臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第668號
上 訴 人
即 被 告 光正土木包工有限公司
兼 代表 人 張正熙
上 訴 人
即 被 告 陳木生
上 一 人
選任辯護人 邱南英 律師
郭俐瑩 律師
上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度
訴字第829 號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第13050 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張正熙係高雄市○○區○○○路00號1 樓光正土木包工有限 公司（下稱光正公司）之負責人；蘇正養係陽譯土木包工業 （下稱陽譯土木業）之負責人（蘇正養已由原審法院判處有 期徒刑4 月確定）；莊水量（於民國104 年8 月20日歿，已 另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係建亨 土木包工業（下稱建亨土木業）之負責人；陳木生則以從事 土木工程為業。2 人分別投標下列之工程：
㈠附表二所示之工程標案部分：
緣高雄縣茄萣鄉公所（99年縣市合併後改為高雄市茄萣區公 所，下均稱茄萣區公所）於99年、100 年期間分別辦理如附 表二編號1 至4 所示之工程標案，陳木生明知自身欠缺合格 參標資格，竟分別基於意圖影響採購結果而借用他人名義及 證件參加投標之犯意，各於如附表二公告標案日期欄所示日 期起至開標日期欄所示日期止之期間內某時，以得標後支付 工程款2%至3%之代價及承擔開立發票金額5%之營業稅之條件 ，向無投標競價意願之莊水量借用建亨土木業名義及執照、 營利事業登記證等證件，於上開各工程標案截止投標前，由 陳木生負責分別製作建亨土木業投標所需文件，參與上開工 程之投標。嗣上開工程經開標結果，建亨土木業以新臺幣（ 下同）92萬元得標如附表二編號3 所示之工程；而其餘之上 開工程標案均未得標。
㈡「信義路三段26巷35弄路面改善及排水溝工程」（下稱信義 路三段工程）標案部分：
茄萣區公所於100年12月5日對外公告、100年12月19日截止
投標、100年12月20日開標辦理信義路三段工程採購案，陳 木生明知自身欠缺合格參標資格且為確保該標案符合政府採 購法第48條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻進而得 標，竟與莊水量、蘇正養共同基於以詐術使開標發生不正確 結果之犯意，於此標案開標前某日，先以得標後支付工程款 2%至3%之代價及負擔開立發票金額5%之營業稅之條件，向無 投標競價意願之莊水量借用建亨土木業名義及證件投標，另 由莊水量徵得蘇正養同意借用陽譯土木業名義及證件，再由 莊水量製成投標文件後交由陳木生參與投標，另陳木生得知 可無償向張正熙借用光正公司證件投標，乃承前揭犯意，自 行向光正公司之負責人張正熙借用該公司之名義及證件投標 ，而張正熙明知光正公司本身並無投標競價之意願，竟仍基 於意圖影響採購結果，而容許他人借用所屬公司本人名義及 證件參加投標之犯意，以交付光正公司證件與陳木生，而容 許其借用光正公司之名義及證件參加投標。嗣茄萣區公所經 辦人員，因前揭詐術手段，誤信確有3家廠商前來競標而符 合開標門檻，遂於100年12月20日上午10時許開標，而開標 結果，因陽譯土木業因未檢附押標金，遭判定資格審查不合 格，而光正公司以在公告底價內最低價之287萬元得標。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳 聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據（本 院卷第97至117頁），且於審理期日調查證據時，已知其內 容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等陳述 作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之 待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當 作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳 述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證 據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實一、㈠的部分：
訊據被告陳木生固坦承曾參與建亨土木業投標如附表二編號 1 至4 所示之工程標案，並與莊水量約定，如得標將由莊水 量領取建亨土木業發票金額5%之營業稅及工程款2%至3%利潤 等情，惟矢口否認有何違反政府採購法第87條第5 項前段意 圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標之犯行，辯稱 ：我與莊水量係合夥關係，且均係依照莊水量之指示處理投 標事宜云云。惟查：
⒈莊水量係建亨土木業之實際負責人，被告陳木生係從事土木 業為業，而被告陳木生曾參與建亨土木業所投標附表二各編 號所示之工程標案事宜，其中編號3 所示之工程由建亨土木 業以92萬元得標，其餘工程均未得標乙情，業經被告陳木生 供述不諱【見他三卷第112 頁反面至第113 頁反面、第180 頁、第185 頁、偵卷第241 頁至第242 頁、院一卷第37頁、 原審二卷第45頁至第46頁】，並經證人莊水量證述明確【見 他三卷第1 頁、第4 頁至第5 頁、第165 頁】，且有建亨土 木業投標高雄市茄萣區公所採購一覽表1 紙、福德社區活動 中心工程之退還押標金申請書（兼切結書）及支票影本各1 紙、福德社區活動中心工程決標公告1 紙、濱海路一段工程 公告1 份、排水溝及設施工程之授權開標與減價事務文書1 紙、排水溝及設施工程之決標公告1 份、道路橋樑工程決標 公告1 份、高雄市茄萣區公所105 年12月26日高市茄區經建 字第10531269600 號函所檢附之福德社區活動中心工程內部 簽呈1 紙、開標紀錄表1 紙、建亨土木業投標文件1 份、採 購案件標單收據1 紙、濱海路一段工程內部簽呈1 紙、開標 紀錄表1 紙、建亨土木業投標資料1 份、契約1 份、排水溝 及設施工程內部簽呈1 紙、開決標紀錄表1 紙、建亨土木業 投標文件1 份、採購案件標單收據1 紙、道路橋樑工程內部 簽呈1 紙、開決標紀錄1 紙、建亨土木業之投標文件1 份、 採購案件標單收據1 紙在卷可稽【見他一卷第128 頁、第13 3 頁至第134 頁、第135 頁、他二卷第55頁至第55頁反面、 第57頁至第57頁反面、偵卷第220 頁至第221 頁、第214 頁 至第215 頁、院一卷第52-1頁、第88頁、第89頁、第90頁至 第100 頁、第101 頁、第104 頁、第105 頁、第106 頁至第 117 頁、第126 頁、第128 頁、第129 頁至第139 頁、第14 0 頁、第141 頁、第152 頁、第153 頁、第155 頁至第166 頁、第167 頁、第168 頁】，堪以認定。
⒉被告陳木生向莊水量借用建亨土木業之名義及證件以投標附 表二所示之標案，且由其施作建亨土木業得標之附表二編號 3所示工程，此据被告陳木生於103年10月21日調查局人員詢
問時供稱：我有意投標附表二所示之標案，遂找建亨土木業 一起合作投標，且其中押標金和投標資料均由我負責，而附 表二編號3所示之標案得標後，係由我實際負責施作該工程 ，並支付發票5%稅金給莊水量等語【見他三卷第110頁、第 112頁反面至第113頁反面】，嗣於同日偵訊時仍供稱：我和 莊水量配合之標案，在建亨土木業得標時，除了給5%發票營 業稅外，另外會拿工程款之2%給莊水量，而附表二編號1所 示工程之投標文件由我所寫，押標金也是由我出資，至於附 表二編號2至3所示工程標案均係我找莊水量配合投標，就附 表二編號3所示之工程得標後，我有支付莊水量發票5%之稅 額及決標金額2%至3%的金錢，且該工程係由我負責施作，建 亨土木業並未實際施作，又我與建亨土木業並無僱傭關係等 語【見他三卷第183頁、第186頁】，復於105年7月12日原審 準備程序中供稱：莊水量得標後，係將工程交由我施作，並 固定獲得2%至3%的利潤【見審訴卷第32頁】，並於105年12 月13日準備程序時供稱：附表二編號3所示之工程係由我所 施作等語【見原審一卷第31頁至第32頁】，核與證人莊水量 於103年10月21日調查局人員詢問及同日偵訊時均證稱：我 係將建亨土木業之大小章及登記資料交由被告陳木生投標附 表二所示之標案，且投標標單、核算底價、押標金均由被告 陳木生書寫，且標案得標後，多係由被告陳木生處理，被告 陳木生在工程完工後，會拿發票5%的稅金及工程款2%至3%之 利潤給我，又被告陳木生與我之間並無僱傭關係等語【見他 三卷第1頁、第2頁、第4頁至第5頁、第161頁、第162頁、第 165頁】大致相符，且酌以福德社區活動中心工程投標押標 金申請書上所載退還領取人係陳木生、排水溝及設施工程之 100年8月9日工作通知單、100年9月20日之工作通知單上之 簽收人均為陳木生、道路橋樑工程之開標與減價授權書上所 載被授權人陳木生乙節【見他一卷第133頁、第130頁至第13 1頁、原審一卷第97頁、第156頁】，益証渠等上揭供述及證 述內容非虛，足認被告陳木生非建亨土木業之員工，亦非合 夥人，且係為投標附表二所示之標案，遂找建亨土木業之負 責人莊水量商議，莊水量乃將建亨土木業登記資料及大小章 交由陳木生供其投標附表二所示之標案，並約定如得標由莊 水量領得建亨土木業發票金額5%之稅金及工程款2%至3%利潤 ，而其中附表二編號3之工程得標後，均由被告陳木生施作 ，此事實應堪認定。
⒊至被告陳木生於104 年8 月28日檢察事務官偵詢時曾翻異前 詞改稱：標案價格都是我算好後跟莊水量講，莊水量再複核 跟我討論投標金額云云【見偵卷第241 頁】、嗣於105 年12
月13日原審準備程序時供稱：我係受命去投標，標單均係由 莊水量填寫並彌封於標單封內云云【見原審一卷第35頁】， 另於106 年3 月7 日原審審理程序時供稱：標單金額有時候 莊水量會交由我填寫云云【見原審二卷第45頁】，然其此部 分之供述，已與前揭供述不同，且嗣後改稱之詞就標單究係 何人所寫部分亦有部分出入，實難採信；再依證人莊水量於 103 年10月21日經調查局人員提示附表二編號1 所示標案之 工程退還押標金申請書影本1 紙、附表二編號3 所示標案之 工作通知單2 紙及附表二編號4 所示標案之授權書影本1 紙 後仍表示對該工程無法想起，因相關事宜均由被告陳木生處 理，且附表二編號2 至4 所示標案工程之投標標單、核算底 價、押標金均係由被告陳木生製作書寫，投標及開標過程均 不清楚等語【見他三卷第4 頁至第4 頁反面】，再酌以被告 陳木生於審理時供稱：我與莊水量並無任何恩怨等語【見原 審二卷第45頁】，足認其所為此部分之證述應無因私怨而構 陷被告陳木生之動機，且亦與被告陳木生前揭供述互核一致 ，應信屬實，又如附表二所示之標案均係由莊水量所決定主 導，其豈可能於調查局人員提示工程投標及施作之相關資料 時均稱不知情，甚至具體指稱係因將工程標案之投標施作事 宜均交由被告陳木生所致，是被告陳木生前揭翻異之詞，應 屬推諉卸責之詞，不足採信。
⒋按政府採購契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政 府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公 平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸 政府採購法第1 條即明，而91年2 月6 日增修公布之政府採 購法第87條第5 項，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地 震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師 或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符 合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰 借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參 加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參 標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以 確保採購程序之公平性（最高法院102 年度台上字第3567號 判決意旨參照）。又參以政府採購法第65條第1 項明定「得 標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包」，顯見政府採 購法要求「名實相符」，亦即參與投標廠商於投標當時應具 備投標競價意願且得標後願自行履行契約者，倘未具備或與 他人商議得標後將應自行履行之全部或其主要部分，由其他 廠商代為履行而僅收取工程款之一定比例為報酬者，即是違 反上揭「名實相符」之要求，而應屬前揭借牌投標之行為，
而借牌投標行為客觀上使具參標資格但無競價意願之廠商出 現參與競爭之表象，不論形式上達到開標門檻，開標結果亦 欠缺實質競爭而影響採購結果，此應為借牌投標之出借人及 借用人所知之情形。被告陳木生係無土木包工業牌照之包商 ，莊水量所經營之建亨土木業為領有土木包工業牌照之包商 ，而附表二各編號所示之公共工程採購案件，係由被告陳木 生獲悉上揭工程採購案後，將該資訊告知莊水量，莊水量則 交付土木包工業之登記證明、營業登記資料及大小章交由被 告陳木生，由其製作標單及投標之作業程序，其中附表二標 號3 所示之工程順利得標、締約乙節，已如前述。是被告陳 木生未具備附表二所示標案工程之投標資格，不能參與投標 程序，因而向莊水量商借相關查核文件及建亨土木業之大小 章，並持以參與投標，其行為已使欠缺資格之被告陳木生取 得參與投標之機會，進而影響政府採購之公平競價程序，蓋 被告陳木生尚未依法取得土木包工業之牌照，其承作之專業 及財務能力當無從評估，而此勢必影響採購機關之採購意願 ，並使其對於本件施工工程之品質產生疑慮，此觀諸上揭標 案之投標文件表之審查內容尚包含該業登記證影本資料即明 【見院一卷第92頁、第107 頁、第127 頁、第154 頁】；再 由公平競爭之角度而論，被告陳木生未領有土木包工業營業 登記證，本不得參與附表二所示4 件工程之投標，是被告陳 木生利用建亨土木業之名義及資格參與投標，就同時參與競 標之投標者而言，亦屬不公平之競爭模式，而違反政府採購 法之立法目的。
⒌又附表二各編號所示之工程採購案件，係由被告陳木生決定 投標後才找莊水量商議投標事宜，可見莊水量僅立於被動之 受知會地位，對於是否投標及成本獲利潤之估算，並未實質 參與，且得標之如附表二編號3 所示工程均係由被告陳木生 承包施作，與建亨土木業間並無何僱傭關係，又依其等先前 之約定，採購案件得標後，由被告陳木生負責完成履約義務 ，莊水量則固定向被告陳木生收取發票5%之稅金及工程款之 2%至3%之利潤，是採購工程實際盈虧，實由被告陳木生承擔 ，亦可見莊水量應未親自估算工程成本及施作之難易程度， 而係任由無僱傭關係之被告陳木生以其名義領標、參與投標 ，且得標後之工程品質、施作情形、成本管控等事項均係由 被告陳木生負責，與莊水量無涉，是莊水量主觀上已難謂有 何參與投標真實意願，且對投標案件亦無親自施作或監管品 質之意願，此適為91年2 月6 日政府採購法增訂第87條第5 項之後段所欲處罰並杜絕之脫法行為。
⒍政府採購法第87條第5 項規定，意圖影響採購結果或獲取不
當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，亦同。依其構成要件及上開立法理由 ，行為人如以影響採購或獲取不當利益之意圖，借用他人名 義或證件參與投標，即成立該條犯罪。蓋此等行為已對於採 購之結果及參與投標者之公平競爭機會產生影響。本件被告 陳木生意圖影響採購結果，借用建亨土木業之名義及證件參 加附表二所示政府採購工程之投標，已構成政府採購法第87 條第5 項前段之借牌行為，應堪認定。
⒎至被告陳木生雖辯稱其以建亨土木業之名義及資料投標附件 二所示之標案，係因其為建亨土木業之下包商或與其有合作 關係，然依前所述，附表二所示之標案之工程實係全由被告 陳木生負責主導及承擔實際盈虧，核與被告陳木生聽命建亨 土木業之分派而擔任其下包商，或與建亨土木業共同施作及 同享盈虧之合作關係情形均有不同，是被告陳木生此部分之 辯解，不足採信。
二、事實一、㈡部分：
訊據被告陳木生固坦承信義路三段工程係由光正公司、建亨 土木業及陽譯土木業參標，其中光正公司及建亨土木業之押 標金均係由其負責，且該工程係由光正公司得標，嗣後其有 負責施作該工程等情，惟矢口否認有何以詐術使開標發生不 正確結果之犯行，辯稱：信義路三段工程標案投標事宜均由 莊水量統籌，我僅聽從莊水量指示協助處理投標事宜，對於 莊水量有向光正公司、陽譯土木業借牌投標均不知情，又押 標金部分係因莊水量資金不足請我幫忙處理，而光正公司得 標後，我係與光正公司合作共同施作該工程，而屬光正公司 下包商或與其係合作關係云云。訊據被告光正公司之負責人 即被告張正熙固坦承其係光正公司之負責人，並將公司之證 件及大小章交由被告陳木生以投標信義路三段工程之標案， 且投標押標金係由被告陳木生負責，嗣該工程由光正公司得 標後，被告陳木生有施作該工程等情，惟矢口否認有何意圖 影響採購結果而容許他人借用其名義或證件參加投標之犯行 ，辯稱：我和被告陳木生係合作關係，投標文件係由我和被 告陳木生一起製作，由被告陳木生填寫相關資料，我負責蓋 章，又因我當時尚有其他工程需施作而分身乏術，故委由被 告陳木生擔任該工程之專案經理云云。惟查：
⒈被告張正熙係被告光正公司之負責人，被告蘇正養則係陽譯 土木業之負責人，而茄萣區公所於100 年12月5 日對外公告 、100 年12月19日截止投標、100 年12月20日開標辦理信義 路三段工程採購案，且由光正公司、建亨土木業及陽譯土木
業參標，其中光正公司及建亨土木業之押標金部分，係由被 告陳木生自其配偶陳玉嬌名下兆豐銀行岡山分行帳號000000 00000 號帳戶（下稱系爭帳戶）提領30萬元，並將其中15萬 元存入建亨土木業名下臺灣銀行岡山分行帳號000000000000 號帳戶（下稱建亨土木業帳戶）後，申購票號FA0000000 號 臺支支票（下稱A 支票）作為光正公司投標押標金，其餘15 萬元則申購兆豐銀行岡山分行票號KS0000000 號本行支票（ 下稱B 支票）作為建亨土木業投標押標金。而該工程標案於 100 年12月20日上午10時許開標，開標結果因陽譯土木業因 未檢附押標金，遭判定資格審查不合格，而光正公司以在公 告底價以內最低價而以287 萬元得標，之後被告陳木生有施 作信義路三段工程等情，業經被告陳木生、蘇正養及張正熙 供述不諱【見警聲搜卷第54頁、他一卷第35頁至第35頁反面 、他三卷第52頁至第53頁反面、第110 頁反面至第112 頁反 面、第181 頁、第183 頁至第185 頁、第168 頁至第171 頁 、偵卷第242 頁、審訴卷第32頁、第52頁至第53頁、第63頁 、原審一卷第32頁、第35頁、第46頁、原審二卷第11頁、第 15頁】，且經證人陳玉嬌、莊水量證述明確【見他三卷第2 頁至第3 頁反面、第66頁、第67頁、第160 頁至第165 頁、 第175 頁至第176 頁】，並有信義路三段工程之採購開（決 ）標紀錄表1 紙、建亨土木業及光正公司投標信義路三段工 程之退還押標金領據影本各1 紙、101 年8 月15日14時之信 義路三段工程工程會議記錄1 紙、光正公司101 年1 月10日 之開工報告書1 份、信義路三段工程之決標公告1 紙、茄萣 區公所100 年12月12日茄區秘字第1000013723號函1 紙、光 正公司、建亨土木業及陽譯土木業投標信義路三段工程案件 標單收據各1 紙、臺灣銀行岡山分行101 年12月27日岡山營 字第10115604991 號函及其檢附之建亨土木業帳戶開戶資料 、帳戶交易明細、100 年12月19日存入憑條、取款憑條、本 行支票申請書代收入傳票、支票影本各1 份、建亨土木業及 光正公司投標信義路三段工程之工程詳細價目表各1 份、兆 豐國際商業銀行岡山分行102 年1 月16日（102 ）兆銀岡營 字第006 號函及其檢附之陳玉嬌所有之系爭帳戶交易明細、 開戶資料及傳票影本共7 紙、高雄市茄萣區農會102 年1 月 18日茄農信字第1020000035號函及檢附之茄萣區公所專戶之 開戶資料及交易明細、光正公司之15萬元履約保證金傳票影 本各1 份、建亨土木業投標高雄市茄萣區公所採購一覽表1 紙、光正公司、建亨土木業及陽譯土木業投標信義路三段工 程之投標資料各1 份在卷可稽【見他一卷第2 頁、第3 頁至 第4 頁、第7 頁至第8 頁、第12頁、第13頁至第14頁、第16
頁、第17頁至第19頁、第46頁至第54頁、第55頁至第58頁、 第63頁至第70頁、第128 頁、他三卷第12頁至第20頁反面、 第21頁反面至第29頁、第30頁反面至第35頁】，此部分事實 先堪認定。
⒉被告陳木生分別向建亨土木業之負責人莊水量及被告光正公 司之負責人被告張正熙分別商借建亨土木業及被告光正公司 之證件及大小章投標信義路三段工程，再由其製作建亨土木 業及光正公司之投標文件、決定投標金額及準備押標金，復 由其施作信義路三段工程之事實，此据被告陳木生於103 年 10月21日調查人員詢問時供稱：我當初係想投標信義路三段 工程，但因未經營任何公司行號，才主動找被告光正公司之 負責人即被告張正熙，約定由我提供押標金及負責主導本案 一切細節，並向莊水量商請建亨土木業投標，光正公司、建 亨土木業之投標之工程標單、詳細價目表、退還押標金申請 書及收據等投標資料均係由我填寫，又光正公司得標後施作 細節均由我負責等語【見他三卷第110 頁反面至第112 頁反 面】，嗣於同日偵訊時供稱：我係先向莊水量提起信義路三 段工程標案，因平常我會向莊水量拿取建亨土木業牌照投標 ，如有得標則需繳付5%營業稅及拿紅包給莊水量，而莊水量 亦允諾配合，嗣後被告張正熙告知我光正公司甫申請取得具 投標資格之牌照，我就表示得以該牌照來投標政府工程，之 後基於交情，由光正公司出具證件資料配合我投標，而就建 亨土木業及光正公司投標信義路三段工程之標案金額及押標 金均由我決定及負責，且係由我決定將光正公司之投標金額 低於建亨土木業之金額，而預設讓光正公司得標，嗣光正公 司得標後履約保證金也是由其負責，且該工程全係由我所施 作，賺到的錢依約定也是歸我所有，與光正公司無關等語【 見他三卷第180 頁至第185 頁】，復於104 年8 月28日檢察 事務官詢問時供稱：我坦承有向被告張正熙借用光正公司牌 照投標等語【見偵卷第242 頁】，又於105 年10月21日、同 年12月13日準備程序中供稱：信義路三段工程係由光正公司 得標，之後全由我負責施作等語【見審訴卷第75頁、原審一 卷第32頁】，分別核與證人莊水量於103 年10月21日調查局 人員詢問時及同日偵訊時證稱：被告陳木生向我商借建亨土 木業之牌照投標信義路三段工程標案，且押標金係由被告陳 木生處理，就建亨土木業投標信義路三段工程上標單金額非 我字跡，須詢問被告陳木生才知道係由何人書寫製作等語【 見他三卷第1 頁反面至第3 頁、第162 頁、第163 頁、第16 5 頁】，亦與被告張正熙於103 年12月9 日調查局人員詢問 時供稱：我於100 年間甫將光正公司加入土木包工協會，取
得投標小型工程資格後，被告陳木生便主動要求我將牌照、 大小章交由其參與標案，我因與被告陳木生關係良好，遂將 相關證件及大小章交由被告陳木生全權運用，至於被告陳木 生將此用於那些工程，我並不知情，且我個人均未曾投標茄 萣區公所發包之工程，而光正公司得標信義路三段工程應係 我出借光正公司牌照供被告陳木生投標，至於該標案之押標 金、履約保證金我均不知情，詳情須詢問被告陳木生，且得 標後被告陳木生並未將部分工程分包給我施作等語【見警聲 搜卷第53頁至第55頁】大致相符；又前揭認定被告陳木生向 莊水量借牌投標附表二所示標案所約定借牌條件，已如前述 ；再參以被告陳木生係自其配偶所有之系爭帳戶提領現金30 萬元，其中15萬元申購B 支票，剩餘15萬元存入建亨土木業 之帳戶後再申購A 支票以分別供作建亨土木業及光正公司投 標信義路三段工程之押標金，並將A 支票作為光正公司之履 約保證金，已如前述；又衡以光正公司之開工報告書所載派 駐工地負責人為陳木生及101 年8 月15日就信義路三段工程 會議記錄上代表光正公司出席人員為被告陳木生【見他一卷 第9 頁至第11頁、第12頁】，當可佐證被告陳木生、被告張 正熙及證人莊水量前揭自白屬實，是被告陳木生欲投標信義 路三段工程標案，遂先向平常配合之莊水量以與過往相同之 得標後支付工程款2%至3%之代價及負擔開立發票金額5%之營 業稅條件商借建亨土木業之證件及大小章，嗣因被告張正熙 於100 年間告知被告陳木生其所經營之光正公司取得可投標 政府工程之資格，被告陳木生遂向被告張正熙無償商借被告 光正公司之牌照以投標信義路三段工程，且建亨土木業及光 正公司之投標文件、押標金及得標後履約保證金、事後工程 施作均由被告陳木生負責一節應堪認定。
⒊被告陳木生於105 年10月21日、同年12月31日原審準備程序 時翻異前詞改稱：光正公司及建亨土木業之投標資料係由莊 水量交付予我，且建亨土木業及光正公司之投標金額均由莊 水量決定，莊水量將投標文件交與我投標時，已將標單以標 單封封住，故不知押標金之金額云云【見原審審訴卷第32頁 、原審一卷第32頁至第36頁】，復於106 年3 月7 日原審審 理時供稱：我有看過建亨土木業的標單，而未看過光正公司 的標單云云【見原審二卷第43頁】，然此部分供述與其前揭 供述不一，且嗣後翻異就莊水量是否將標單封住及是否知悉 標單金額亦有所不同，甚至於原審審理時再否認知悉建亨土 木業投標金額，經追問為何前後供述不一時，供稱莊水量可 能是口頭告知而閃爍其詞，是其此部分之供述難遽予採信， 再衡以被告張正熙於前揭調查局人員詢問、原審準備程序時
供稱及於原審審理時以證人身分結稱：信義路三段工程之標 案係被告陳木生找我，莊水量均未曾向我提及此標案等語【 見警聲搜卷第54頁至第55頁、審訴卷第52頁、原審二卷第12 頁、第22頁】，及證人莊水量於103 年10月21日偵訊時證稱 ：我與張正熙間並無業務往來，也未與張正熙之間有相互借 牌之情形等語【見他三卷第162 頁】，可見被告張正熙與莊 水量未曾因信義路三段工程標案有所接觸甚至商議，是被告 陳木生嗣後翻異之詞，實不足採。
⒋又被告張正熙雖於105 年7 月12日、10月21日原審準備程序 供稱及106 年3 月7 日原審審理時證稱：被告陳木生係被告 光正公司之專案經理，經與我討論後決定由被告陳木生代替 我去投標工程，而我有看過標案，投標金額也是經渠等討論 決定，待工程結案後，會結算分配利潤，且信義路三段工程 中部分係由我負責施作云云【見審訴卷第32頁、第52頁至第 53頁、院二卷第12頁至第27頁】，然此部分供述與其於103 年12月9 日調查局人員詢問時所為之前揭供述顯然不同，亦 與被告陳木生之前揭供述不符，已難採信，且就標單填寫方 式，其於105 年10月21日準備程序先供稱：被告陳木生負責 填寫相關資料，我負責蓋章云云【見審訴卷第53頁】，另於 106 年3 月7 日原審審理時證稱：標單中之細目表及標單均 係由我自己填寫且自己蓋章云云【見原審一卷第13頁】，嗣 於同日原審提示光正公司投標標單中細目表及標單後，又改 稱：我填寫標單細目表決定金額後，再交由被告陳木生抄寫 細目表和填寫標單金額云云【見原審二卷第24頁至第26頁】 ，供述內容顯然相互迥異，況除信義路三段工程外，被告張 正熙並未與被告陳木生就其他工程案件另有合作投標關係， 當無可能就屬投標核心及涉及自身重大利益之填寫標單行為 有誤植記憶之可能，且細繹被告陳木生於偵查及審判中所為 之供述，均未曾提及與被告張正熙商討投標金額部分，是此 部分之供述亦尚乏證據可資佐証；又被告張正熙於106 年3 月7 日原審審理時證稱：信義路三段工程中光正公司有負責 怪手填挖之項目云云【見原審二卷第16頁】，而被告陳木生 亦於審理時改稱：被告光正公司有負責參與信義路三段工程 之部分工程云云【見原審二卷第41頁】，然原審嗣後當庭請 被告張正熙及陳木生於投標之標單詳細價目表上分別勾選光 正公司有參與之項目，除就被告張正熙審理時先前所證稱之 「挖方」項目及一般通念係由投標人負擔之「營業稅」項目 雙方均有勾選外，被告陳木生尚另行勾選「回填方」、「3 〞∮洩水管」、「工程告示牌」、「環境維護費」、「交通 設施及管理維護費」、「綜合營造保險費」等項目，被告張
正熙則另行勾選「工地材料小搬運」等項目，而有明顯差異 之處，實難認定渠等就信義路三段工程施作情形所為嗣後翻 異之陳述為可採；又依前揭被告陳木生於103 年10月21日偵 訊時供述及被告張正熙於103 年12月9 日調查局人員詢問時 之供述，被告陳木生就信義路三段工程施作後所賺得的錢均 係歸其所有，與光正公司無關，另被告張正熙於106 年3 月 7 日原審審理時供稱：我與被告陳木生有提到之後賺錢要來 分擔利潤，惟當時並未提到如何分配云云【見原審二卷第18 頁至第20頁】，而就如何與被告陳木生分配利潤供述含糊不 清，然被告張正熙、陳木生均從事工程案，應對於成本利潤 分配需予明確，避免日後糾紛，則其供述內容混沌難明，顯 與經驗及常理均不相符，自難認其翻異改稱與被告陳木生達 成利潤分配合意之證述屬實，從而，被告張正熙前揭翻異之 詞，不足採信。
⒌被告陳木生係主動向被告張正熙商借被告光正公司之牌照以 投標信義路三段工程，且投標金額係由被告陳木生決定及得 標後工程係由被告陳木生負責完成履約義務，可見採購工程 實際盈虧及施工品質，實由被告陳木生承擔及控管，而與被 告張正熙及光正公司無關，此部分行為已核與一般合作案係 由雙方共同承擔盈虧情形相異，亦與由得標廠商發包工程與 下包廠商後，尚須對下包廠商監控品質情形不同，而屬借牌 投標行為無誤，是被告張正熙及陳木生前揭辯稱渠等是合作 關係或陳木生係擔任被告光正公司下包商云云，均不足採。 ⒍被告陳木生與蘇正養、莊水量共同基於以詐術使開標發生不 正確結果之犯意，由莊水量向被告蘇正養借用陽譯土木業牌 照及大小章，再交由被告陳木生以投標信義路三段工程承做 ，查原審共同被告蘇正養將其所經營之陽譯土木業之牌照及 大小章交由莊水量一節，業經蘇正養及陳木生供述不諱【見 他一卷第35頁反面、他三卷第53頁至第53頁反面、第112 頁 、第181 頁、偵卷第242 頁、審訴卷第32頁、第63頁】，並 經證人莊水量證述明確【見他三卷第2 頁反面至第3 頁反面 、第161 頁、第164 頁】，又陽譯土木業有參標信義路三段 工程亦經認定如前，是此部分之事實，應堪認定。 ⒎被告陳木生於103 年10月21日調查局人員詢問時供稱：我除 找莊水量投標信義路三段工程外，也有請莊水量幫忙找廠商 參標，而陽譯土木業是我拜託莊水量找的投標廠商等語【見 他三卷第111 頁、第112 頁】，嗣於同日偵訊時供稱：我於 信義路三段工程開標前有詢問莊水量有無找到廠商參標，莊 水量說他有找到陽譯土木業負責人來參標等語【見他三卷第 181 頁】，復於104 年8 月28日檢察事務官詢問時供稱：我
係向莊水量借用陽譯土木業牌照投標等語【見偵卷第240 頁 】，及於105 年10月21日原審準備程序供稱：我不知道陽譯 土木業之投標文件係何人製作，只知莊水量係給我相關資料 作為投標用等語【見審訴卷第75頁】，此部分供述核與證人 莊水量於103 年10月21日調查局人員詢問時證稱：我係向蘇 正養借陽譯土木業牌照陪標，而陽譯土木業投標信義路三段 工程上之退還押標金申請書及收據等資料係由我自行書寫等 語【見院三卷第3 頁】大致相符，再參以被告陳木生係先找 莊水量以先前借牌條件商借建亨土木業之名義投標信義路三 段工程，業經認定如前，則被告陳木生及莊水量為使被告陳 木生以建亨土木業標得信義路三段工程以分別獲得借牌得標 及施工利潤之利益而共謀另覓其他廠商陪標，亦核與常理相 符，是被告陳木生與莊水量共謀找其他廠商陪標後，由莊水 量找共同被告蘇正養商借陽譯土木業之證件及大小章並製作 投標文件後，再交由被告陳木生投標信義路三段工程乙節， 應堪認定。至起訴意旨認莊水量係將向共同被告蘇正養商借 之證件及大小章係直接交由被告陳木生製作投標文件乙節， 核與前揭證據所示係由莊水量製作後再交由被告陳木生投標 之情尚有不符，是此部分起訴意旨容有誤會，併此敘明。 ⒏又莊水量係長期經營土木業之廠商，對於借牌陪標或圍標一
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