洪閔可以向該賣家購買愷他命，則證 人洪啓閔既尚需等待被告幫忙洽找愷他命之賣家，再回應給 證人找尋之結果，依理證人洪閔實不可能於電話通話中， 即先向被告表示「我去找你」、「馬上就好」等語？蓋證人
洪閔焉有可能與被告一見面馬上就完成其購買愷他命的目 的之理？反而係證人洪啓閔與被告見面，如係直接向被告購 買愷他命，被告無需另行耗費時間代為「尋找愷他命之其他 賣主」，二人見面後當然即可「馬上好」即馬上完成證人洪 閔購買愷他命之目的，是依上開被告與洪閔電話中之通 話內容顯示，證人洪閔證稱伊係去向被告購買愷他命毒品 乙節，與事實較相符合，而堪採信。被告辯稱洪啓閔打電話 給伊及二人見面係要請其幫忙找愷他命之賣家云云，與上開 通話內容不符，洵難憑採。
⒊再觀被告與洪閔於104 年11月9 日20時01分許之通話內容 ：證人洪啓閔向被告稱「剛才那個太誇張吧」、「你不知道 嗎？」，被告回稱「好，我過去」，嗣再由被告致電證人洪 啓閔詢問「有了吧？」、「超過了吧？」，證人洪啓閔回答 稱「有有有有有，有啦」、「謝謝阿」等語（警卷第143 頁 ）；而證人洪閔於原審已就上開通話內容詳確證稱：伊打 電話向被告抱怨「太誇張了吧」，係指被告賣給伊的愷他命 數量不夠，後來兩人又見一次面，被告有補給伊愷他命等語 （原審卷第112-119 頁），按被告並不否認104 年11月9 日 當天與證人洪閔見面時，有交付愷他命予洪啓閔之情事（ 僅辯稱係洪閔向伊要一根愷他命煙吸云云），則以證人洪 啓閔於收受被告交付之愷他命後，竟可向被告質疑交付的愷 他命之質量不足，且被告接到洪閔的此一訊息後之反應， 係立即答應再見面並另行交付愷他命予洪閔（此部分之事 實，亦為被告於原審行準備程序時所自承，見原審卷第50頁 反面），甚而，被告於再次見面並再交給洪閔愷他命後， 竟尚主動再致電給證人洪啓閔詢問愷他命毒品之質量「有了 吧」等語（警卷第144 頁）；依上開各事證，參互勾稽、引 證，足認被告係販賣第三級毒品愷他命予洪閔甚明。否則 ，倘被告與洪閔間非愷他命毒品之買賣交易，而係被告單 純送一支愷他命煙給洪閔施用而已，則被告既非屬賣家地 位，何需對交付予洪閔的愷他命之質量，提供一定之擔保 ，而於洪閔質疑所交付愷他命質量不足時，被告實無積極 配合證人洪啓閔之詢問，而前往另行交付愷他命毒品，甚至 再次交付愷他命後，又主動詢問證人洪啓閔所交付愷他命之 質量，是否有達到要求之理？本件依上開被告與證人洪閔 間之通訊監察譯文內容，適可徵證人洪啓閔證稱：我係向被 告購買愷他命，那天他給我的量不夠，所以他有補給我等語 （原審卷第117 頁及反面），與事實相符，堪以採信。被告 所辯當天係「無償」給予證人洪啓閔施用愷他命，因洪閔 一直吵我，所以我給他第二支等語（原審卷第163 頁反面-1
64頁），與上揭通訊監察譯文顯示被告在洪閔反應毒品質 量不足後，係主動再交付毒品及致電（非消極配合）再詢問 證人洪閔有關毒品之質量是否足夠等反應，及與一般單純 贈送毒品予他人施用無庸負品質擔保之常情不符，所辯洵難 採信。被告既已自承第一次給洪閔愷他命後，因洪閔一 直吵，所以再給第二次的愷他命，且依通訊監察譯文顯示， 被告給付第二次愷他命後，尚打電話給洪閔詢問：「有了 吧？」、「超過了吧？」等語，顯見被告交付予洪閔之愷 他命，確有質量上足不足夠之爭議，是證人洪閔於原審所 證稱向被告購買1000元、2 公克之愷他命，拿回來秤比較少 ，有向被告反應，被告再交付一次愷他命，二次所交付的愷 他命合起來已超過2 公克等情，與上揭104 年11月9 日之通 訊監察譯文所顯示之對話過程及內容相符，而堪採信。辯護 人徒以證人洪閔於原審曾證稱向被告買1000元之愷他命， 未約定是買2 公克等語，主張既未約定重量，哪來重量不足 ，而認證人洪閔所證稱向被告買1000元、2 公克之愷他命 ，拿回去秤重量不足，有向被告反應等情，顯屬矛盾而不可 採云云，然依上開通訊監察譯文之內容、證人洪閔證述、 被告供述及被告交付愷他命予洪閔係基於出賣人之擔保人 地位等，綜合以觀，洪閔向被告購買1000元愷他命毒品， 縱未具體約定重量，但依其交易過程有反應質量不足、第二 次再交付補足及回覆應表示量已超過等情形，足認其等間交 易1000元之愷他命，就其重量之多少，應有相當之共識與默 契，故尚不足以洪閔曾證稱向被告買1000元愷他命未約定 重量乙節，憑以反推而認洪閔證述有向被告買愷他命乙節 ，為不可採信，辯護人上開主張，要非可採。
⒋按施用愷他命本無刑事處罰，而證人洪啓閔係因販賣第二級 毒品甲基安非他命被起訴，並未有因販賣第三級毒品愷他命 遭警察或檢察官偵辦訴追之情事（見原審卷附之台灣高等法 院證人洪閔前案紀錄表），故證人洪啓閔證述被告為其愷 他命之上游來源，對其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之 案件，並無減刑之誘因，衡情應無為供出上游以獲得減刑而 隨意誣指被告販賣愷他命之動機。另被告亦自稱與證人洪啓 閔自國中就認識，沒有什麼交情，亦無何糾紛等語（警卷第 139 頁反面），且被告亦未曾主張證人洪啓閔有何誣陷其販 毒之動機或事由，而證人洪啓閔經原審告知證人具結義務及 偽證處罰，仍願意具結作證，以已刑事責任擔保其證言之真 實性，衡情證人洪閔應無無端且甘冒偽證罪責而蓄意虛捏 事實，以構陷被告之動機及可能。此外，觀諸被告與證人洪 啓閔於104年11月9日之通訊監察譯文（警卷第143-144頁）
，係由證人洪啓閔致電被告後，經被告回覆，雙方即約定見 面地點；通話過程中除未有何寒暄問候之語外，更無提及或 詢問會面之目的，而與尋常友人間之通話，會有問候及明確 說明或詢問來電之目的，且會交談討論相約見面之事由與需 求等情，截然不同，反而與毒品交易者為躲避查緝，於電話 對話中多不言明購買毒品之目的，而憑見面當場再對話，或 憑先前毒品交易之默契，於見面時直接進行交易等實務常情 ，較相一致。故辯護人以被告與證人洪啓閔在電話通話中， 均未提及購買愷他命，更未言及毒品之數量、金額等，據以 主張104年11月9日之通訊監察譯文不足以資為證人洪閔證 述被告有於附表編號2時地販賣第三級毒品犯行之補強證據 云云，尚非的論，而不可採。
⒌末按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當 不致將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並 無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每 次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標 準，並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非 固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情， 然販賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定。本案被告與證人洪啓閔既非至親，若非有利可圖， 實難想像被告有甘冒重刑而交付愷他命予證人洪啓閔之理。 是揆諸上開說明，被告主觀上具有販賣愷他命以營利之意圖 ，堪以認定。
⒍至於，被告所舉之證人潘德政雖附和被告未販賣第三級毒品 愷他命予洪閔之辯詞，而於原審審理時證稱：我跟何明學 在一起見過證人洪啓閔有兩次，一次在郵局，一次在戲院， 我沒有看到證人洪啓閔有拿錢給被告，也沒有看到被告有拿 東西給證人洪啓閔等語（原審卷第139-140 頁），然查： ⑴證人潘德政當時是否均與被告共同工作方面： 證人潘德政雖稱我跟被告在一起碰到證人洪啓閔時，我都還 跟被告在一起上班，在郵局那次做2 、3 天，在戲院那次做 4 、5 天，在戲院那次我那天也有工作，大概4 點多快5 點 下班，我洗完澡再去何明學家找他等語（原審卷第140 頁及 反面）；惟此已與被告於原審準備程序中所陳：104 年11月
9 號潘德政已經沒有跟我在同一家公司上班等語（原審卷第 50頁反面），明顯不合；遑論證人潘德政經原審詢問與被告 一起工作之時間時，雖陳稱我前年（104 年）10月左右就沒 有跟被告一起工作，惟於辯護人口誤詢問「去年」（105 年 ）是否有與被告一起工作時，仍即陳稱「有」，經原審質之 上情，又稱時間我都忘記了等語（原審卷第141 頁及反面） ，足認證人潘德政於案發當時是否果有因「與被告共同工作 」，而於下班後與被告相約搭乘被告之車輛乙節，已非無疑 。
⑵關於對話之內容方面：
證人潘德政雖證稱戲院那次我有聽到牙刷（證人洪啓閔）要 找何明學要愷他命，何明學說要幫他問問看等語（原審卷第 140 頁反面），可知依證人潘德政所證，被告有答應證人洪 啓閔等情；惟此已與被告於警詢時陳稱這兩次是證人洪啓閔 拜託我幫他找賣主，不過我都沒有理他等語（警卷第140 反 面-141頁），顯非一致；再者，證人潘德政雖證稱在戲院時 「沒有印象」證人洪啓閔有叫被告叫他做其他事情，惟此與 被告於原審準備程序中所陳：當天證人洪啓閔還有問他要不 要幫他賣安非他命等語（原審卷第50頁反面），亦有未合； 甚而，於原審訊問證人潘德政「是否有可能當天何明學有拿 毒品給洪啓閔但你忘記了」，證人潘德政亦陳稱「我忘記了 」等語（原審卷第142 頁），則證人潘德政之記憶是否完整 而得證明被告並未與證人洪啓閔交易愷他命，顯有可疑。 ⑶關於被告是否給予證人洪啓閔愷他命：
證人潘德政雖證稱何明學「不會」送證人洪啓閔愷他命等語 （原審卷第140 頁反面）；惟此顯與被告前開自承11月9 日 有因證人洪啓閔之要求，給證人洪啓閔一根愷他命煙等語顯 然矛盾，則證人潘德政證稱當天被告只是說要幫證人洪啓閔 問問看有無愷他命賣家等語，已難認可信。
⑷關於104年11月9日與證人洪啓閔見面之次數： 證人潘德政雖證稱我和被告在戲院見到證人洪啓閔後，我和 被告有在一起一個多小時，當天沒有再見到證人洪啓閔第二 次等語（原審卷第141 頁反面-142頁）；惟此顯與被告自承 ，有第二次見面（交付另一支愷他命香煙），且與通訊監察 譯文顯示雙方有第二次見面等情（警卷第144 頁），明顯不 符，經原審質之上情，證人潘德政又改詞證稱我忘記了等語 （原審卷第142 頁），則以證人潘德政對被告與證人洪啓閔 之對話內容、被告有否交付愷他命（香煙）及與證人洪啓閔 見面次數等非細節、顯然之具體事件，均與被告所供承有所 歧異矛盾，甚至與卷證不合等情，足認其所證（未看到）被
告未與證人洪啓閔交易愷他命等語，實非可信。 ⑸綜上所述，證人潘德政之證詞，即有上揭矛盾、與事證不符 之處，而難憑信，則其證稱未看到被告交付愷他命毒品予洪 閔，被告未販賣毒品愷他命予洪閔等情，自均難資為有 利被告之認定。
㈢本件被告於附表編號2 時地，販賣第三級毒品愷他命予洪 閔之事實，既有證人洪閔之證述，且有104 年11月9 日之 通訊監察譯文可佐，復經被告自承有交付愷他命予洪閔二 次等情，此部分之事證已臻明確，均詳如前揭各節所述，被 告有附表編號2 所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪以認 定，應予依法論科。
二、論罪部分：
查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級 毒品，不得販賣。被告意圖營利，於附表編號2 所示時地， 販賣第三級毒品愷他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。本案並無積極證據，足以 認定被告於附表編號2所示時地販賣第三級毒品愷他命時， 所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自與 毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質淨 重達20公克以上之要件不符，故被告販賣愷他命前，其持有 愷他命毒品之行為，既不構成犯罪，自亦無從論以其販賣第 三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，附此敘明。三、上訴論斷部分：
原審認被告所為附表編號2 販賣第三級毒品部分，罪證明確 ，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、修正後刑法第2 條 第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項等 規定，並就量刑之裁量及沒收理由等，分別詳述如下： ㈠量刑之裁量理由：
審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品 ，具有成癮性、濫用性且對社會有巨大危害，卻仍為一己之 私而貪圖不法利益，販賣愷他命予他人，其所為足以助長毒 品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難。又衡酌被告有肇事 逃逸之前科，素行非佳，然於本案販賣愷他命之次數1 次、 對象單一，販毒所得1000元，所得非鉅，及被告犯後仍未能 反省其作為，難認被告具有悔意之犯後態度，及其學經歷、 家庭、經濟等一切情狀，就被告所犯附表編號2 所示之販賣 第三級毒品罪，量處有期徒刑7 年10月。
㈡沒收之理由：
⒈法律適用：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年6 月22日修正公布之毒品危害 防制條例第19條規定，並於同年7 月1 日施行，而該條例第 19條修正後之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定 ，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以 「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項 後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規 定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同， 而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。既上 開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原 則之適用，則本於特別法優於普通法原則，自應優先適用10 5 年6 月22日修正公布之上開毒品危害防制條例規定。是以 ，本案被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪，除犯罪所得部分，應回歸適用修正後之刑法沒收 相關規定外，其餘部分自應優先適用毒品危害防制條例之相 關規定，合先敘明。
⒉查未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話，係被告 所有，業經被告所供承在卷（原審卷第162 頁反面），並係 供被告犯如附表編號2所示販賣第三級毒品犯行所用之聯絡 工具，業經認定如前，且有前揭通訊監察譯文可佐，自應依 修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定及修正後刑法 第38條第2項之規定，在該次犯行項下宣告沒收；又上開手 機既未扣案，應依修正後刑法第38條第4項之規定，宣告於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項定有明文。本案被告所犯如附表編號2 所示之販賣第 三級毒品犯行，犯罪所得1000元，並未扣案，已如前述，自 應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並依同條 第3 項規定，於全部、一部不能沒收或不宜執行沒收之情形 ，均追徵其價額。經核原判決就被告所犯附表編號2 所示販 賣第三級毒品罪部分，認事用法，核無不合，量刑亦屬允當 。被告上訴意旨否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，此部分之上訴，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告何明學意圖營利，基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，以其所有持用之門號0000000000號行動電話 作為聯絡工具，而於附表編號1 所示時地、交易數量、價金 、方式等販賣愷他命予洪啓閔1 次，因認被告何明學此部分 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪嫌 云云。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據 資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明 力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述 之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之 證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈 劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我 國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與 審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之 陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證 據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳 聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非 不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定 人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896 號、第4029號判決意旨參照）。本判決無罪部分所引有關被 告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪 事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及 傳聞法則之限制。被告及其辯護人雖爭執證人洪閔於警詢 之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，惟 依上開說明，關於本判決無罪部分，自得援引證人洪閔於 警詢之陳述，資為彈劾證據使用，併予指明。
三、次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪 事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項定有 明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定； 犯罪事實之認定，應憑證據，不得以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎。檢察官對於起訴事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出證據或證明方法，無從說服法
院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應為被告無罪 之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、 92年台上字第128 號判例可資參照）。
四、公訴意旨認被告就附表編號1 部分，涉犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告供述、證 人洪閔證述、法院核發之通訊監察書、104 年10月31日被 告與洪閔間之通訊監察譯文、洪閔之尿液檢驗報告等為 其主要論據。訊據被告堅詞否認有附表編號1所示之販賣第 三級毒品愷他命予洪閔之犯行，辯稱：是洪啓閔請伊幫忙 找愷他命的賣家，但伊沒有幫他找，只是敷衍而已等語；被 告之辯護人就此部分提出之辯護意旨略以：被告何明學與證 人洪閔並不熟識，證人洪閔係被告哥哥的小學同學，被 告何明學與證人洪閔許久未曾聯絡過，故被告何明學突然 於104年10月31日接獲其來電，一開始才會根本無法認出為 何人之來電，此觀諸卷附104年10月31日18時01秒通訊監察 譯文內容：「B:喂A:你在哪？你在家喔？B:你誰啊？A:牙刷 。B:蛤?A:閔啦B:喔?嘿阿」等語可稽；雖被告與證人洪 閔兩人嗣後有見面，但被告何明學並未有販賣第三級毒品予 證人洪閔之犯行，且依常理判斷，販毒者為減少被查獲風 險，對於久未聯繫之人自應會小心謹慎，豈會於久未謀面第