臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 徐憶貞
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
105年度訴字第265號，中華民國106年6月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏地方法院檢察署105年度偵字第3095、5088、5553
號、105年度偵緝字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐憶貞所犯如附表一編號1、2、3、6、7、8、10、13、14、17所示販賣第二級毒品部分暨其定執行刑部分，均撤銷。徐憶貞犯如附表一編號1、2、3、6、7、8、10、13、14、17所示之罪，均累犯，各處如該附表編號所示之宣告刑及沒收。其他上訴駁回（即如附表一編號4、5、9、11、12、15、16、18所示販賣第二級毒品部分）。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得共新台幣貳萬捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐憶貞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為以下犯行： ㈠徐憶貞意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號1至3、5、9至18所示之時間、地點，以各 該編號所示之方式，販賣甲基安非他命予陳俊良、黃宏益、 黃素建、吳春意、黃泳誠、鍾俊國、張文雄、陳喬昇、吳宛 穎、洪崇銘。
㈡徐憶貞基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號4所示 之時間，以該編號所示之方式，幫助姓名年籍不詳自稱「洪 國展」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命予黃宏益。 ㈢徐憶貞、黃素建（所犯共同販賣第二級毒品部分，業經原審 判決，並定應執行刑有期徒刑4 年10月確定）共同意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以徐憶貞 持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具， 於如附表一編號6至8所示之時間、地點，以各該編號所示之 方式，販賣甲基安非他命予黃宏仁。
㈣嗣於民國105 年4月20日上午7時許，經警持臺灣屏東地方法 院（下稱屏東地院）核發之搜索票，前往徐憶貞位在屏東縣 高樹鄉阿拔泉段78-206地上鐵皮屋居所搜索，扣得徐憶貞所
有與本案有關如附表二所示之物，及與本案無關如附表三所 示之物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）暨里港分 局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及上訴人即被告徐憶貞（下稱被 告）於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷 第57至58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審及本院坦承不 諱（見屏東分局卷〈下稱警卷一〉第5-27、28-34、39-50頁 、屏東縣○○○○○里○○○○00000000000 號卷〈下稱警 卷三〉5-6頁、偵字3095號〈下稱偵卷〉卷一第99-104、140 -144、188-194、324-328頁、卷三第129-130頁、原審卷第3 47、379頁、本院卷第56 頁、160頁反面)，核與下列證人於 警偵訊之證述：⑴證人黃素建（見警卷一第51-61、62-69頁 、偵卷三第93-97、198-199頁）、⑵陳喬昇（見警卷一第76 -94頁、偵卷三第9-20、41-44頁）、⑶洪崇銘（毒偵1482號 第5-6、28頁正反面、偵緝第59頁）、⑷陳俊良(見警卷一第 125-130頁、他字1822號第265-266頁）、⑸黃宏益（見警卷 一第95-103、104-108頁、偵卷二第66-68、141-145頁)、⑹ 黃宏仁（見警卷一第109-117、119-124頁、偵卷一第243-24 7頁、偵卷二第52-53頁）、⑺吳春意（見偵字5088號卷第84 -90、98-99頁）、⑻黃泳誠(見警卷一第169-174頁、偵卷一 第329-331頁）、⑼張文雄(見警卷一第157-161、162-168頁 、偵卷三第156-157頁）、⑽吳宛穎（見警卷一第150-156頁 、偵卷一第60-62頁、偵卷三第216-218頁）、⑾鍾俊國（見 警卷三第7-17、19-22頁、偵字5553號卷第18-20頁）等人分 別於警偵訊證述情節大致相合。.
㈡此外，並有屏東地院核發之104年度聲監字第401、447、472 、519號通訊監察書及所附電話附表、105年度聲監字第85號 、聲監續字第136 號通訊監察書及所附電話附表、屏東地院 105 年3 月23日屏院進刑廉105 年聲監可字第27號函、被告 持用之0000000000號、0000000000號行動電話分別與證人陳 俊良持用之0000000000號行動電話、證人黃宏益持用之0000 000000號行動電話、證人黃宏仁持用之0000000000號行動電 話、證人黃素建持用之000000000號電話、證人吳春意持用 之0000000000號行動電話、證人黃泳誠持用之0000000000號 行動電話、證人張文雄持用之0000000000號行動電話、陳喬 昇持用之0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文、臺 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室103年9月25日KH/2 014/0000 0000號濫用藥物檢驗報告各1份、扣押物品清單2 紙（見警卷一第200-201、209、277-280、283、295-297、4 88-491頁反面、警卷三第29-29頁反面、32-3 2頁反面、偵 卷一第160、316、268-269頁、偵卷二第105-107頁、偵字50 88號卷第94-95頁反面），並有附表二之扣案物扣案可佐， 足認被告之上開自白均與事實相符，堪信為真實。 ㈢另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因 無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量， 更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查 獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購 入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故 除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及 售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則屬同一。且被告徐憶貞於原審審理中就本 案附表一編號1 至3 、5 至18所示各次販賣甲基安非他命之 情節供述：我每次賣1000元甲基安非他命可以賺300 至400 元，黃素建載我去交易的錢都是我拿走等語(見原審卷201頁 ），足認被告所為上開各次單獨或與黃素建共同販賣毒品行 為，主觀上確實均有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦 確有獲取利益情形。再查，原審共同被告黃素建亦於原審審 理中供述：我有跟徐憶貞共同販賣，我會載徐憶貞去交易毒 品，因為她沒有車子，我也知道她有賺到錢等語（見原審卷 第201頁)，足見被告與黃素建就附表一編號6至8所示各次犯 行，有營利意圖，且有就販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡與 行為分擔。
㈣公訴意旨雖認被告如附表一編號4 所示之行為係販賣第二級
毒品甲基安非他命予黃宏益，惟被告於偵查及原審審理中均 供稱：我當天是單純介紹洪國展與黃宏益認識，我是單純報 下游給洪國展，錢是洪國展自己收的，錢沒有過我的手，我 沒有抽佣金，甲基安非他命是洪國展的，我是幫他賺錢等語 （見偵卷一第141-143頁、原審卷第201頁），而質諸證人黃 宏益於偵查中具結證述：104年10月5日這次是徐憶貞要賣毒 品給我，在電話中徐憶貞說她人不過來，她請一個男生過來 ，該男生我不認識，我到約定地點，徐憶貞的朋友開徐憶貞 的白色汽車到達該處，該男生就拿一小包安非他命給我，我 拿1000元現金給那個男生，我沒有看清楚他的樣子等語（見 偵卷二第144頁），再依被告徐憶貞持用之0000000000 號行 動電話與證人黃宏益持用之0000000000號行動電話於104 年 10月5日12時38分8秒至19時4 分48秒間之通訊監察譯文內容 （見附表四）可知，被告徐憶貞當日確實未親自前往屏東縣 高樹鄉舊庄村附近十字路口與證人黃宏益交易甲基安非他命 ，而係由某成年男子前往交易，有上開通訊監察譯文在卷可 佐（見偵卷二第107 頁）。惟證人黃宏益既與該男子互不相 識，亦不知悉該男子與被告之關係，則該男子究竟係受被告 之委託代為送交毒品、收取價金，或係經被告轉介，自行到 場販賣甲基安非他命予證人黃宏益乙節，證人黃宏益實無由 得知；況卷內並無該自稱「洪國展」之男子筆錄可資佐證， 亦無其他相關證據堪認「洪國展」係被告委託代為送交毒品 收取價金之人，則被告供稱其係「單純介紹洪國展與黃宏益 認識，幫洪國展賺錢」等語，亦非無據。從而，則基於罪疑 唯輕之原則，應認被告僅係介紹該男子與證人黃宏益認識， 而由該男子自行販賣甲基安非他命予黃宏益，被告所為屬販 賣第二級毒品罪構成要件以外之行為，亦未因此獲有利益， 應僅構成幫助販賣第二級毒品罪。
㈤綜上所述，被告上開自白確與事實相符，自堪採為論罪之證 據。是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科 。
三、論罪
㈠罪名：
1.核被告如附表一編號1至3、5至18所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共17罪）。 2.核被告如附表一編號4所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒 品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴 意旨認被告構成販賣第二級毒品罪，容有未恰，惟因起訴之 基本事實同一，且此部分業經公訴人於原審審理程序時，將 應適用之法條更正為刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制
條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，並經原審及本院 告知罪名，使被告、辯護人行使訴訟防禦權，自毋庸再行變 更起訴法條。
㈡罪之關係與罪數：
1.被告持有第二級毒品之行為，均為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
2.被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢共同正犯：
被告與黃素建間就附表一編號6至8所示之販賣第二級毒品行 為，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣刑之加重事由：
被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院先 後判處有期徒刑3 月、4月確定，並經該院以100年度聲字第 701號裁定定應執行刑為有期徒刑6月（下稱①案）。又於99 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經上開法院以99年度 簡字第382號判決處有期徒刑4月確定（下稱②案），①案與 ②案接續執行後，於101年2月25日執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37-48頁)，被告於 受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件販賣第二級毒品 罪（共17罪）、幫助販賣第二級毒品罪等有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白 為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並 非所問（最高法院100 年度台上字第3692號、第3878號判決 意旨參照）。被告就其所犯各罪，業經於偵查、原審及本院 坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該 條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒 品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先 後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白 」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑 （最高法院104 年度台上字第2556號、第2582號判決參照） 。
⑵經查：
①被告曾於105年4月20日偵訊時供稱：「（你的毒品來源?)監 聽那時候的毒品是蔡志龍」（見偵卷一第103頁）；於105年 6 月13日偵訊中供稱：我向蔡志龍買第二級毒品很多次了， 104年10月1日、10月3日、10月4日監聽譯文中所示的對話是 我要向蔡志龍買甲基安非他命，104 年10月12日之監聽譯文 對話也是我要向蔡志龍買半台的安非他命，應該是隔一、二 天才交易，後來我跟黃素建一起前往屏東縣潮州鎮交易等語 （見偵卷三第130-132頁）；於105年6月21日警詢供述其毒 品來源為洪國展、江俊良、蔡志龍等語(見警卷三第6頁）， 有各該筆錄在卷可稽；又蔡志龍所涉販賣第二級毒品予徐憶 貞情事，亦經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以105年度偵 字第5088號起訴（起訴之販賣時間為104年10月1日、10月2 日、10月3日、10月14日），有該起訴書在卷足憑（見本院 卷第68-69頁），嗣並經臺灣屏東地方法院以106年度訴字第 83號判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑5年，有該判決書在 卷可查（見本院卷第153-157頁，惟判決書認定之販賣時間 為104年10月1日、10月3日、10月4日、10月14日），足見被 告確有於上開時日向蔡志龍購買毒品甲基安非他命，並將購 得之毒品轉賣予他人。
②雖臺灣屏東地方法院檢察署曾以106年2月13日屏檢錦謙105 偵3095字第3988號函稱：「本署僅查獲徐憶貞之上游蔡志龍 ，且此係監聽徐憶貞而發現，非因徐憶貞之供述而為查獲」 （見原審卷第217頁）；而屏東縣政府警察局屏東分局106年 2月13日屏警分偵字第10630379600號函及所附職務報告亦稱 ：「於104年9 月1日起偵辦徐憶貞涉嫌毒品案，針對其使用 行動電話實施通訊監察，0000000000號係自104 年9月1日起 至104年10月29日止、0000000000號係自104年9 月30日起至
104 年10月29日止、104年11月12日起至104年12月11日止、 104年12月11日起至105年1月9日止；在實施通訊監察中發現 徐憶貞其所販賣二級毒品安非他命係向蔡志龍所購買；另針 對蔡志龍所使用行動電話實施通訊監察，0000000000及0000 000000號均係自104年11月12日起至104年12月11日止。發現 徐憶貞與蔡志龍於上述電話內容中很少聯絡交易毒品情事； 另徐憶貞向洪國展、江俊良二人購買毒品部分，徐憶貞於通 訊監察內容中無提到交易毒品不法情事，因此無對洪國展、 江俊良二人實施通訊監察。本分局於105年4月20日將徐憶貞 拘提到案後，徐憶貞供出其所販賣二級毒品安非他命來源係 向蔡志龍所購買，涉嫌違反毒品危害防制條例移送臺灣屏東 地方法院檢察署偵辦」等語（見原審卷第278-280之1頁）。 惟由：
a.證人即承辦警員張聖旼於本院證稱：「（當初你們移送蔡志 龍最主要理由為何？）徐憶貞有供出蔡志龍」、「（從譯文 〈指104年10月1日譯文〉可否看出是拿什麼東西？）這是徐 憶貞自己講出來他們去那邊交易安非他命」、「譯文是沒有 講要拿什麼東西，是徐憶貞他坦承」、「（所以後來，你們 在105 年製作筆錄徐憶貞筆錄時，徐憶貞才跟你們坦承，是 嗎？)是」、「（在10月1日這天，確實無法從譯文中可看出 徐憶貞約蔡志龍見面是要交易毒品是嗎？）是」、「（在10 月3 日20時23分-21時1分13秒譯文有無辦法看出有徐憶貞與 蔡志龍交易毒品的對話？）20時23分開始徐憶貞打給蔡志龍 」、「（就是從這幾通譯文內是否可看出徐憶貞約蔡志龍是 要進行毒品交易？）也是徐憶貞自己講的」、「（所以從監 聽譯文上，有沒有辦法看出交易的暗語或對話？）他們每次 要約出去時，幾乎都是說要在哪裡見面這樣而已」、「這個 也都是徐憶貞講出來的」、「（所以都是依據徐憶貞後來在 警詢的供述嗎？）對」、「（有無104月10月2日徐憶貞與蔡 志龍的監聽譯文？）這天沒有」、「(〈提示原審卷第280-1 頁〉你們說在電話裡面發現徐憶貞與蔡志龍很少連絡毒品交 易的事情，後來在105年4月20日將徐憶貞拘提到案，徐憶貞 供出他所販賣二級毒品來源是向蔡志龍購買，所以是否因這 樣後來才移送蔡志龍販賣毒品的犯行？）因為有做現譯，所 以當初都是他們電話中的對話，所以徐憶貞有坦承他的毒品 是向蔡志龍拿的」、「（所以105年4月20日徐憶貞就跟你們 說這個對話就是他要跟蔡志龍購買毒品的對話是嗎？）對」 、「（你們是一直到了105 年11月30日才去借提蔡志龍，蔡 志龍才坦承他有販賣毒品給徐憶貞是嗎？）對」等語（見本 院卷第161頁反面-166頁)，再參酌被告與蔡志龍間之通訊監
察譯文（見本院卷第90-133頁)，足見被告與蔡志龍於104年 10月1 日（見本院卷第90頁）、10月3日之通訊監察譯文中( 見本院卷第96頁反面-97 頁反面），雙方只電話聯絡約定見 面，並未提及任何涉及毒品交易之可疑術語或數量、金額情 事；而檢察官起訴書所記載蔡志龍於104 年10月2日下午3時 20分販賣毒品予徐憶貞部分，亦無通訊監察譯文可佐，而係 依徐憶貞之供述(見臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第 5088號起訴書所載證據清單編號2，見本院卷第68 頁正反面 ）。是關於蔡志龍被訴於104年10月1日、2日、3日販賣第二 級毒品予徐憶貞部分，顯係基於被告之供述而查獲。 b.至於二人於104年10月4日之通訊監察譯文中雖提及「一杯半 」、「一杯半，好像沒那麼多杯，真的沒那麼多呢」（見本 院卷第101頁反面)；於10月14日15時48分譯文中提及「半個 …半個」、「半隻」、「我知道阿，你等一下就過來」（見 本院卷第130頁反面)似涉及毒品交易之數量，惟如證人即承 辦警員張聖旼前開證述：這些都是二人電話中對話，是徐憶 貞坦承毒品向蔡志龍拿的等語，故倘非被告具體供述並指認 ，亦難遽前開通訊監察譯文即認蔡志龍涉嫌販賣並經起訴判 刑。由此堪認，被告前開供述蔡志龍為其毒品來源乙事，應 可採信。
③被告就附表一下列編號部分，有供出毒品來源減刑之適用： a.就編號10、17部分：被告於各該編號販賣予吳春意、吳宛穎 之時間分別為104 年9月23日、104年9月27日，而被告於105 年4 月20日偵訊時已稱監聽那時候的毒品來源是蔡志龍（見 偵卷一第103頁），又被告電話係自104年9月1日起開始經警 實施監聽，已如前述，而蔡志龍為被告毒品來源並經警查獲 ，又如前述，是故此二部分，堪認被告已供出毒品來源，並 使偵查犯罪之公務員因而對蔡志龍發動偵查，並因而查獲。 b.編號2、3部分：被告曾分別於104年10月2日、3 日與黃宏益 電話聯絡而販賣毒品予黃宏益情事，已經被告自承在卷，並 有二人之通訊監察譯文可稽（見本院卷第93 頁、95頁反面） ，而被告於104 年10月1日、3日亦分別與蔡志龍聯絡購買毒 品，有被告與蔡志龍之通訊監察譯文可稽（見本院卷第90頁 、96頁反面-97頁反面），足見被告已供出附表一編號2、3 所示販賣第二級毒品之來源係蔡志龍，並使偵查犯罪之公務 員因而對蔡志龍發動偵查，並因而查獲，且查獲蔡志龍販賣 毒品犯行與被告所供之毒品來源間，具有先後且相當之因果 關係，揆諸前揭說明，自屬符合「供出毒品來源」。辯護人 雖主張附表一編號4部分亦有供出毒品來源之適用，惟此部 分係由被告介紹黃宏益與自稱「洪國展」之人買賣毒品，而
非蔡志龍，是辯護人此部分主張尚有誤會。
c.編號1、6、7、8、13、14部分：被告販賣毒品予陳俊良（10 4年10月7日）、黃宏仁（104年10月7日、11日、14日）、張 文雄（104年10月6日、13日）之時間，均係在被告於104 年 10月3日、4日至10月14日向蔡志龍購買毒品之期間，堪認被 告就此部分販賣毒品行為已供出其所販賣第二級毒品之來源 ，並使偵查犯罪之公務員因而對蔡志龍發動偵查，並因而查 獲，且查獲蔡志龍販賣毒品犯行與被告所供之毒品來源間， 具有先後且相當之因果關係，揆諸前揭說明，自屬符合「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情形。 d.綜上所述，就附表一編號1、2、3、6、7、8、10、13、14、 17部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被 告販賣第二級毒品犯行，減輕其刑，並與前揭偵審自白減輕 規定遞減輕之。
e.至於被告於附表一其餘編號所示之販賣毒品時間，均係在蔡 志龍被查獲而經起訴判決之104 年10月14日販賣第二級毒品 行為之後，尚難認被告於各該編號有供出毒品來源並因而查 獲。
3.幫助犯減刑之適用：
被告所為如附表一編號4 之犯行，為幫助犯，其介紹姓名年 籍不詳自稱「洪國展」之人販賣甲基安非他命予黃宏益，對 社會造成危害程度較諸直接實行販賣行為之正犯有明顯之差 異，是其上開所為，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之 刑減輕之。
4.本件無刑法第59條之適用：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第2項之罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者 ，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑符合比例原則。
⑵被告之原審辯護人主張：請考量被告徐憶貞販賣毒品之量與 交易金額均非甚鉅，給予刑法第59條之減刑宣告等語（見原 審卷第349 頁）。然被告販賣第二級毒品次數甚多，且對象 亦眾，其行為已造成毒品流通及戕害他人之身體健康，顯非 偶發性之販賣行為，再者，考以販賣毒品之立法目的，係為 防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕
被告並減輕其刑，顯無法達到刑罰特別預防之目的；另衡諸 被告正值青年，具有謀生能力，並無任何事證足認被告為本 件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，且依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑宣 告法定最低刑度有期徒刑3年7月（累犯加重後）猶嫌過重之 情事，是被告所犯無從依原審辯護人所主張適用刑法第59條 減輕其刑之餘地。
㈥刑之加重及減輕：
1.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重 及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1 項分別定有 明文。
2.被告所犯販賣第二級毒品犯行，除法定本刑為無期徒刑部分 依法不得加重外，就附表一編號1、2、3、6、7、8、10、13 、14、17部分，有期徒刑部分同有上開累犯加重及毒品危害 防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由，應依刑法第70條 、第71條規定，先加後遞減之；其餘販賣部分，有期徒刑部 分同有上開累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項之減 輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。 3.至於如附表一編號4 所示幫助販賣第二級毒品犯行，除法定 本刑為無期徒刑不得加重外，有期徒刑部分同有上開累犯加 重及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第30條第2項之減 輕事由，應依刑法第70條、第71條之規定先加後遞減之。四、上訴駁回部分
㈠原審就被告所犯如附表一編號4、5、9、11、12、15、16、1 8所示部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、 第11條、第30條第1項前段、第2項、第50條第1項第1款、第 51條第5 款、第47條第1項、第70條、第71條第1項、第38條 第2 項、第4項、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告 前有多次施用毒品前科（累犯不重複評價），素行非佳，明 知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之 物，竟為謀私利，仍單獨販賣甲基安非他命予上開編號所示 之人，販賣之次數甚為頻繁，且對象眾多，此外尚有幫助「 洪國展」販賣甲基安非他命予黃宏益，其所為造成毒品之危 害性大幅擴散，且販毒所得金額非微，所為實非可取；兼衡 被告就其所犯，尚知坦承犯行，且盡力配合檢警偵辦其毒品 來源，犯後態度尚可；又衡酌其各次所販賣之第二級毒品價 值為1000元至3000元不等之犯罪情節，暨其高中之智識程度 、家庭經濟狀況勉持、無業等一切情狀，爰分別量處上開附 表一各該編號所示之刑。另就沒收部分敘明：
1.被告行為後，有關刑法沒收及毒品危害防制條例第19條、第 36條等規定，業經修正，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒 收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品 危害防制條例第19條之規定。
2.被告所犯如上開附表一各該編號所示之販賣甲基安非他命或 幫助販賣甲基安非他命之交易方式，均係由被告持扣案之00 00000000號行動電話與黃宏益、黃素建、黃泳誠、陳喬昇通 話聯繫，並由被告單獨或與黃素建共同販賣甲基安非他命予 渠等；而被告如附表一編號5 所示之交易方式，係由被告持 用扣案之0000000000號行動電話與證人黃宏益通話聯繫，並 販賣甲基安非他命予黃宏益，業經認定如前。又0000000000 號行動電話門號申登人為李靜如，0000000000號行動電話門 號申登人為溫智翔等節，經被告於警詢中供述明確，並有上 開行動電話門號申登人查詢結果在卷可參(見警卷一第302-3 03頁、偵卷一第98頁），又被告於原審準備程序中供述：起 訴書所載的3支門號（即0000000000號、0000000000號、000 0000000號）我都有用來販毒，警察在我家扣到的2支行動電 話我會交互使用，都曾經插過起訴書所載之SIM 卡門號，我 忘記哪支手機是搭載哪一個門號的SIM 卡，這兩支手機都有 用來聯絡販賣毒品等語(見原審卷第201頁），則應認扣案如 附表二（即原判決附表三，下同）編號1、2所示之行動電話 均係被告持有，於被告上開販賣第二級毒品或幫助販賣第二 級毒品犯行中，分別搭載附表二編號4至5所示相對應之門號 使用以聯絡購毒者，均為犯罪所用之物，應予沒收。 3.另附表二編號6 所示之物，為被告所有，用以分裝毒品供販 賣之用乙節，為被告供承在卷（見原審卷第201 頁），故上 開空夾鏈袋1 包，在未實際用以包裝甲基安非他命之前，應 係屬被告供犯罪預備之物，應於所犯各罪下（除附表一編號 4部分外），依刑法第38條第2項之規定，併諭知沒收。 4.被告與黃素建於行為時為朋友關係，2 人共同販賣甲基安非 他命之所得係全部交由被告收取使用等情，經被告、黃素建 於原審審理中供述甚詳(見原審卷第201頁），至被告所犯上 開販賣甲基安非他命犯行，獲有如上開附表編號所示之犯罪 所得，雖均未扣案，惟既由被告收取，自應認仍屬被告所有 ，且如宣告沒收，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「 過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低 微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑 法第38條之1第1項、第3 項規定，分別於被告各次販賣甲基 安非他命之罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
5.另扣得之如附表三（即原判決附表四，下同）編號1、5所示 之物，為張丁仁所有，已據其自承在卷（見警卷一第71頁） ，無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。而如附表三編號 2至3所示之物，經檢察官於起訴書敘明將另案聲請沒收，亦 均無證據證明與被告所犯本案犯行有關，爰亦不予宣告沒收 。至如附表三編號4 所示之SIM卡7張，經被告於原審準備程 序中供述：那是我生活所用之物，與販賣毒品無關等語（見 原審卷第201 頁），而起訴書雖認上開物品屬被告販賣第二 級毒品聯絡所用之物，然並未能釋明該扣案之SIM卡7張分別 為何門號、用途為何，亦無證據證明與本案販賣第二級毒品 有何關連，故檢察官之聲請為無理由，爰不予沒收。 ㈡本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據 、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤， 量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意 旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回 。
五、本院撤銷改判部分
㈠原判決關於被告所犯如附表一編號1、2、3、6、7、8、10、 13、14、17所示販賣部分，認此部分罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：上開部分有毒品危害防制條例第17條 第1項供出毒品來源減輕其刑之適用，已如前述，原審就此 部分，未予適用，即有未合。被告上訴意旨指摘原判決上開 部分量刑過重，雖為無理由，惟辯護人於本院指摘上開附表 一編號1-3、6-7、13-14部分未適用毒品危害防制條例第17 條第1 項規定予以減輕其刑有所不當，為有理由，而原判決 此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告上開 部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多次施用毒品前科（累犯不重複評價），素 行非佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所 禁止販賣之物，竟為謀私利，仍單獨或與被告黃素建共同販 賣甲基安非他命予上開附表一編號所示之人，販賣之次數達 10次，甚為頻繁，且對象達6 人，所為造成毒品之危害性大 幅擴散，又其各次販毒交易金額為200元、500元、1000元、 1500元、3000元不等，且與被告黃素建共犯部分係擔任毒品 提供者與獲利者之主要地位，其可責性較重，所為實非可取 ；兼衡被告就其所犯，尚知坦承犯行，且提供其毒品來源蔡 志龍以供查緝，而蔡志龍亦經起訴判決，亦如前述，顯見被 告已盡力配合檢警偵辦其毒品來源，犯後態度良好；又衡酌 其自陳國中畢業之智識程度、在監執行前在家中幫忙，離婚
、有二子，分別為5歲、2歲之家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，爰分別量處如附表一編號1、2、3、6、7、8、10、13、14 、17所示之刑。
㈢定應執行刑：
又定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除 應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行 為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯 上開數罪之類型均為販賣第二級毒品或幫助販賣第二級毒品 ，共18罪，時間為自103年8月31日(1次）、104年9月23日至 104年12月7日（15次）、105年3月15日至105年4月17日(2次 ），（幫助）販賣對象共11人、每次販賣金額為200元至300 0 元不等之被告整體犯行之應罰適當性，爰就被告上開撤銷 改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行 刑如主文第四項後段所示。
六、沒收：
㈠被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正， 認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均 應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正 ，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂