臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第892號
上 訴 人
即 被 告 金佳忠
選任辯護人 單文程律師
蘇昱銘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度訴字第881 號中華民國106 年7 月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第24351 號、第
24532 號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵
字第645 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、金佳忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利 而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 至3 所示之 時間、地點，以附表一編號1 至3 所示之方式、數量及價格 ，先後3 次，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編 號1 至3 所示之柯達盛（1 次）及薛米雅（2 次）二人。二、金佳忠明知甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告列為不 准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於附表一編號4 所示時間、地點， 以附表一編號4 所示方式，無償轉讓不詳數量之甲基安非他 命（不能證明其淨重逾10公克）予附表一編號4 所示之郭庭 禎，供郭庭禎施用。
三、因警方依據已獲得金佳忠涉嫌從事毒品販賣之情資，進而依 法針對其使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並錄 得其如附表一編號1 至3 與柯達盛及薛米雅間之通訊內容， 復於民國105 年10月3 日14時許，持臺灣高雄地方法院105 年度聲搜字第1576號搜索票，前往高雄市○○區○○○路00 0 號2 樓之1 金佳忠住處執行搜索，扣得如附表二編號6 所 示之物而查獲。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為
之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文。被告金佳忠及其辯護人主張： 證人柯達盛及薛米雅二人於警詢中之證述為審判外之陳述， 無證據能力（見本院卷第51頁反面）。經查： ㈠證人柯達盛於警詢時所稱：其於105 年6 月12日23時43分 許至13日0 時48分許與被告金佳忠通話之目的係為交易毒 品，被告金佳忠有以新臺幣（下同）1,500 元之價格販售 甲基安非他命1 包與伊等語（見臺灣高雄地方法院檢察署 105 年度偵字第24351 號卷（下稱偵一卷）第30頁），與 同一證人於原審審理中所證：105 年6 月13日伊是要跟金 佳忠一起購買甲基安非他命，彼等分攤，一人出一千等語 （見原審105 年訴字第881 號卷（下稱原審卷）第138 頁 反面）固有不符，惟證人柯達盛於警詢當日（105 年10月 3 日）下午4 時58分即接受檢察官複訊，其受檢察官偵訊 時所回答之內容不僅與警詢時相同，且更為詳細，並依法 具結（見偵一卷第62頁至第65頁），是證人柯達盛於警詢 中之陳述並非證明犯罪事實之存否所必要。因該筆錄係審 判外之陳述，而被告又爭執其證據能力，依法自不得作為 判斷之依據。
㈡證人薛米雅於警詢中之證述與審判中之證述並無不符之情 形，且證人薛米雅於警詢當日（105 年10月3 日）下午9 時28分即接受檢察官複訊，其受檢察官偵訊時所回答之內 容不僅與警詢時相同，且更為詳細，並又依法具結（見偵 一卷第62頁至第65頁），是證人薛米雅於警詢中之證詞亦 非證明犯罪事實所必要，因被告否認證人薛米雅於警詢中 證述之證據能力，揆諸上開規定，故亦不得作為認定被告 犯罪之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程通常能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況， 積極上具有某程度之可信性，因此除上顯有不可信之情況者 外，原則上均得為證據。而本判決所引用之證人柯達盛、薛 米雅於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於 受訊問時均經具結，有證人結文附卷可參（見偵一卷第65、 87頁），觀其筆錄之製作過程及製作形式亦無顯不可信之情 況，被告及其辯護人對此部分之證據能力又無爭執（見本院
卷第83頁反面），且原審審理中亦已傳喚證人柯達盛、薛米 雅到庭作證，保障被告之詰問權，是上開證據自得作為本院 判決之基礎。
三、本判決以下所引用被告於偵、審判中之陳述及其他非供述證 據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又 無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第 165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦 均不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
貳、實體方面：
一、附表一編號1 部分：
訊據被告金佳忠固坦認其有於附表一編號1 所示時、地與柯 達盛見面，惟矢口否認販賣甲基安非他命毒品予柯達盛，辯 稱：當天伊與柯達盛係合資向綽號「無聊」之人購買甲基安 非他命毒品，其購得毒品後，即汽車旅館門口分食云云（見 本院卷第50頁反面）。惟查：
㈠105 年3 、4 月間，柯達盛先在UT聊天室認識被告（暱稱 「太子」），被告張貼訊息詢問何人要煙，柯某即與被告 相約見面，柯某與被告見面後有買到安非他命。事後柯某 如需毒品，即以手機與被告聯絡。被告曾向柯某說過不要 在手機中講到毒品種類及價錢，因柯某第1 次係以1,500 元向被告購買毒品，故雙方約定日後均依此金額交易。每 次電話中柯某表示說要一樣的，被告即知其意。附表一編 號1 所示通訊監察譯文即柯達盛欲向被告購買毒品之聯絡 經過，雙方聯絡後，柯某即於105 年6 月13日1 時許在高 雄市橋頭區「香堤汽車旅館」門口，以1,500 元向被告購 買1 包甲基安非他命，柯某係直接向被告購買，並非合資 或代購。柯某當天騎機車前往，被告則開車前來，車上僅 有被告一人，柯某透過車窗將1,500 元交予被告，被告則 將衛生紙揉成一團，包著夾鏈袋裝之毒品交予柯某，交易 過程不到一分鐘等情，業據證人柯達盛於檢察官偵查時結 證屬實（見偵一卷第63頁正、反面、第65頁），並有附表 一編號1 所示通訊監察譯文內容在卷可考（見偵一卷第31 頁正、反面）及附表二編號6 之行動電話1 支扣案供憑。 觀諸上開通訊監察譯文，證人柯達盛撥通被告持有之0000 000000號電話後，旋即向被告詢問：「啊，有嗎？」被告 亦立即答稱：「有啊。」（見偵一卷第31頁），雙方並約 定稍後在橋頭之「香堤汽車旅館」碰面，其他見面原因事 由均未在電話中詳談，由此堪認金、柯兩人之間的確有事 先約定之共識存在，核與證人柯達盛上揭所證其與被告之
間已約定如何聯絡買賣事宜一情吻合，亦與實務上毒品交 易者為避免遭監聽查獲，均不在通話中具體講明，僅以隱 晦不明之對話代替毒品交易等情相符。且被告於原審時供 陳其與證人柯達盛係在網路UT聊天室認識（見原審卷第16 6 頁反面），與證人所言相同；被告於本院審理時亦供陳 其於通聯當日確有在「香堤汽車旅館」前交付毒品予證人 柯達盛（見本院卷第50頁反面、第93頁正、反面），綜此 足以佐證證人所言其於電話通聯該日係向被告詢問有無毒 品，通話後即在「香堤汽車旅館」前與被告交易毒品等情 非虛。
㈡被告於本院審理時雖以其係「與柯達盛合資向綽號『無聊 』之男子購毒」云云為辯，然查，被告於警、偵訊中及原 審初訊時均稱：案發當天是證人柯達盛向伊「借錢」，雙 方約在香堤旅館見面後，伊將錢交予柯某云云（見偵一卷 第7 頁正、反面、第101 頁反面；聲羈卷第6 頁；原審卷 第25頁反面），不僅矢口否認販賣毒品，亦無一語提及「 合資向第三人購買毒品」。若雙方當天確係合資向第三人 購毒分食，因此行為與販賣毒品相較，顯屬輕罪，且時隔 久遠，採證不易，衡情被告於警詢時即應如實陳述，何必 於警方詢問其有無販賣毒品予柯達盛時，虛捏不實之「借 錢」情節？因此被告於本院審理中所辯「合資」云云，顯 屬有疑，不可遽信。第查，被告於原審準備程序中，曾一 度改口辯稱：案發當天柯達盛欲與伊合資購買毒品，但柯 某前債未清，當天又要被告先出資購買，被告未同意，雙 方不歡而散云云（見原審卷第47、48頁），此不僅與其在 警偵訊中所辯「借錢」一節有異，與其在本院審理中辯稱 有合資向「無聊」購得毒品後分食等語亦屬兩歧，更見其 辯詞之閃爍反覆。果若其稱與柯某合資購毒分食一事屬實 ，其陳述當不致如此游移不定。況且，被告若係與證人柯 某「合資」向第三人購毒，在被告尚未與賣家確認有貨前 ，自無可能以確定之口吻向柯某表示有毒品可供購買。惟 觀附表一編號1 「①105 年6 月12日23時43分41秒」之通 訊監察譯文，被告於柯達盛向其詢問「啊，有嗎？」時， 被告當即回覆「有啊」。由此足徵被告對毒品之供給顯有 相當把握，若其與證人柯某均僅係毒品買家之一，豈能如 此肯定？本院因認被告本人即為販售毒品之賣家較為合理 ，其所辯係「合資」向第三人購買云云，則不可信。 ㈢再者，被告於警詢時自稱其「沒有申辦電話」及「我所持 用之行動電話0000000000是父親金雙斌申辦給我的」（見 偵一卷第6 頁反面），並未陳述其尚持有其他電話。其於
105 年10月3 日為警搜索查獲時，僅扣得上開「00000000 00」門號之電話1 支，茲亦有高雄市政府警察局岡山分局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可考（見偵一卷第43 頁至第45頁）。再參照被告於原審審理時自陳：「（問： 你向何人買的？）向綽號『無聊』的人」、「（問：你打 他哪一支電話？）號碼我都記在手機裡」、「（問：你用 0933這支電話打給『無聊』？）對」（見原審卷第164 頁 反面）等語可知，被告若欲與柯達盛合資向「無聊」聯絡 毒品買賣事宜，應係使用前揭「0000000000號」電話。惟 被告使用之「0000000000號」電話，於105 年6 月12日至 6 月13日與柯達盛聯絡及受監聽期間，並未為警方截獲其 與「無聊」或其他第三人可疑之通話內容（見偵一卷第31 頁正、反面）。被告對此疑點，雖於本院審理時辯稱：其 係以「另一支電話」與「無聊」聯繫，該電話是「000000 0000」云云（見本院卷第92頁反面），然此與其上揭陳述 明顯矛盾，且警方搜索其住所時亦未扣得該「0000000000 」號之行動電話或SIM 卡，故其此部分辯解應為臨訟杜撰 之詞，亦不能輕信。
㈣證人柯達盛雖亦曾於原審審理時與被告同步翻異前詞，改 稱其係與被告合資向第三人購買毒品，一人出一千元云云 （見原審卷第138 頁反面）。惟證人該次作證時先稱：「 （問：6 月13日那次也是這樣？）那次好像沒有拿到毒品 」（見原審卷第141 頁）；隨後又改稱：「（問：金佳忠 拿1 包給你？）對。（問：你們有無進去香堤汽車旅館一 起吃？）沒有，我回家吃自己買的那包。（問：你會不會 跟金佳忠一起吃？）一起買而已，不會一起吃」（見原審 卷第144 頁正、反面），前後陳述已見齟齬。且與被告於 原審該次審理時所辯：6 月13日晚上該次並未談妥合資條 件，未及購買毒品即返家云云（見原審卷第164 頁反面、 第165 頁正面）並不相符，也與被告於本院審理時所稱： 「跟『無聊』拿，再跟柯達盛一起在車上施用」云云（見 本院卷第93頁正面）不相吻合，故證人柯達盛在原審審理 時所為此部分證述應係附和被告之詞，且其陳述本身已有 重大瑕疵，與被告所辯又相去甚遠，顯屬虛偽，自難以採 為有利被告之證據。
㈤被告與柯達盛既係網路聊天室認識之普通友人，柯達盛甚 至於原審審理中翻異前詞，改附和被告辯詞，偽稱係與被 告合資向第三人購買毒品，以迴護被告，足徵兩人並無深 仇大恨，故衡情證人柯達盛應無設詞誣陷被告之可能。且 證人並未在105 年6 月13日向被告金佳忠購買毒品施用後
數日內為警採尿查獲而遭移送法院審判，此亦有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及證人因施用毒品為法院判處罪刑之 各次判決書影本附卷可查（見本院卷第73頁至第80頁）， 是證人亦無虛捏被告為毒品來源以求得減刑之動機。況且 又有被告與證人於案發當天的通聯監聽譯文附卷可憑，核 與證人證述內容相符，是證人於本案偵查中具結後所為不 利被告之證詞應可採信。被告此部分販售甲基安非他命予 柯達盛之事證已屬明確，犯行堪以認定。
二、附表一編號2 部分：
訊據被告金佳忠固坦承附表一編號2 所示電話通聯內容是薛 米雅要約伊見面購買甲基安非他命等情不諱（見偵一卷第7 頁反面、原審卷第48頁、本院卷第50頁反面），惟矢口否認 有販賣第二級毒品予薛米雅之犯行，辯稱：當天薛米雅說要 用LINE講數量，後來她沒LINE我，我就沒去郵局跟她見面云 云（見偵一卷第101 頁反面、原審卷第48頁、本院卷第94頁 ）。其辯護人則以：販賣毒品係對向犯，需補強證據擔保陳 述內容之真實性，然監聽譯文內容不能證明有毒品交易完成 之事實，證人薛米雅在原審審理時之證詞亦有動搖，前後供 述不一，是並無充足證據證明被告有此部分犯行，應為無罪 諭知等語（見本院卷第51頁正面、第95頁反面）為辯，經查 ：
㈠被告金佳忠有與證人薛米雅為附表一編號2 所示通訊監察 譯文內容之通話，通話目的係薛米雅要向被告金佳忠購買 甲基安非他命之事實，除據被告金佳忠供承在卷外，且有 證人薛米雅之證述可佐（見偵一卷第83頁），兩者互核相 符，並有附表一編號2 所示通訊監察譯文在卷可稽（見偵 一卷第24-25 頁），此部分事實首堪認定。 ㈡又105 年初，薛米雅在UT聊天室認識被告，被告以毒品名 稱做網路暱稱，薛女於聊天中得知被告在賣安非他命，雙 方因而互留LINE聯絡，並用LINE通訊交易毒品。被告亦留 有另一支手機號碼給薛米雅，以便無法以LINE聯絡時，以 電話聯絡。附表一編號2 所示通訊監察譯文內容是薛女要 跟被告買安非他命，當時伊要跟被告拿1,000 元的安非他 命。在第3 通電話後半個小時至1 個小時間，彼此用LINE 約在中正路郵局見面，薛女騎機車過去，被告一人開車過 來，停在林森路靠近林森路口，被告沒下車，薛女則將機 車停在旁邊走過去，被告拉開車窗，拿一包衛生紙包住夾 鏈袋裝之安非他命遞給伊，伊給被告1,000 元，之前有在 LINE講價錢，交易過程約2 、3 分鐘等情（見偵一卷第82 -84 頁、原審卷第148 頁及背面、第150 頁），業據證人
薛米雅於偵查及原審審理中結證屬實（結文見偵一卷第87 頁、原審卷第170 頁）。且由附表一編號2 （①105 年5 月26日12時33分25秒）之通訊監察譯文所示：薛米雅僅向 被告詢問：「你現在有方便嗎？」，並未提及通話目的， 被告即回覆「要怎樣啦」、「要多少啦」等情（見偵一卷 第24頁）可知，被告與證人之間的確有事先約定無需在電 話中明說的共識存在，與實務上毒品交易者為避免遭監聽 查獲，常以隱晦不明之對話代替毒品交易等情相符合。參 以雙方於第1 通電話通話中，被告金佳忠表示待其晚一點 回到高雄後再「用」給證人薛米雅（見偵一卷第24頁正面 ），故證人薛米雅遂又於同日再撥打數通電話予被告，被 告金佳忠並於第3 通通話中告知證人薛米雅「等一下我到 高雄出來講好了啦，我到高雄再LINE給妳啦」等情（見偵 一卷第24頁反面、第25頁正面），足徵證人薛米雅所稱其 與被告約定以LINE聯絡毒品買賣細節，及第1 通電話後與 被告在高雄見面等情不虛。
㈢被告雖以105 年5 月26日當天薛米雅在電話中說要用LINE 告知伊欲購買的毒品數量，但後來薛女未以LINE聯絡被告 ，所以被告就沒去郵局跟薛女見面云云為辯，復於本院審 理時強調其自該次電話通話後，即未再與薛米雅用LINE聯 絡過云云（見本院卷第94頁）。惟查，證人薛米雅於附表 一編號3 所示105 年6 月5 日11時34分23秒，曾持000000 0000號電話撥打被告持有之0000000000號電話與被告通話 ，此有通訊監察譯文在卷可參（見偵一卷第26頁）。觀其 內容，雙方有如下對話：「被告：啊我最後也有傳給你啊 。」；「薛女：你哪有傳給我？」；「被告：妳不會自己 去看你的LINE。」; 「薛女：我的LINE沒字啊，我也沒給 你封鎖啊。」；「被告：我就有給妳傳啊。」（見前揭處 ），由此可見，被告於105 年5 月26日將其LINE之帳號告 知薛女後，兩人確曾有以LINE互為聯絡過。參以該次通話 中，薛女向被告詢問：「快點最後一次問你，有辦法沒？ 」後，被告即向薛女抱怨：「喔妳怎麼都這麼趕」（見偵 一卷第26頁），而非埋怨薛女前次失約，故應可推知兩人 之前應有交易成功之經驗。故被告所辯105 年5 月26日其 與薛女通話後即未再以LINE聯絡購毒細節，當天亦未再見 面云云，應為臨訟卸責之詞，並非實在，不可採信。 ㈣辯護人雖以證人薛米雅在原審審理時證詞已有動搖，前後 供述不一，故無充足證據證明被告有此部分犯行等語為被 告辯護。然查，證人薛米雅於106 年3 月2 日原審審理時 具結後所為證詞均對被告不利，且與其偵查中所為不利被
告之證詞內容亦屬相同，前後並無重大之矛盾瑕疵，辯護 人所稱證人證詞有所動搖云云，應有誤會。至於證人薛米 雅於106 年6 月8 日原審審理之證詞，雖因距案發日期時 隔較久，故對重要案情之詢問曾有「時間太久，我忘記了 」之回應（見原審卷第225 頁反面），但亦曾補充答覆「 以我上次回答為準」及「上次回答是說有」（同前揭處） ，並未翻異其之前所為不利被告之證詞，因此辯護人所稱 證人前後供述不一云云，亦非實情。
㈤被告與薛米雅二人既係網路聊天室認識之網友（被告陳述 及證人薛米雅證詞參照，分見原審卷第166 頁反面及偵一 卷第82頁），薛女又稱與被告並無仇怨（證人薛米雅證詞 參照，見偵一卷第23頁正面），被告亦稱與薛女不熟、不 太認識，另稱想追求薛女（被告陳述參照，見原審卷第25 頁反面、第49頁正面），由此足徵該兩人並無深仇大恨， 衡情證人薛米雅應無設詞誣陷被告之可能。且證人於105 年10月3 日經檢察官偵訊後，即因其同意接受毒品戒癮治 療，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於106 年4 月21 日以106 年毒偵字第36號對證人薛米雅為緩起訴處分確定 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書 附卷可憑（見本院卷第70至72頁），然而該證人於106 年 6 月8 日原審審理時，仍舊指證被告有如附表一編號2 所 示販賣甲基安非他命之事實（見原審卷第225 頁反面至第 227 頁正面），故證人顯非為求得法院減刑或檢察官為緩 起訴而虛捏被告為毒品來源。況且又有被告與證人於案發 當天的通聯監聽譯文附卷可憑，核與證人證述內容相符， 是證人於本案偵查中具結後所為不利被告之證詞應可採信 。被告此部分販售甲基安非他命予薛米雅之事證亦屬明確 ，犯行堪以認定。
三、附表一編號3 部分：
訊據被告金佳忠固坦承有於105 年6 月5 日攜帶甲基安非他 命於附表一編號3 所示地點與薛米雅見面之事實（見原審卷 第48頁背面、第165 頁背面），惟矢口否認有販賣第二級毒 品予薛米雅之犯行。其於原審時辯稱：見面時薛米雅說要試 藥，我說不行，她問我可不可以欠，我說不行，就沒賣成云 云（見原審卷第48頁背面）；嗣於本院審理時又辯稱：與薛 女見面後，她說要幫她朋友購買，說要先欠著，我說這樣不 行，就沒有拿給她了云云（見本院卷第50頁反面）。辯護人 則以販賣毒品係對向犯，需補強證據擔保陳述內容之真實性 ，然監聽譯文內容不能證明有毒品交易完成之事實。故縱使 依被告自白曾攜帶毒品與薛米雅見面等語作為判決被告有罪
之證據，亦僅能認為販賣未遂等語為被告辯護（見本院卷第 51頁正面、第95頁反面），經查：
㈠被告金佳忠有於附表一編號3 所示時、地攜帶甲基安非他 命與證人薛米雅見面之事實，業據被告金佳忠供承在卷， 有如前述，核與證人薛米雅之證述相符（見偵一卷第85頁 ），並有附表一編號3 所示通訊監察譯文在卷可稽（見偵 一卷第25頁背面至第26頁），堪信為真實。 ㈡證人薛米雅於偵查及原審審理中，就附表一編號3 所示通 訊監察譯文內容證稱：是伊要向被告購買安非他命，通話 中雖未講到種類、數量，但被告知道伊要拿毒品。薛女在 電話裡確定被告可以出來後，再用LINE聯絡要拿的毒品及 金額。6 月4 日未交易，6 月5 日有交易，該通電話之前 ，薛米雅有用LINE跟被告聯絡，但被告沒有回應，所以才 撥打該通電話，當時是約中午12點左右在民生路跟復興路 ，薛女騎機車過去，被告是騎機車1 個人過來，被告停車 後坐在機車上，薛女靠近，被告直接拿安非他命1 包給薛 女，薛女交付1,000 元現金予被告，沒有特別交談就離開 了等語屬實（見偵一卷第84-85 頁、原審卷第150 頁正、 反面、第152 頁、第226 頁正、反面）。且由附表一編號 3 之通訊監察譯文（105 年6 月5 日11時34分23秒）所示 雙方如下對話：「被告：我問妳看還要不要啊，妳都沒回 啊」；「薛女：還是你在哪裡，我騎車過去你們那裏附近 」；「被告：那個妳要等一下啦，我剛要出門去找人家而 已，要12點半看看好不好」；「薛女：喔，好啊，好啊」 ；「被告：啊要多少？」可知，被告確實有向薛米雅詢問 購買毒品之意願及數量，證人薛米雅所為證詞確有所本， 並非虛構。
㈢被告及其辯護人雖辯稱該次交易時，因證人要求試藥並要 求賒欠，被告不允，故尚屬未遂云云。惟被告與證人薛米 雅已有前次毒品交易輕驗，薛女應係信賴被告販售之毒品 品質，方會再次購買，故衡情應無於再次購買時先行試藥 之必要，故被告所稱試藥云云，尚與情理有違，難以採信 。又被告與薛女既有LINE可供彼此隱密聯繫毒品買賣事宜 ，已如上述，則若薛女有意於此次購毒時暫行賒欠價款， 大可於使用LINE之通訊過程中表達，以徵詢被告同意與否 ，何需浪費時間於見面後才告知被告其欲賒欠價款，待被 告拒絕後，再空手而回？故被告此處辯解，亦不合情理， 不可採信。
㈣另被告原審之辯護人雖質疑薛米雅於偵訊時曾證述此次之 交易地點為「民生、復興中正郵局後面」，然該處並無郵
局，是其證述有瑕疵，不足採信等語（見原審卷第235 頁 反面）。然查，證人薛米雅於偵查時雖稱：（105 年6 月 5 日）中午12點左右，在「民生路跟復興路」見面交易， 在「林森路跟復興路中正郵局的後面」等語（見偵一卷第 85頁），前後所述地點有所不同，亦核與原審於106 年3 月2 日審理時所證：我跟金佳忠買兩次，一次1 千元，共 2 千元，地點一次是在「中正、林森（路口）郵局」，另 一次是在「民生、復興路口」等語（見原審卷第152 頁） 不甚相符。但經證人於原審106 年6 月8 日審理時當庭核 對通聯譯文後，已確認105 年6 月5 日該次毒品交易地點 係「民生、復興」路口，偵訊筆錄誤將「民生」繕打成「 林森」（見原審卷第226 頁反面）。且「林森」與「民生 」發音相近，且高雄市新興區「林森一路」與「復興一路 」係平行道路，有Google地圖可稽（見原審卷第247 頁） ，一般人應不會以二條平行道路描述一處兩路交會之地點 ，故證人薛米雅所述之真意，應係指附表一編號3 所示犯 行之交易地點應為中正郵局後面之「民生、復興路口」。 而此一地點亦核與被告金佳忠供承：我跟她在「復興、民 生路」見過面等語（見原審卷第165 頁反面）所述之地點 相符，是原審辯護人之上揭質疑，應屬誤會，附此敘明。 ㈤被告與薛米雅二人並無仇怨，故證人薛米雅應無設詞誣陷 被告之可能。且證人於檢察官對其為緩起訴處分確定，仍 舊指證被告有如附表一編號3 所示販賣甲基安非他命之事 實，故證人顯無為求得法院減刑或檢察官為緩起訴而虛捏 被告為毒品來源之動機。況且又有被告與證人於案發當天 的通聯監聽譯文附卷可憑，核與證人證述內容相符，是證 人於本案偵查中具結後所為不利被告之證詞應可採信。被 告此部分販售甲基安非他命予薛米雅之事證亦屬明確，犯 行堪以認定。
四、被告於附表一編號1 、2 、3 所示犯行均有營利意圖之認定 ：按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第 2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬重大違法行為，如 遭逮獲，後果遠較其他犯罪嚴重，毒販出售毒品時無不小 心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒 害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深 且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查 緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致將持有之毒品無 償贈與無親屬故舊情誼之人。況第二級毒品甲基安非他命
價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整， 非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益 可圖，被告實無甘冒重罪風險，將販入之甲基安非他命以 無償、或以低於、等於購入成本之價格，贈與或出售予與 其僅係普通網友關係之柯達盛及薛米雅二人，是被告金佳 忠有藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差 價牟利之意圖應可認定。
五、附表一編號4 ：
訊據被告就附表一編號4 所示之事實，業於原審及本院審理 中坦承不諱（見原審卷第49頁背面、第164 頁、本院卷第50 頁反面、第83頁反面），核與證人郭庭禎之證述相符（見偵 一卷第16頁正、反面、第90-91 頁），並有臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（郭庭禎）可 稽（見偵一卷第140-141 頁），足認被告金佳忠上揭自白與 事實相符，從而，被告金佳忠如附表一編號4 ）所載之轉讓 甲基安非他命之犯行亦可認定。
六、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得販賣、非法持有或轉讓。甲基安 非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年 7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未 變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥， 復經衛生福利部於97年8 月21日以衛藥字第0970037760號 函釋示明確。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定論罪（103 年度台上字第 1268號、100 年度台上字第4920號等判決意旨參照）。 ㈡核被告金佳忠於附表一編號1 至3 所載時地之行為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被 告金佳忠於附表一編號1 至3 所示販賣行為前持有甲基安 非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。至於被告於附表一編號4 所載時地之行為， 因無積極證據可認其轉讓之甲基安非他命淨重逾10公克（
轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定） ，且被告金佳忠轉讓甲基安非他命之對象郭庭禎（78年9 月8 日生）係成年人，亦無毒品危害防制條例第9 條加重 規定之適用，故被告金佳忠無償轉讓甲基安非他命予郭庭 禎之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷， 而應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。檢察官起訴 法條認被告金佳忠如附表一編號4 所為係構成毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟 因上開犯罪事實均為同一，爰依法變更起訴法條而加以審 判。
㈢至檢察官移送併辦部分（106 年度偵字第645 號），與本 案起訴之犯罪事實完全相同，屬同一案件，本院自應併予 審究，附此敘明。
㈣罪數：
被告金佳忠所犯附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品罪 及附表一編號4 所示轉讓禁藥罪，犯意個別，行為互殊， 應分論併罰。
㈤被告雖曾供出上手，然無毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用：
犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。至其所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查，並因而查獲者而言（最高法院98年台上字第1765 號、101 年台上字第450 號判決意旨可參）。經查，被告 金佳忠雖於警偵詢中供出其毒品來源為「無聊」、「阿文 」等人等語（見偵一卷第119 頁背面至第120 頁），然未 因被告之供述而查獲「無聊」、「阿文」等人販賣毒品之 情事，有高雄市政府警察局岡山分局106 年1 月11日高市 警岡分偵字第10670055100 號函暨檢附之通聯調閱查詢單 可憑（見原審卷第77-93 頁），揆諸上開說明，本案被告 即無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定而予減刑之 餘地。
七、沒收：
㈠被告金佳忠於為附表一編號1 至3 所示之犯行後，毒品危 害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定雖經修正施行， 然104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，是此部分自無庸為新舊法之比較，而
應逕行適用修正後之規定，合先敘明。
㈡查附表二編號6 所示之物為被告金佳忠所使用並為供作本 案與柯達盛、薛米雅聯絡販賣毒品事宜之工具，且屬被告 所有，此經被告金佳忠自承在卷（見偵一卷第6 頁反面、 第100 頁反面），並有附表一編號1 至3 所示通訊監察譯 文可稽，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒 收。
㈢被告金佳忠就附表一編號1 至3 所示販賣毒品所得，雖均 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分 別於被告所犯上開各該犯行主文項下諭知沒收，並於全部 或一部不能（金錢無不宜執行沒收之情形）沒收時，追徵 之。
㈣至附表二編號1 至5 所示之物均為證人郭庭禎所有，業據 證人郭庭禎證述（見偵一卷第15頁背面至第16頁背面、第 91頁）及被告金佳忠陳明（見偵一卷第6 頁、第100 頁背 面），故與本案無關，爰不予宣告沒收。公訴人聲請依法 宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
參、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，並適用 刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防