臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1199號
上 訴 人
即 被 告 林衡嶽
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第584 號，中華民國106 年10月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度毒偵字第1331號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林衡嶽前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月13日執行完畢 釋放，並經臺灣地方法院檢察署檢察官於88年7 月12日以88 年度偵字第12232 號為不起訴處分確定；又於上開觀察勒戒 執行完畢釋放後5 年內之90年間再犯施用毒品案件，經法院 裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除裁定令入戒 治處所施以強制戒治外，並經檢察官提起公訴，再經法院判 處有期徒刑1 年確定。詎其猶不知警惕，復基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於105 年6 月11日17時許，在高雄市前 鎮區瑞隆路某友人住處，施用摻有海洛因之香菸，而施用海 洛因1 次。嗣林衡嶽因另涉毒品案件經通緝，為警於105 年 6 月14日15時20分許在高雄市○○區○○○路000 巷0 號前 緝獲，員警已合理懷疑林衡嶽有施用毒品行為，乃要求林衡 嶽配合採尿送驗，惟林衡嶽拒絕之，後經員警報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官核准強制採尿，林衡嶽始配合採尿送 驗，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告林衡嶽（下稱被告）及檢察官於本院言 詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人 （見本院卷第44-45 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之
處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠上開事實，業據被告於警詢、本院均坦承不諱（見警卷第2 頁，本院卷第78頁）；且被告經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性 反應（637ng/mL），有高雄市政府警察局苓雅分局尿液採證 代碼對照表、高雄市政府警察局苓雅分局案件請示單（檢察 官核批「准予強制採尿」）、勘察採證同意書、高雄市政府 警察局苓雅分局106 年9 月26日高市警苓分偵字第10674733 400 號函暨附件福德二路派出所職務報告書在卷可按（見警 卷第6-8 頁，原審卷第45-46 頁）。足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪予採信。
㈡被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月13日執行完畢釋放， 並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年7 月12日以88年 度偵字第12232 號為不起訴處分確定；又於上開觀察勒戒執 行完畢釋放後5 年內之90年間再犯施用毒品案件，經法院裁 定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除裁定令入戒治 處所施以強制戒治外，並經檢察官提起公訴，再經法院判處 有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（見本院卷第54-74 頁）。是被告本件施用第一級毒 品犯行，自應依法論科。
㈢論罪、刑之加減
⒈論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪。其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉累犯加重其刑
被告前於102 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法 院判處有期徒刑6 月、併科罰金新臺幣9 萬元確定，有期徒 刑部分於103 年7 月24日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項」規定；審酌「被告前 有多次施用毒品，屢經施以觀察勒戒、強制戒治及法院科刑 判決後，猶再為本件犯行，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意
志不堅，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會負擔， 誠屬可議，且犯罪後更飾詞否認犯行，難見悔意，另兼衡其 為國中肄業、需扶養兒子等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以本件犯行符合自首規 定及原審量刑過重為由，提起上訴。惟查：
⑴被告因另涉毒品案件經通緝，為警於105 年6 月14日15時20 分許在高雄市○○區○○○路000 巷0 號前緝獲，「被告遭 逮捕過程極力抗拒警方採集尿液送驗，惟員警依曾經查獲被 告之經驗，及被告遭查獲後之反應、前於103 年至104 年間 多次遭警方查獲毒品及槍枝等情，而認被告有持續吸食毒品 之惡習，乃向檢察官聲請准予強制採尿，經檢察官核准」等 節，有上開高雄市政府警察局苓雅分局案件請示單、附件福 德二路派出所職務報告書在卷可按（見警卷第7 頁，原審卷 第46頁）。顯見被告並無自首犯罪之情形，自不得依刑法第 62條前段規定減輕其刑。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告本件犯行，所生危害（施用毒品對自己造成之 傷害及社會負擔）、素行（多次施用毒品前科）、學經歷及 生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並依累犯規定加重其 刑後，量處有期徒刑1 年4 月（法定刑為6 月以上5 年以下 有期徒刑），已屬低度之刑；且本院再審酌，被告施用毒品 行為雖屬自戕行為，其終能於本院坦認犯行，犯後態度亦已 有改善，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對 其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦 具潛在性危險，而被告前於88年、90年、93年、103 年、10 4 年已有多次施用毒品前科，顯見前此之科刑並未使被告心 生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕。是原審縱 未及審酌被告於本院業已坦認犯行之犯後態度，亦無從認原 審量刑有過重、違法或失當之處。
⒊綜上，被告本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。