臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第955號
上 訴 人
即 被 告 李富利
選任辯護人 陳勁宇律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴
字第180 號，中華民國106 年7 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第4621號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○為鄰居關係而曾有糾紛，丙○○於民國105 年6 月14日21時40分許，因認甲○○刻意製造噪音擾人安寧 ，故至甲○○位於屏東縣○○鎮○○里○○街000 ○0 號住 所前，欲向甲○○理論，而與甫步出住所之甲○○碰面，雙 方一言不合發生爭執，甲○○明知頭、頸部為人身要害，持 利刃揮砍，會致人於死，竟基於殺人之故意，將其預先放置 在住所鐵捲門下之菜刀取出後，由上往下朝丙○○之頭、頸 部揮砍，丙○○見狀即逃跑閃避，甲○○知悉已砍中丙○○ ，致丙○○成傷，卻仍在興漁街上持續追逐丙○○，並在追 逐過程中多次持菜刀朝丙○○上半身及頸部、頭部揮砍，嗣 因在場甲○○之母李方塩甜大喊「救命」，而由甲○○之父 乙○○前往壓制甲○○，另由甲○○堂哥李富山奪下甲○○ 所持菜刀，阻止其繼續揮砍，乙○○乃將丙○○送醫診治， 丙○○始倖免於死，但仍受有左側頭皮傷口（23×1 公分） 、左耳傷口（5 ×1 公分）合併耳朵部分缺失及皮膚缺損、 左手傷口（5 公分）合併左手第五指肌肉受損、右上背部（ 1 公分）、前胸（2 公分、1 公分）、右前臂（2 公分）表 淺傷口之傷害。嗣員警據報到場，當場逮捕甲○○，並扣得 上開菜刀，而查悉上情。
二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第42頁反面至第43頁、第54頁）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱 （見本院卷第41頁反面至第42頁、第53頁反面、第58頁正反 面），並經證人即被告父親乙○○（見警卷第36至38頁；原 審卷第174 至185 頁）、被告堂兄李富山（見偵卷第150 至 151 頁）、告訴人丙○○（見警卷第37至38頁；偵卷第64至 65頁；原審卷第65、198 至209 頁）、告訴人母親顏李鳳鶯 （見警卷第43頁反面；偵卷第62至63頁；原審卷第211 至21 6 頁）及被告母親李方塩甜（見警卷第42頁）等人分別於警 詢、偵查及原審證述綦詳，復有輔英科技大學附設醫院出具 之告訴人診斷證明書、安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安 泰醫院）105 年8 月4 日105 東安醫字第0574號函附告訴人 105 年6 月14日急診病歷、急診護理評估記錄、照片及該院 診斷證明書（見警卷第27頁；偵卷第39、122 至133 頁）、 屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見 警卷第47至49頁）、現場照片（見警卷第53至55頁）、輔英 科技大學105 年7 月5 日輔英歷字第1050705010號函及所附 告訴人病歷資料及照片等證據資料在卷可憑（見偵卷第52至 56頁），另有扣案之菜刀1 把可佐。且查：
㈠、按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受 傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類 、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供為審判者 心證參考之重要資料；而行為人於行為當時，主觀上犯意為 何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，尚 應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示 ，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為 人事後態度等各項因素綜合，予以研析判斷（最高法院105 年度台上字第2537號判決參照）。另法院就行為人有無殺人 、重傷害或傷害之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視 其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所 殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最 高法院94年度台上字第412 號判決、85年度台上字第5611號 判決意旨參照）。
㈡、被告於警詢供稱：其當時是要拿菜刀砍告訴人（見警卷第13 頁；原審卷第128 頁），並於聲羈時自承：其那時候情緒上 來，就拿刀想砍他（告訴人）等語（見聲羈卷第6 頁；原審 卷第130 頁），已陳明其於案發當時係持菜刀係要「砍」告 訴人；且由案發時之監視攝影畫面所示被告之攻擊過程，以 及告訴人上開診斷證明書所載傷勢，顯示被告多次持刀往告 訴人之頭、頸（即左側頭皮、左身等傷口；參見偵卷第130 頁以下照片）等身體重要部位揮砍，並有檢察官製作之勘驗 筆錄在卷可稽（見偵卷第163 頁），足見被告於案發時，確 有持刀朝告訴人之頭、頸等處攻擊之意。
㈢、被告持以行兇之器具，係屬金屬材質、質地堅硬、刀刃呈現 單面開鋒之菜刀，有扣案菜刀及照片在卷可憑（見警卷第57 頁）；而告訴人遭被告持扣案菜刀揮砍後，則受有耳朵部份 缺失及肌肉受損等傷勢，有上開安泰醫院診斷證明書可佐（ 見偵卷第39頁），足認該把菜刀之刀鋒鋒利，可切割人體之 皮膚、肌肉，砍斷血管、肌腱，倘以此鋒利刀械揮砍人體要 害部位，極可能傷及該等部位主要動脈，引發嚴重傷害或大 量出血之結果，如未及時送醫救治，甚至會造成死亡之結果 。參以，被告係持刀由上往下方式對告訴人揮砍，此為被告 於所不否認（見原審卷第93頁刑事準備狀），並有原審勘驗 筆錄可憑（見原審卷第69頁），以被告及告訴人之身高相距 不大（註：此有案發當日監視攝影畫面可佐，見原審卷第73 、75頁），若被告由上往下攻擊告訴人，將傷及告訴人之頭 部、頸部或上半身，衡以頭部為人體最重要部位，有大腦、 小腦等重要器官，如受有傷害，則會造成頭部出血，破裂、 休克、顱內出血壓迫腦部器官；而人體頸部亦有許多血管， 若攻擊人體頸部，極有可能因傷及重要血管，造成大量出血 而死，被告係受有高等教育而具社會經驗之成年人，有戶籍 資料查詢結果可憑（見警卷第17頁），對此當知悉甚詳；復 佐以告訴人受傷之部位，包含左側頭部、左耳、左手及右上 背部、前胸、右前臂等處，且頭部之傷勢更長達23公分，有 上開安泰醫院診斷證明書可憑。故綜合上開被告持刀揮砍之 方式，以及告訴人受傷部位係在身體重要臟器之上半身，頭 頸部傷勢甚重，足認被告係故意持利刃往告訴人之身體要害 進行攻擊。
㈣、再者，依上開檢察官製作之勘驗筆錄（見偵卷第163 頁）， 顯示被告對告訴人至少揮砍7 刀；又告訴人之頭皮部分傷口 長達23公分，更因被告之攻擊行為，造成其耳朵部分缺失、 皮膚缺失、左手第五指肌肉受損之傷害（見上開安泰醫院診 斷證明書），以告訴人頭皮傷口極長，並遭削斷耳朵及傷及
肌肉層，可知被告下手之力道甚猛；而被告多次揮砍菜刀行 為，亦造成告訴人上開多處傷勢，並於砍傷告訴人後，仍持 續持刀往告訴人揮砍（見原審卷第69頁勘驗筆錄），顯見其 持刀攻擊告訴人之意甚堅。況且，被告於警詢及聲羈時表示 ：其當時是要拿菜刀砍告訴人；其當時情緒上來，就拿刀想 砍告訴人等語（已如前述），可知被告當時情緒極度氣憤， 而不惜傷及告訴人性命；另被告於持刀砍中告訴人後，仍持 續追砍已逃逸之告訴人，直至遭其父兄壓制，亦經檢察官及 原審勘驗明確（見偵卷第163 頁、原審卷第69頁），並經證 人乙○○於原審證述在卷（見原審卷第176 、178 頁），足 證被告於案發當時，並非僅係單純傷害或恐嚇告訴人，而係 基於殺人之故意，持菜刀朝告訴人之前述重要部分揮砍甚明 。
㈤、至公訴意旨以證人顏李鳳鶯於警詢之證述，認被告在興漁街 130 號「檺林宮廟宇」前，以左手勒住告訴人脖子，且欲以 所持菜刀刺入告訴人腹部等情；然查，被告雖多次持刀朝告 訴人揮砍，但未見欲以菜刀刺入告訴人腹部之情形，業經原 審勘驗明確（見原審卷第69頁）；況被告所持之菜刀，前端 平滑（見警卷第57頁），較無可能以該菜刀刺入告訴人腹部 ；且告訴人亦未證述被告當日欲以菜刀刺其腹部等情，依卷 存事證，尚難認被告有「要以菜刀刺入告訴人腹部」之行為 ，惟此並無礙被告係基於殺人犯意攻擊告訴人之認定。㈥、本件被告係因其與告訴人之私人糾紛而行兇，並無何道義上 原因而生憤慨，客觀上並無足以引起一般人憤怒之情狀，被 告基於私仇持菜刀對告訴人進行砍殺，顯非基於義憤而殺人 。從而，辯護人於原審辯稱：被告係基於義憤而殺人云云， 即無可採，併予敘明。
㈦、綜上所述，足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為 論罪科刑之依據。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。被告於案發時間多次持菜刀向被害人揮砍，雖屬自然上 之數行為，然實係肇因同一動機，於時間密接之情形下，在 相同地點基於單一犯意所為，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，乃接續犯，在法律評價上應視為數個舉動之接續 施行，仍屬一個行為，應僅論以一殺人未遂罪。又被告雖已 著手於殺人行為之實行，而未至死亡結果，其殺人尚屬未遂 階段，則被告所造成之實害既小於既遂犯，爰依刑法第25條
第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審公訴檢察官雖 認不應減輕其刑（見原審卷第342 頁），然未斟酌被告造成 之危害程度仍與殺人既遂程度不同，稍嫌過苛。㈡、證人乙○○雖於警詢時證稱被告似有憂鬱症傾向（見警卷第 37頁）；另證人即被告鄰居林陳雪紅於偵查證稱被告曾向其 表示聽聞「有人要與我輸贏」，似有幻聽情形（見偵卷第15 2 頁）。然經原審囑託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附 設慈惠醫院鑑定被告精神狀態，鑑定結果認為被告並無智能 不足情形，其更於鑑定時表示慶幸被害人仍存活，顯示被告 具備對一般社會規範之了解，犯案時心智應無缺陷；而被告 否認有幻聽幻視現象，其畢業後雖長期未就業，然其個人功 能尚可，可推測被告應未患有嚴重精神疾患等狀況綜合觀察 ，被告於行為時應無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識 其行為違法或依其辨識而行為之狀況，其辨識能力亦無明顯 之降低，有該院鑑定報告在卷可憑（見原審卷第315 至322 頁）。而該份鑑定報告書係參酌被告生理及心理檢查結果、 精神狀態檢查，本於專業知識與臨床經驗，而為綜合判斷， 是無論在鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程 上均無瑕疵，上開鑑定報告書之結論應可採信。基此，被告 案發時並無刑法第19條減免刑責之情狀。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項規定，並審酌被告雖無刑事前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見原審卷第11頁），然 被告曾無端持刀進入他人住處，業經證人黃加池於偵查中證 述明確（見偵卷第152 、153 頁。註：原判決關於蕭攸砡於 偵查中證述部分係誤載，但無礙被告曾有此行為之認定）， 且為被告所不否認，是被告於鄉里間造成他人困擾，難認其 素行良好；又被告僅因細故而持刀著手砍殺告訴人，且於告 訴人遭其砍傷頭、頸部後，仍持刀追擊不捨，公然持利刃於 街道上行兇，目無法紀，告訴人因其砍殺行為而造成耳朵缺 損等無法回復之傷害，對被害人身心傷害非輕；犯後迄未賠 償告訴人，迄原審於106 年7 月12日審理時，經審判長詢問 後，始被動向告訴人表示歉意（見原審卷第339 頁）等犯後 態度，暨被告係博士畢業之智識程度、自述勉持之家庭經濟 狀況等一切具體情狀，並說明檢察官求處15年有期徒刑（見 原審卷第342 頁），尚屬過重等情，而量處有期徒刑8 年。 並敘明：扣案之菜刀1 把，雖係供被告犯罪所用之物，惟被 告供稱該把菜刀係其家人所有（見原審卷第385 頁），且無 證據證明該把菜刀係被告所有，自不予宣告沒收；另扣案之
T 恤、短褲、內褲各1 件及拖鞋1 雙，均係被告案發當日蔽 體使用，而無證據證明與被告本件犯行有何關聯，爰不宣告 沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。㈡、被告以原判決量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當。然 查：被告於本院雖坦認犯行，惟就整體審判過程以觀，被告 於應訴過程中，未見向告訴人展現道歉之誠意，難認已徹底 知錯悔悟；且被告所犯係重罪、犯罪情節重大，造成告訴人 之身心嚴重受創，此由告訴人於原審仍不敢看其遭被告砍殺 之錄影畫面即明（見原審卷第207 至208 頁），量刑本不宜 輕；參以告訴人於本院表示：我並不想報復，鄰居聽說被告 可能會交保都嚇到要死，聽到我今天要出庭，要我向法院表 達重判被告；被告就是不願意認錯，所以到現在還不願意和 解；被告因本件犯行，鄰居有的嚇到搬走，沒有辦法搬走的 就加裝隔音板，如果被告出來，一定會再造成社會重大傷害 ；他常常動刀恐嚇騷擾鄰居等語（見本院卷第59頁）；檢察 官就量刑部分亦表示「請維持原判」等語（見本院卷第59頁 反面）；又原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理 由，量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀， 為其量刑責任之基礎，並無任何偏重不當或違法之處，故尚 難以被告於上訴後改口認罪，即認原審量刑不當。從而，被 告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
書記官 黎珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。中華民國刑法第272條