臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第939號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝國允律師(法扶)
上列上訴人因被告家暴重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度訴字第849 號，中華民國106 年7 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14265 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、陳○窨為夫妻關係，共育有甲女、乙童、丙童三名 子女（上開5 人之真實姓名年籍均詳卷）。甲○○於民國10 4 年6 月5 日下午1 時許，在其住處（地址詳卷）2 樓房間 ，因急欲帶甲女出門處理事務，然甲女卻不願聽從指示更換 尿布、衣褲，持續躲在陳○窨身後，甲○○即勃然大怒，明 知該房間地板上僅鋪設薄床墊（下稱系爭床墊），不具緩衝 功能，而可預見若將斯時年僅3 歲、身軀尚弱小之甲女，猛 力拋摔於地板上，可能造成重大不治或難治之傷害，竟仍基 於縱發生此情亦不違背其本意之重傷害未必故意，徒手抓住 甲女左上臂，轉身以由下往上之方式，拋摔甲女至系爭床墊 ，甲女落地後，因身體碰撞地板感到疼痛而哭泣，並慢慢爬 回陳○窨身後躲藏，甲○○見狀更加憤怒，再承前重傷害之 未必故意，接續以相同方式，二度用力將甲女拋摔至系爭床 墊，致甲女頭部著地，以面部朝左之右側趴姿勢倒臥於系爭 床墊上，不省人事，而受有：①頭部外傷併顱內出血及顱骨 骨折，②左額部2.5 ×1 公分瘀傷，③胸部3 ×0.5 公分瘀 傷、腹部多處0.3 ×0.3 公分小瘀傷，④右背部多處0.5 × 0.5 公分小瘀傷，⑤左上肢上臂前部及後部有抓傷、右上肢 後肘部有瘀傷3.5 ×2.5 公分，⑥左膝部1.7 ×1.3 公分瘀 傷、右膝部2 ×1.5 公分瘀傷等傷害。甲○○見甲女倒地不 起，旋撥打119 將甲女送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（ 下稱高醫）急救，經施以緊急手術搶救及後續治療，甲女始 免於發生重傷害之結果。
二、案經高雄市政府提起獨立告訴及臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第47頁背面、第90頁背面），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前揭時地 2 次拉摔甲女於地而成傷，惟矢口否認有重傷未遂犯行，辯 稱：其管教甲女一時情緒失控，未妥善拿捏力道，且疏忽系 爭床墊不夠厚而不足以緩衝，方釀成本件傷害意外，其並無 重傷害之未必故意，斯時根本未認知到自己行為會造成如此 嚴重之結果，否則怎會在發現甲女不對勁時，連忙打119 請 求救護，其至多只成立成年人對兒童普通傷害罪或過失傷害 罪云云。經查：
㈠被告於104 年6 月5 日下午1 時許，在其住處2 樓房間，因 急欲帶甲女出門處理事務，然甲女卻不願聽從指示更換尿布 、衣褲，持續躲在陳○窨身後，被告即勃然大怒，抓住甲女 左上臂，轉身以由下往上之方式，拋摔甲女至地板之系爭床 墊，甲女落地後哭泣，又慢慢爬回陳○窨身後躲藏，被告見 狀更加憤怒，再次以相同方式，用力將甲女拋摔至系爭床墊 ，詎甲女著地後，即以面部朝左之右側趴姿勢倒臥於系爭床 墊上，不省人事，送醫後診斷甲女因上情受有：①頭部外傷 併顱內出血及顱骨骨折，②左額部2.5 ×1 公分瘀傷，③胸 部3 ×0.5 公分瘀傷、腹部多處0.3 ×0.3 公分小瘀傷，④ 右背部多處0.5 ×0.5 公分小瘀傷，⑤左上肢上臂前部及後 部有抓傷、右上肢後肘部有瘀傷3.5 ×2.5 公分，⑥左膝部 1.7 ×1.3 公分瘀傷、右膝部2 ×1.5 公分瘀傷等傷害之事 實，經證人陳○窨證述綦詳（警卷第6 頁至第8 頁，原審院 二卷第18頁至第25頁、第42頁至第43頁），且有兒童少年保 護及高風險家庭通報表、現場照片、甲女傷勢照片，及高醫 受理家庭暴力事件驗傷診斷書、診斷證明書、法醫病理科暴 力傷害驗傷鑑定書附卷可稽（警卷第15頁、第17頁背面、第 24頁至第26頁，偵卷第6 頁、第8 頁、第23頁至第55頁）。
復觀諸系爭床墊之照片（警卷第17頁背面、第26頁），僅係 一層薄布料，並未鋪設任何海綿、彈簧或其他材質之內墊， 如有物品掉落其上，毫無彈性或緩衝力可言；而甲女於案發 時年僅3 歲，骨骼、肌肉均甫發育，尚屬弱小狀態，禁不起 激烈撞擊，其經被告2 次猛力拋摔至系爭床墊，幾乎等同於 2 次直接摔撞堅硬之地面，落地後與地板接觸之身體部位， 衡以一般經驗法則，輕則瘀傷，重則骨折或臟器出血，與甲 女上開軀幹、四肢多處瘀青及頭部骨折、出血等傷勢相符。 從而，此部分基礎事實，應可認定。
㈡按刑法上所謂重傷，係謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或 二目之視能；毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；毀敗或嚴 重減損語能、味能或嗅能；毀敗或嚴重減損一肢以上之機能 ；毀敗或嚴重減損生殖之機能；其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項定有明文。本件經原 審法院將甲女送鑑定結果如下：甲女目前整體智力符合平均 水準，其中一般性事實知識能力雖落後於同齡者之表現，為 其個體內相對弱項，但未符合刑法重傷害定義。造成落後於 同齡者能力之原因，因無過去資料，無法判斷係先天能力較 落後或是後天傷害造成，不過該能力相較於104 年測驗結果 已有明顯進步，宜持續追蹤等情，有高醫105 年2 月4 日高 醫附行字第1050000435號函、106 年3 月15日高醫附行字第 1050104727號函暨所附之心理衡鑑結果、106 年5 月5 日高 醫附行字第1060102501號函，及高雄長庚紀念醫院105 年7 月18日（105 ）長庚院高字第F42485號函在卷可佐（原審院 一卷第50頁、第80頁至第81頁、原審院二卷第66頁至第68頁 、第82頁）。因認甲女所受之前揭傷勢，尚未達上開刑法第 10條第4 項重傷害之結果，而屬「重傷未遂」甚明。 ㈢次按刑法第278 條第1 項罪名之成立，既須行為人有使人受 重傷之故意，尤須被害人已受重傷之結果，如僅行為人有使 人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第10條第4 項各 款之程度者，則其犯罪仍屬未遂；而使人受重傷未遂與普通 傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷（最高法 院24年上字第1944號、55年台上字第1703號判例意旨參照） 。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態， 是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害、過失傷害 罪，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、 兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、 案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎 。被告固以前詞置辯，惟查：
⒈鑑定證人尹莘玲（上開高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書
之鑑定人）比對前揭證人陳○窨關於本案事發經過之證詞及 甲女受傷結果，於原審結證如下（原審院二卷第10頁至第17 頁、第26頁至第27頁、第35頁至第41頁）： ⑴甲女手臂上之指尖瘀傷確顯示其手臂兩度遭抓拉，第一次為 被告甩拋後落地，應係撞到身體前半部，故甲女之額頭、胸 腹部、膝蓋均有瘀傷，甲女感到疼痛才如證人陳○窨所言， 慢慢爬回證人陳○窨身邊。被告第二次拋摔甲女，則是甲女 右頭部直接重撞地面，方造成頭顱之重大傷害，右手臂外部 亦有傷勢，可見甲女係右半部身體著地無誤；又甲女頭顱之 頂部、額部、顳部均有硬腦膜下出血，此傷害位置尚與證人 陳○窨關於甲女最終係右側趴姿勢而不省人事之證詞互核相 符。
⑵必須係強烈撞擊才有可能造成顱骨裂開，依卷附之現場照片 ，系爭床墊厚度甚薄，而地板堅硬，若頭部直接與鋪設系爭 床墊之地面碰撞，確有可能造成顱骨骨折、顱內出血。參照 甲女之腦部斷層檢查結果，頭部傷勢相當嚴重，顱內出血、 硬腦膜下出血，顱骨自後枕部（即後腦杓接近頸部處）至頭 頂部骨折，如此長之骨折線使顱骨裂至分開，足認被告拉摔 甲女力道之大，應係加速度猛力拋摔出去，且有放手，甲女 後腦杓（右後枕部）因此直接強撞地面，致顱骨骨折，顱內 出血，即馬上昏迷；依甲女傷勢看來，本件並非甲女為被告 拉扯後，四肢先落地，才踉蹌跌倒，或甲女遭被告推擠後， 方不慎撞及其他物品、地板之情形，簡言之，甲女所受之傷 害並非意外傷。
⑶以甲女腦部傷勢之嚴重程度，若不及時送醫急救，數日內即 會死亡，縱緊急接受手術，除不見得能保住性命外，亦有可 能留下發展遲緩、智能障礙等後遺症，而甲女開刀後幸運存 活，治療初期仍須倚賴呼吸器維持呼吸。
⒉又參以卷附之甲女手術同意書內容，醫師之聲明欄記載「⑴ 腦死、植物人機會高，⑵術後恢復不明，⑶再出血、癲癇的 可能」等語（警卷第28頁）；另高醫之法醫病理科暴力傷害 驗傷鑑定書亦敘明：甲女進行開顱手術後，昏迷指數3 分， 放置顱內監視器、內管插管及靜脈注射輸液、導尿管，進入 加護病房治療等情（偵卷第34頁），上述各情節皆與鑑定證 人尹莘玲前揭證述相互吻合。被告於原審亦自承：其拉甲女 近系爭床墊時，有放開手乙節在案（原審院二卷第25頁背面 ）。基此，被告使力二度拋摔甲女於系爭床墊，致甲女受有 如犯罪事實欄所載之重大傷勢等事實，洵堪確認。 ⒊甲女於案發時年僅3 歲，身軀弱小，各部身體結構甫發展然 未臻成熟，被告則四肢健全、年輕力壯，具有體型及氣力上
之絕對優勢，而系爭床墊幾無厚度可言，已如前述，若用力 把甲女往系爭床墊拋摔，將無法控制甲女著地之方向，自有 造成甲女身體重大傷害之高度可能，此乃一般人之日常生活 經驗所易於體察知悉之事，被告身為智識思慮俱屬正常之成 年人，斷無諉為不知之理。被告第一次拋摔甲女結果，瘀青 遍布甲女全身，足認其出手力道甚猛，嗣甲女因害怕而哭泣 、躲回陳○窨身後，被告仍不罷休，再次更加用力拋摔甲女 ，致甲女頭部著地、失去意識，腦部受有嚴重傷害，可能影 響日後智能發展，綜核被告拋摔甲女之過程、力道、肇致之 傷勢等，其行為時應有使人受重傷結果，亦不違其本意之未 必故意至明。
⒋再酌以卷附之兒童少年保護及高風險家庭通報表、高雄市政 府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案處遇摘要表內容（ 警卷第11頁至第13頁背面，原審院一卷第181 頁背面至第18 2 頁）：
⑴103 年11月27日保母通報，因見甲女之背部、頸部、左手背 、臂部、大腿等多處出現鞭打痕跡，進而詢問陳○窨始知， 該等傷勢係由於甲女解便在床上，激怒被告，即以冷氣塑膠 軟管責打甲女成傷。
⑵104 年4 月16日保母通報，見乙童之臀部、大腿、小腿肚有 遭施打而瘀血之傷痕，經進一步瞭解，該等傷勢係被告不滿 乙童夜哭，即以冷氣塑膠軟管毆打；社工告誡被告注意其管 教方式，若再犯將予以處罰，詎被告反抱著丙童，以玩笑口 吻表示「下一個就是你」。
⑶依上所述，並與上開各節相互印證以觀，顯見被告對於自己 在盛怒下責罰子女之方式，極易造成子女受傷，且其行為已 遊走法律邊緣，管教子女應有所節制等節俱知之甚詳，惟被 告竟對社會局之警告置若罔聞，仍於本案中毫無保留氣力地 拋摔甲女，益徵其有容任重傷害結果發生，亦不違背本意之 未必故意。
⒌又所謂犯罪故意之認定，乃取決於行為人在「行為當下」， 就犯罪構成要件是否有認識及意欲，被告於行為時應係具備 重傷害之未必故意之理由，業經本院詳述如前，則被告見甲 女摔落於地後昏迷不醒，縱有即時撥打119 聯絡救護之舉措 ，至多僅得論被告在行為後有所悛悔，或可適用刑法未遂、 自首等規定（如後述），而不影響行為當下犯意之認定，應 無疑義。
⒍被告辯護人另抗辯：陳○窨表示事發時，因被告在管教甲女 ，故未對被告行為加以制止，足見被告並無重傷甲女之意圖 ，而是一時不慎致甲女受有嚴重傷害，本案全屬意外云云（
原審院二卷第109 頁）。依卷附之高雄市政府社會局家庭暴 力及性侵害防治中心個案處遇摘要表、家庭暴力事件通報表 內容可知（原審院一卷第180 頁背面至第181 背面、第183 頁、第185 頁背面至第187 頁背面）：
⑴103 年10月19日上午5 時32分，陳○窨主動通報其因兩度拒 絕被告求歡而遭被告施暴，高雄市政府社會局家庭暴力及性 侵害防治中心派員前往會談，過程中被告不斷指責陳○窨「 沒賺錢還生小孩」、「沒錢買機車」、「只會說對自己有利 的事，不說自己作不好的地方」，甚至要求該中心委任心理 師前去評估陳○窨有無問題。
⑵103 年10月31日下午2 時45分，陳○窨通報因外遇問題、性 生活不協調，而遭被告暴力相向，經訪視發現，陳○窨對被 告完全服從，應係由於長期受暴致喪失自覺，全然不考量或 照顧自身之身心狀況，未曾求助，亦無離婚打算，因擔心會 喪失3 名子女之監護權。
⑶經探詢被告家人後得知，被告除身體暴力外，更常對l （即 案母陳○窨）施加精神暴力，例如常無故將房門反鎖，讓l （即案母陳○窨）無法進房或外出；其中104 年5 月上旬時 ，被告、陳○窨夫妻吵架，被告甚至甩門導致大門玻璃破裂 。
⑷依上所述，足認陳○窨在與被告之夫妻關係中，總是居於弱 勢、被支配之地位，完全順從被告指示，且因恐懼結束婚姻 後失去情感、經濟依靠，及擔憂無法陪伴3 名子女成長，對 被告拳腳相向、冷嘲熱諷等種種身體、心靈虐待行為，全盤 吞忍承受，毫無求去之意念。在此處境中之陳○窨，已失去 一位母親在家庭關係中所應具備之照護（子女）、制衡（失 控配偶）功能，自無從期待其在被告處罰甲女之際，會加以 插手置喙。因此辯護人上開辯解，仍難為有利於被告之認定 。
㈣被告及其辯護人請求再傳喚證人即其妻子陳○窨究明被告行 為之際，係以「站立之姿勢」將趴在陳○窨右側之甲女直接 拉起並摔下？抑或以「蹲立地上方式」將趴在陳○窨右側之 甲女拉越躺臥之陳○窨至被告前而跌倒地上？請查明案發當 時被告抓甲女之動作及姿勢為何一節。本院查，證人陳○窨 於105 年11月26日原審證稱「【（請於投影螢幕上提示警卷 P25 現場照片編號6 ）能否用這張照片現場示範當時你們三 人位置以及被告當時是怎麼抓的？】我是躺在這邊（紅色虛 線處），大女兒是正對著我摔在這個地方（手比照片編號6 最右側），先生是站在這邊（紅色實線處）然後拉大女兒往 右邊摔的。（證人當庭與鑑定證人一同示範動作，證人面對
投影螢幕，鑑定證人背對投影螢幕於證人之左側，證人以右 手抓住鑑定證人左上臂，並以右手從左至右方向拉扯動作示 意）。【所以被害人是頭往下摔掉床鋪上面？】因為我當時 下大夜班，我只知道我先生當時有做抓，然後往旁邊摔的動 作，就是只是要抓離的動作，所以大女兒到底是摔到哪裡， 或是有沒有摔到床墊上，我不確定，我只知道大女兒那時候 就是要扶我這邊（頸肩位置），可是我先生就是有抓離我身 邊。…【接下來呢？】大女兒哭著往我這邊跑，還是跑到我 跟牆壁之間的位置，因為先生看她這樣子就更生氣，就是以 重複的動作兩次，也是一樣這樣抓，有轉身拋的動作。…【 妳先生還是把被害人強硬的去摔在地上？】應該是說抓離我 身邊，然後拋摔到身邊。【妳所謂拋摔是什麼樣的情形？】 因為大女兒是抵抗的，先生的力量一定比小孩子還要大，所 以他就把大女兒抓離我身邊，這樣一個轉身的動作就像是丟 鉛球，這樣的動作是有點重力加速度」等語（原審院二卷第 19頁至第20頁）；證人陳○窨於原審就被告將趴在其右側之 甲女『直接拉起抓離』其身邊並『轉身拋摔』甲女的動作兩 次等細節，已證述甚詳，並強調「因為我當時下大夜班，我 只知道我先生當時有做抓，然後往旁邊摔的動作，就是只是 要抓離的動作，所以大女兒到底是摔到哪裡，或是有沒有摔 到床墊上，我不確定」等語，從而被告行為之際係以「站立 之姿勢」或以「蹲立地上方式」將趴在陳○窨右側之甲女直 接拉起並摔下一節，並非證人陳○窨所明確目睹，自無從告 知法院此部分之細節。再者，被告甲○○於案發當日警詢初 供自承「【你將女兒從妻子身旁抓起時，高度為何？是從何 高度將女兒摔至床墊上？你是否知道上述行為將造成女兒身 體之傷害？】因為當時妻子躺在旁邊休息，我只是把女兒從 妻子身邊抓起，高度就剛好從妻子身上滑過的高度，高度並 不高。我當下真的沒有想那麼多，…」等語（警卷第2 頁） ，與證人陳○窨於原審證稱：被告將趴在其右側之甲女『直 接拉起抓離』其身邊並『轉身拋摔』甲女的動作等語，應屬 相符。本院查，刑事訴訟法為避免訴訟程序受不當之延宕及 證人因反覆作證致受累，於該法第196 條規定「證人已由法 官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確 別無訊問之必要者，不得再行傳喚」；而本件被告甲○○將 趴在陳○窨右側之甲女『直接拉起抓離』陳○窨身邊並『轉 身拋摔』甲女致重傷之不確定故意，業如前述，則被告行為 之際係以「站立之姿勢」或以「蹲立地上方式」將趴在陳○ 窨右側之甲女直接拉起並摔下一節，均無可解免被告上揭之 刑責至明，此部分事證已臻明確，且係同一證據再行聲請調
查，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款、第4 款規定 ，核無再傳喚證人陳○窨調查之必要。又高雄市政府社會局 家庭暴力及性侵害防治中心106 年11月16日高市家防綜密字 第10671596300 號函檢附甲○○心理諮商輔導報告書1 份， 及高雄兒童青少年與家庭諮商中心結案表與回覆單，均係案 發後行政機關介入輔導及心理諮商之結果，亦無可解免被告 上揭之刑責，無足採為有利被告之認定，附此敘明。 ㈤綜上說明，本件事證明確，被告之辯詞皆無所憑取，其重傷 未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分
㈠按所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而 結果致被害人重傷者而言；如僅行為人有使人受重傷之故意 ，而被害人之傷害未至同法第10條第4 項各款之程度者，則 其犯罪仍係未遂（最高法院24年上字第1944號判例意旨參照 ）。次按，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯罪之規 定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質 ，成為另一獨立之罪名。本件被告為成年人，甲女於案發時 則屬未滿12歲之兒童，被告明知於此，卻仍故意對甲女為本 件犯行，自符合上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段之加重要件。
㈡被告基於重傷害之未必故意，拋摔身為兒童之甲女於地成傷 ，而甲女所受傷勢尚未達刑法第10條第4 項「重傷」之程度 ，業如前述，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段，暨刑法第278 條第3 項、第1 項之成 年人故意對兒童犯重傷未遂罪；檢察官認成立重傷既遂罪， 容有未恰，惟因適用同一法條，無庸變更起訴法條。 ㈢又家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為 而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告係甲女之父親，為家庭 暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員，而被告所為上開 犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家 庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力，且構成刑法第278 條 第3 項、第1 項之重傷未遂罪，惟因家庭暴力防治法並無相 關罰則規定，故應依前揭刑法規定予以論罪科刑。 ㈣被告先後二度拋摔甲女於地之行為，從客觀上觀察，俱為欲 達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，
客觀上各動作則是時間接近，接續地侵害同一法益所為，且 各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之 接續施行，而包括於一行為予以評價，為接續犯。 ㈤刑之加重減輕事由
⒈被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 加重其刑部分，已如前述；又其前因詐欺案件，經法院判處 有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定，甫於100 年6 月1 日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告已著手重傷害之行為，惟未使甲女受有重傷之結果，犯 罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。
⒊按自首祇以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公 務員，而受法律上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面 ，以及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑 向非偵查機關請其轉送，均無限制（最高法院24年上字第11 62號判例意旨參照）。經查：
⑴證人陳○窨於原審證稱：一開始是被告打電話請求將甲女送 醫，後來其抱著暈厥之甲女下樓，被告即將手機交給其與11 9 通話，交代甲女狀況，期間被告均未要求其不得告知119 ，事實上甲女傷勢係被告所為。其與甲女搭乘救護車抵達醫 院，被告隨後帶同乙童、丙童趕到，然嗣後警方前來醫院時 ，被告已帶著乙童、丙童返家更換尿布等語（原審院二卷第 24頁背面至第25頁、第107 頁）。復經原審勘驗被告撥打11 9 之錄音檔，通話內容如附表所示，陳○窨已在電話中告知 119 ：被告一時氣憤造成甲女頭部撞擊而昏迷一事明確。 ⑵證人郭彥維警員於原審證稱：本案係被告打電話給119 後， 119 通報警方，進而派遣巡邏員警先到被告家察看，惟被告 適巧前往醫院而不在家中，嗣受理甲女之高醫疑甲女遭虐， 遂再次通報警方，其即受命至醫院了解情況，但仍未遇被告 ，僅陳○窨向其表示，本件係被告管教甲女成傷，其最後又 返回被告住處，方見被告，而被告有當場坦承其係行為人； 若119 獲報有民眾受傷之情形，實務上通常會將案件內容及 報案人資料逕行轉報警方等情（原審院二卷第5 頁至第9 頁 ），關於本件報案經過與證人陳○窨所言互核相符。 ⑶申言之，被告固未親自或委由陳○窨直接向偵查機關申告其 拉摔甲女成傷之犯罪事實，惟其第一時間即使用自己手機聯 繫119 ，且允讓陳○窨在通話中交代事發經過，而未阻止陳
○窨暴露其行為人之身分，末警方前來詢及本案時，被告、 陳○窨亦均坦稱係被告之不當管教舉動，方導致甲女受傷， 並無逃避責任之情。揆諸前揭說明，本院認本件被告符合刑 法第62條自首之要件，爰依該規定減輕其刑。 ⒋以上各款刑之加重減輕，依法先遞加後遞減之。三、上訴論斷部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段，刑法第278 條第1 項、第3 項、第 25條第2 項、第47條第1 項、第62條之規定，審酌被告不思 以理性方式管教甲女，僅因細故即兩度猛力拋摔甲女於地， 造成甲女身心均受有莫大創傷，所為誠有可議，復考量甲女 傷勢嚴重，再斟酌被告有多次對配偶、子女施暴之前案紀錄 ，兼衡其犯後態度、智識程度為大學肄業及經濟狀況勉持等 一切情狀，量處有期徒刑2 年。並說明原審辯護人請求對被 告從輕量以可易科罰金或易服社會勞動，而毋須入監之刑（ 原審院二卷第109 頁背面），惟本案認定被告成立重傷未遂 罪，而非普通傷害罪或過失傷害罪之理由，已詳述如前，又 經原審法院向高雄市政府衛生局、社會局調閱相關資料後， 內容節錄如下：
⒈被告因本案為臺灣高雄少年及家事法院以104 年度家護字第 983 號通常保護令，命進行心理輔導之處遇計畫（原審院一 卷第31頁參照），高雄市政府衛生局105 年10月3 日高市衛 社字第10537381800 號函附心理師評估結果如下（原審院一 卷第118 頁至第130 頁參照）：
⑴被告多次表達對社工之不滿和批評，偏執認定社工要為本案 負一半責任，而輕忽自己責任，甚至認為在前案中，若未僱 用保母，就不會發現甲女、乙童遭其毆打之傷痕，傾向掩耳 盜鈴之感。
⑵被告經歷三次婚姻，惟均未反思與配偶相處所可能面臨之問 題，反一味歸因於配偶不是，以本次婚姻為例，其告訴妻子 陳○窨應先找工作再生小孩，但陳○窨拒絕聽從；被告認為 自己是下指導棋之人，而非參與者，一旦有狀況發生，均係 他人不聽從其指令，任意而為所造成，與其無關。 ⑶被告之父親過去以權威和處罰方式管教，又被告擔任職業軍 人時期，在軍隊中接收到如問話不做回應，即屬不服從軍令 規則，理應被處罰，該等教條已內化在被告信念中，如其子 女有所違背，即遭被告責罵和處罰。
⑷經過數次會談後，被告認知本件行為失控，是因其有急切完 成事情之壓力，以致失去耐性，若重新再來，可換一個方式 因應。被告對子女雖有父愛，但若偏執思考模式未改變，或
未覺察自己的信念，及在經濟壓力尚存在之情況下，仍有再 犯危險之可能性。
⒉另依高雄市政府社會局105 年11月1 日高市社家防字第1057 1369400 號函暨所附之被告子女三人個案處遇摘要表及相關 資料內容可知（原審卷一第180 頁至第199 頁）： ⑴被告之前妻邱○萍表示被告長期施暴，甚至有時一言不發即 出手。
⑵陳○窨於103 年間2 次通報遭被告暴力相向，被告之家人亦 表示被告尚會對陳○窨施以精神虐待；另甲女、乙童則亦於 103 年間，均個別為保母發現身上有受被告鞭打之痕跡。 ⑶本案發生後，被告責備陳○窨將平常其用以處罰小孩之軟管 藏起來，方使其拋摔甲女，並怪罪社會局太晚介入處理其家 庭問題，其身為更生人，受到社會不平對待。
⑷對被告進行5 次心理會談後發現，關於本案其全然歸因於甲 女對其指令之不重視，缺乏對於自己行為是否妥適之省思， 無視甲女之心智發展是否足以瞭解及執行其指示，也未有對 甲女因此受傷之適切情緒及認知反應。被告就未來親子關係 及教養計畫，多以僵硬而規劃性之方式為之，缺乏彈性及對 子女狀況考量。再衡以被告工作、就學、親子關係等方面之 狀況，均顯示被告過度以自己為中心，缺乏自我省察，低度 之情感及自我揭露，也無能同理甲女受傷之狀況，關於發生 本案之解釋有明顯的認知扭曲，加上被告對未來規劃顯然缺 乏現實感，認知、情緒及行為缺乏合宜性，而顯著具有對家 人傷害再犯之可能。
⒊原審法院考量被告前有多次家暴之紀錄，本案並非初犯，且 造成之危害程度甚鉅，又自我反省、覺察能力低落，日後尚 有再犯可能，兼斟酌被告、陳○窨之經濟情況、親族支援能 力，及渠等三名子女目前之年紀、身心健康狀況等，仍認對 被告量以有期徒刑2 年，應為妥適，辯護人所請當難准許。 ㈡經核原審已敘述其認定被告甲○○犯罪事實所憑之證據、理 由，且原審之量刑已審酌前開各節等情，為其量刑責任之基 礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不 當或違法之處。被告甲○○上訴意旨否認犯成年人故意對兒 童犯重傷未遂罪；檢察官上訴意旨認量刑過輕，而指摘原判 決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官黃昭翰提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第278 條
使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────────────────┐
│編號│電話錄音內容（原審院二卷第7 頁背面至第8 頁） │
├──┼────────────────────────┤
│1 │119：消防局你好。 │
│ │被告：你好，我要救護車。 │
│ │119：請問發生什麼事？ │
│ │被告：小孩子昏迷。 │
│ │119：住址給我？ │
│ │被告：高雄市苓雅區（下略，詳卷）。 │
│ │119：透天的嗎？ │
│ │被告：對對對。 │
│ │119：她現在是幾歲了？ │
│ │被告：3 歲。 │
│ │119：3 歲是不是，那有呼吸嗎？ │
│ │被告：有。 │
│ │119 ：好，你電話先不要掛，我先轉過去。 │
├──┼────────────────────────┤
│2 │119：喂，119，你說、你說。 │
│ │陳○窨：我小孩子昏迷。 │
│ │119：為什麼昏迷？ │
│ │陳○窨：就是因為她沒有講她上廁所了，所以她爸就生│
│ │ 氣，就是她本來還有意識，後來就是類似想睡│
│ │ 覺那樣子。 │
│ │119 ：有吃東西嗎？ │
│ │陳○窨：沒有，沒有吃東西。 │
│ │119 ：那現在為什麼昏迷，有沒有異物梗塞嗎？都沒有│
│ │ 嗎？ │
│ │陳○窨：沒有，應該是撞到頭。 │
│ │119：有沒有抽搐？ │
│ │陳○窨：沒有抽搐，她應該是想睡覺，我去叫她，她就│
│ │ 嘔吐這樣子，然後全身是癱軟的。 │
│ │119 ：好，現在有沒有呼吸脈搏？ │
│ │陳○窨：呼吸，應該是還有呼吸。 │
│ │119：有沒有呼吸？ │
│ │陳○窨：應該是還有呼吸，只是她全身是沒有意識，癱│
│ │ 軟這樣子。 │
│ │119 ：好，沒關係，等救護車就好了。 │
│ │陳○窨：好，謝謝。 │
├──┼────────────────────────┤
│備註│被告以其持用之0000000000號電話撥打一次119 ，請求│
│ │救護車協助甲女送醫，因消防隊同仁轉接護理師進行急│
│ │救指導，故同一通電話切割為上開二錄音檔（原審院一│