臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第600號
上 訴 人
即 被 告 高廣莉
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
審訴字第202 號，中華民國106 年4 月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵緝字第603 號、105 年
度偵緝字第604 號、105 年度偵緝字第605 號、105 年度偵緝字
第606 號、105 年度偵緝字第607 號、105 年度偵緝字第608 號
、105 年度偵緝字第609 號、105 年度偵緝字第610 號、105 年
度偵緝字第611 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號1 至8 所示之捌罪及其定執行刑部分均撤銷。
高廣莉犯附表二編號1 至8 所示捌罪，各處如附表二編號1 至8所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（附表二編號9 部分）。
第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴駁回所處之刑（犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罪金，以新台幣壹仟元折算壹日），應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、高廣莉分別於民國101 年9 月30日至102 年6 月10日期間自 任會首，召集如附表一所示之A 、B 、C 、D 、E 、F 等6 合會（會期起迄時間、總會數、每期會款、標制、底標金額 及投開標日期各詳如附表一所示；以下簡稱A 會、B 會、C 會、D 會、E 會、F 會）。詎其因需錢孔急，竟基於詐欺取 財及行使偽造準私文書之犯意，於附表二所示之冒標日期， 在高雄市苓雅區中華四路大帝國舞廳或高雄市新興區華納舞 廳主持開標之際，分別假冒如附表二所示被冒標會員名義， 在空白紙上填載如附表二所示被冒標會員姓名、競標金額而 偽造依習慣足以表示如附表二所示遭冒標會員欲以此標息投 標文義之標單（均未留存已滅失）參與投標，並持之以行使 競標而得標，再將此不實得標結果告知其餘未得標之活會會 員，致未得標活會會員陷於錯誤，而將該期會款交與高廣莉 ，以此方式分別詐得如附表二所示會款金額，並足以生損害 於被冒標會員及其他活會會員。嗣於102 年9 月25日開標後 ，高廣莉無故止會，經會員丁志華等人訴由臺灣高雄地方法 院檢察署偵辦後，始悉上情。
二、案經丁志華、尤思云、洪黃玉、張玉穎、陳佩珠、林王麗美 、洪菀翎、彭治平、黃幸慧、王妤潔訴由臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得 為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告高廣莉分別於偵查中、原審及 本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人丁志華、尤思云、 洪黃玉、張玉穎、陳佩珠、林王麗美、洪菀翎、彭治平、黃 幸慧、王妤潔於偵查時之證述相符（見他二卷第17至18頁， 他三卷第2 至3 頁、第16至17頁，他四卷第36至38頁、第52 至53頁，偵緝卷603 號第25至27頁、第32頁），並有告訴人 林王麗美提供之中華郵政股份有限公司高雄英德街郵局帳號 00000000000000號帳戶存摺影本、告訴人洪菀翎提供之中華 郵政股份有限公司高雄五塊厝郵局帳號00000000000000號帳 戶存摺影本、高雄前鎮郵局帳號00000000000000號帳戶存摺 影本、告訴人彭治平提供之中華郵政股份有限公司鳥松長庚 醫院郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本、合作金庫銀 行大華分行帳號0000000000000 號帳戶存摺影本各1 份在卷 可稽（見他二卷第24至32頁、第43至61頁，他三卷第21至38 頁），復有A 會、B 會、C 會、D 會、E 會、F 會之會單附 卷可佐，足認被告之自白核與事證相符，堪以採信。從而本 件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠被告行為後，刑法第339 條第1 項規定業於103 年6 月18日 修正公布，並於103 年6 月20日生效施行。修正前刑法第33 9 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科1 千元以下罰金」，修正後之法定刑則提高為「5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、 舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項並未較有利於被告， 依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時即修 正前刑法第339 條第1 項規定。
㈡活會會員書寫標單，而在空白紙上書寫一定之金額，出示以 競標，依我國民間互助會之習慣，即表示該會員擬以該金額 標取會款，則該「標單」即係刑法第220 條之準私文書。又 按我國民間合會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會 時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其
姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽 號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣 或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標 之標單，自應以私文書論，此有最高法院89年度台上字第13 19號、94年度台上字第1439號判決意旨可資參照。冒用他人 名義在標單上書寫姓名及所出利息之行為，依民間互助會之 習慣，除表示標會之會員外，另表示該名義人願出所書之利 息金額標取會款，並非單純作為投標會員之識別，故於標單 上冒簽他人姓名，乃表示投標名義人簽名之意思，應認係偽 造他人之署押，亦有最高法院87年度台非字第12號判決意旨 可參。合會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會 款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款之 義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯 稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人 得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會 員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或 使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款 之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（ 最高法院92年度台上字第1138號判決意旨參照）。 ㈢核被告所為如附表二所示行使偽造標單以詐取A 、B 、C 、 E 會活會會員之會款行為，均係犯刑法第216 條、第220 條 第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪、修正前刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪。被告於標單上偽造會員署押之行 為，為偽造準私文書之部分行為，而其偽造準私文書之低度 行為，復為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告冒標後，同時向多數會員與遭冒標會員詐取會款， 係一行為觸犯數個相同之詐欺罪名，為同種想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。另被告冒用 其他會員名義標會，藉以詐取金錢，其行使偽造準私文書及 詐欺取財之行為，有行為局部重疊合致之情形，依社會通念 應評價為一行為，是被告以一冒標行為同時觸犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪及修 正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，為異種想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處 斷。再被告如附表二所示之9 次行使偽造準私文書犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審就被告附表二編號9 所示之罪，因而適用刑法第2 條、 第210 條、第216 條、第220 條、第339 條第1 項（修正前 ）、第55條、第41條第1 項前段，第38條之1 第1 項前段, 第3 項規定, 並審酌被告經營互助會，未能誠信為之，依約
開標收款，竟以他人名義冒標而詐取附表二編號9 所示活會 會款，致陳宥霖受有損失，所為實不足取，自應予相當之刑 事非難；並考量被告犯後始終坦承犯行，犯罪後態度尚可， 復參以其自述係因遭人倒會而為本案犯行之犯罪動機，兼衡 其為高中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罪金，以新台幣1000元 折算1 日。至於未扣案之犯罪所得新台幣81,600元，應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此 部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨 ，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回 。
四、原審就被告附表二編號1 至8 所示之罪予以論科，因非無見 ，惟查：㈠被告持續以他人名義冒標，而詐取附表二編號1 至8 所示各期活會會款，致告訴人及其他活會會員爰有損害 ，而其詐得之金額並非按月遞減，而原判決認被告附表二編 號1 至8 詐取之金額係按月遞減，自有未合。㈡按刑法第38 條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵」，立法目的在於平衡保障被害人求償權 與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨 被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪 困境。另參考德國審判實務意見，多認為不法利得沒收制度 具有「準不當得利之衡平措施」之性質，是倘被告事後與被 害人達成和解，雙方利益狀態已獲得適度調整，被告亦付出 相當代價賠償被害人所受損失，應類推適用上述「合法發還 被害人」規定而不予宣告沒收。又縱令和解過程因雙方互相 讓步、以致和解給付金額依於被告實際犯罪所得數額，此時 宜解釋被害人同意放棄其餘請求，法院亦無庸過度介入，遂 同採取上述解釋而不再針對差額部分諭知沒收，以免有過苛 之虞。查被告於本院審理時，除附表編號6 陳宥心未成立和 解外，其餘附表二編號1 至5 ，7 至8 部分，均成立和解或 調解，有調解筆錄4 份、和解書1 份附卷可稽（見本院卷第 57-59 、111 頁）。依上開說明，自不得對被告附表二編號 1 至5 ，7 至8 部分之犯罪所得再予宣告沒收，原審未及審 酌，亦有未合。被告上訴意旨，執前開㈡情詞，指摘原審此 部分判決不當，及原審此部分判決有上述㈠之可議，自應由 本院將原審此部分判決及其定執行刑部分一併撤銷改判。審 酌被告以他人名義冒標，而詐取附表二編號1 至8 所示之會 款，致告訴人及被害人等受有損害，殊屬不該，惟念被告犯 後坦承犯行，除與上述附表二編號1 至5 ，7 至8 所示之被
害人達成和解或調解，並與告訴人黃幸慧、洪菀翎達成民事 調解，並清償部分會款，有調解筆錄在卷可考（見本院卷第 61、62頁），另告訴人洪菀翎、張玉穎、丁志華、尤思云、 黃幸慧於本院審理中亦均供述：希望對被告從輕減刑，以利 其履行債務等一切情狀，分別量處附表二編號1 至8 所示之 刑。
五、本件撤銷改判所處之刑（附表二編號1 至8 所處之刑）與上 訴駁回所處之刑（附表二編號9 所處之刑），應執行有期徒 刑1 年1 月。至附表二編號6 所示之未扣案犯罪所得37,500 元及附表二編號9 未扣案犯罪所得81,600元，均依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所偽造之各 次標單，依一般民間互助會之習慣，於各次開標完後，當場 即將標單撕毀或丟棄，且卷內亦無證據足認各次冒標所書寫 之標單仍現實存在，為免執行困難，均不為沒收之諭知；另 上開標單上所偽造之被冒標人之署押部分，因各該標單皆已 滅失亦隨之不存在，自無從依刑法第219 條規定為沒收之宣 告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條、第210 條、第216條、第220 條、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第七庭 審判長法官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。修正前中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬───┬─────┬───┬─────┬─────┬──────┐
│編號│ 會期起迄時間 │總會數│每期會款 │標制 │底標金額 │投開標日期│最後開標日 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │（新臺幣）│ │ │
├──┼──────────┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤
│A會 │101 年9 月30日起至 │ 41 │5000元 │內標制│800元 │每月10、20│102年9月20日│
│ │102 年11月20日止 │ │ │ │ │、30日 │（尚餘6會） │
├──┼──────────┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤
│B會 │101 年12月5 日起至 │ 43 │5000元 │內標制│800元 │每月5、 │102年9月25日│
│ │103 年2 月5 日止 │ │ │ │ │15、25日 │（尚餘13會）│
├──┼──────────┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤
│C會 │102 年3 月15日起至 │ 63 │5000元 │內標制│800元 │同上 │102年9月25日│
│ │103 年12月5 日止 │ │ │ │ │ │（尚餘43會）│
├──┼──────────┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤
│D會 │102 年5 月5 日起至 │ 44 │5000元 │內標制│800元 │同上 │102年9月25日│
│ │103 年7 月15日止 │ │ │ │ │ │（尚餘29會）│
├──┼──────────┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤
│E會 │102 年6 月10日起至 │ 35 │5000元 │內標制│800元 │每月10、20│102年9月20日│
│ │103 年5 月30日止 │ │ │ │ │、30日 │（尚餘24會）│
├──┼──────────┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤
│F會 │102 年8 月30日起至 │ 37 │5000元 │內標制│800元 │同上 │102年9月20日│
│ │103 年9 月10日止 │ │ │ │ │ │（尚餘34會）│
└──┴──────────┴───┴─────┴───┴─────┴─────┴──────┘
附表二：
┌──┬───┬──────┬────┬─────────────────┬───────────────┐
│編號│互助會│冒標日期 │冒標會員│ 詐取活會金額（新臺幣） │ 主 文 │
│ │名稱 │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────┼─────────────────┼───────────────┤
│ 1 │ │101年9月30日│林王麗美│1.被告共冒標3次，於止會時尚有6會活│原判決撤銷。 │
│ │ │至102年11月 │ │ 會，惟因未能確定之冒名得標時間，│高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │20日期間某會│ │ 是以採對被告最有利算法，即認被告│有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ 係自止會前3會連續冒標。 │臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │2.又因部分遭冒名會員標單上未標記標│（本院主文） │
│ │ │ │ │ 金，是以最有利被告認定，統一以最│ │
│ │ │ │ │ 高標金2,200元計算，則被告編號1至│ │
├──┤ ├──────┼────┤ 3所詐欺之金額依序為：2,800元x8=2├───────────────┤
│ 2 │ │101年9月30日│尤思云 │ 2,400元；2,800元x7=19,600元； │原判決撤銷。 │
│ │ Ａ會 │至102年11月 │ │ 2,800x6=16,800元。 │高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │20日期間某會│ │ │有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ │（本院主文） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┤ ├──────┼────┤ ├───────────────┤
│ 3 │ │101年9月30日│洪黃玉 │ │原判決撤銷。 │
│ │ │至102年11月 │ │ │高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │20日期間某會│ │ │有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ │（本院主文） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────┼─────────────────┼───────────────┤
│ 4 │ │101年12月5日│丁志華 │1.被告共冒標3次，於止會時尚有13會 │原判決撤銷。 │
│ │ │至103年2月5 │ │ 活會，惟因未能確定之冒名得標時間│高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │日期間某會 │ │ ，是以採對被告最有利算法，即認被│有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ 告係自止會前3會連續冒標。 │臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │2.又因部分遭冒名會員標單上未標記標│（本院主文） │
│ │ │ │ │ 金，是以最有利被告認定，統一以最│ │
├──┤ ├──────┼────┤ 高標金2500元計算，則被告編號4至6├───────────────┤
│ 5 │ B 會 │101年12月5日│洪黃玉 │ 所詐欺之金額依序為2,500x15=37,50│原判決撤銷。 │
│ │ │至103年2月5 │ │ 0元；2,500x14=35,000元；2,500x13│高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │日期間某會 │ │ =32,500元。 │有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ │（本院主文） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┤ ├──────┼────┤ ├───────────────┤
│ 6 │ │101年12月5日│陳宥心 │ │原判決撤銷。 │
│ │ │至103年2月5 │ │ │高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │日期間某會 │ │ │有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣參萬柒仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │（本院主文） │
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│ 7 │ │102年3月15日│陳佩珠 │1.被告共冒標2次，該會於止會前之最 │原判決撤銷。 │
│ │ │至103年12月5│ │ 後一次投標為張玉穎得標後（張玉穎│高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │日期間某會 │ │ 於該會共有2會，1會為被告冒標），│有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ 尚有43會活會，又因未能確定被告之│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ 冒名得標時間，以採對被告最有利算│（本院主文） │
│ │ │ │ │ 法，即認被告係於該會最後一次由張│ │
├──┤ ├──────┼────┤ 玉穎得標前之1至2會連續冒標。 ├───────────────┤
│ 8 │ C 會 │102年3月15日│張玉穎 │2.又因部分遭冒名會員標單上未標記標│原判決撤銷。 │
│ │ │至103年12月5│ │ 金，是以最有利被告認定，統一以最│高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │日期間某會 │ │ 高標金1,800元計算，則被告編號7至│有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │ │ 8所詐欺之金額依序為3,200x46=147,│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ 200元；3,200 x45=144,000元。 │（本院主文） │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 9 │ E 會 │102年6月10日│陳宥霖( │1.被告共冒標1次，於止會時尚有24會 │高廣莉犯行使偽造準私文書罪，處│
│ │ │至103年4月20│綽號Q弟)│ 活會，惟因未能確定之冒名得標時間│有期徒刑伍月，如易科罰金，以新│
│ │ │日期間某會 │ │ ，以採對被告最有利算法，即認被告│臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │ 係自止會前1會冒標。 │所得新臺幣捌萬壹仟陸佰元沒收，│
│ │ │ │ │2.又因部分遭冒名會員標單上未標記標│於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ 金，是以最有利被告認定，統一以最│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ 高標金1,600元計算，則被告編號9所│（原審主文） │
│ │ │ │ │ 詐欺之金額為3,400x24=81,600元。 │ │
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