臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1122號
上 訴 人
即 被 告 曾世弘
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年
度審訴緝字第17號中華民國106 年8 月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第2836號、105 年度
毒偵字第142 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾世弘前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以103 年度毒聲字第180 號裁定觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於103 年12月22日執行完畢釋放出所， 並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第 263 號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級 毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之105 年7 月6 日10時許，在高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓 租屋處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所 產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。二、曾世弘明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且亦為藥事法所規定之禁 藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓，竟仍 分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而為下列行為： ㈠曾世弘於105 年7 月5 日23時許，將重量不詳之禁藥甲基安 非他命（尚無證據證明淨重達10公克以上）放置在其高雄市 ○○區○○路000 巷00號3 樓租屋處房間內桌上，任由其友 人柯逸峰自行拿取施用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予柯 逸峰施用1 次。
㈡曾世弘於105 年7 月6 日10時許，將重量不詳之禁藥甲基安 非他命（尚無證據證明淨重達10公克以上）放置在其上開租 屋處房間內桌上，任由其友人周瑋杰自行拿取施用，而無償 轉讓禁藥甲基安非他命予周瑋杰施用1 次。
三、嗣於105 年7 月6 日13時30分許，經警持搜索票至曾世弘上 址租屋處執行搜索，當場扣得曾世弘所有施用剩餘之甲基安 非他命2 包（檢驗前淨重分別為1.526 公克、1.061 公克； 檢驗後淨重分別為1.515 公克、1.05公克）及其所有供其施 用甲基安非他命所用之吸食器2 個、玻璃球3 個。復經警徵 得其同意採集尿液送驗結果，呈現甲基安非他命及安非他命
陽性反應，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 亦 有明文。被告曾世弘經合法傳喚，無正當理由未於本院審判 期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（ 見審訴緝卷第49至53頁）；另檢察官於本院審判期日，已表 示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案 之證據（見本院卷第44頁）。本院審酌該等陳述作成時之情 況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當 ，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等傳聞證據自有證 據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、上訴人即被告曾世弘（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未於本院審判期日到庭，據其於原審審理時之陳述，其對於 前揭犯罪事實均坦承不諱（見審訴緝卷第37、41、49頁）， 核與證人柯逸峰、周瑋杰之證述情節相符（見警一卷第15至 22頁；偵三卷第8 至9 頁），而被告及證人柯逸峰、周瑋杰 經採尿送驗結果，均呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應 ，有高雄市政府警察局楠梓分局真實姓名對照表、濫用藥物 尿液檢體監管紀錄表各3 份（見警一卷第38至49頁）、台灣 檢驗科技股份有限公司105 年7 月19日報告編號KH/2016/70 049008、KH/2016/70049009、105 年7 月26日報告編號KH/2 016/70156002濫用藥物檢驗報告各1 份（見警一卷第50至52
頁）在卷可稽。並有白色結晶檢品2 包、吸食器2 個及玻璃 球3 個扣案可資佐憑，而扣案之白色結晶檢品2 包經送請高 雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命 成分（檢驗後淨重分別為1.515 公克、1.05公克，合計驗後 淨重2.565 公克），此有高雄市立凱旋醫院105 年10月11日 高市凱醫驗字第43914 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷 可參（見偵二卷第7 頁）。綜上所述，被告上開任意性之自 白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之 依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署 （現已改制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字 第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事 法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。而修正前藥事 法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑 為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影 響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管 理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危 害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合 ，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93 年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（ 7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓 甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人 行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定 之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對 18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例 第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該 加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（ 最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參考）。 ㈡復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1 月
7 日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二 級毒品達淨重10公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法 字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品達淨重 10公克以上者」。經查，被告無償提供甲基安非他命予柯逸 峰、周瑋杰施用，業經本院認定如前，且本案並無證據顯示 被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命超過淨重10公克，自無 毒品危害防制條例第8 條第6 項之適用。
㈢是核被告事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告因施用而持有甲基安非他命之 低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告事 實欄㈠㈡所為，則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪（共2 罪）。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之 明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰 。
㈣被告前於102 年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以 103 年度交簡字第1823號判處有期徒刑3 月確定，於104 年 3 月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件 有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
㈤被告上開所犯施用第二級毒品罪（1 罪）及轉讓禁藥罪（共 2 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥另按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於 在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明 定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法 院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告轉 讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合 關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，且藥 事法既無轉讓禁藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特 別規定，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適 用不得割裂原則，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第
2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號 、100 年度台上字第454 號判決、104 年6 月30日第11次刑 事庭會議決議意旨參考）。
三、原審以被告罪證明確，因而依藥事法第83條第1 項、毒品危 害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條 、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50 條第1 項但書第1 款、第38條第2 項前段等規定，並審酌被 告明知甲基安非他命係屬第二級毒品及禁藥，對於人體危害 甚鉅，除自己施用外，竟還轉讓甲基安非他命予他人，戕害 自己及他人身心健康，危害社會風氣；另考量被告轉讓甲基 安非他命之對象僅有柯逸峰、周瑋杰2 人，轉讓數量亦僅供 柯逸峰、周瑋杰施用1 次；兼衡被告犯後坦承全部犯行，暨 其智識程度為國中職畢業、職業無、家庭經濟狀況勉強維持 （見警一卷第1 頁受詢問人資料欄）等一切情狀，因而分別 量處如附表編號1 、2 、3 所示之刑，並就附表編號1 施用 第二級毒品部分諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折 算標準，復就附表編號2 、3 轉讓禁藥2 罪部分定應執行刑 為有期徒刑8 月。另就沒收部分說明：扣案之白色結晶檢品 2 包，經檢驗後確均含有甲基安非他命成分，已如前述，且 被告於偵查及原審審理時皆供稱：扣案之甲基安非他命為伊 施用所剩餘等語（見偵一卷第12頁反面；審訴緝卷第52頁） ，是扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；裝盛上開 毒品之包裝袋因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益， 應視為毒品整體，併依前開規定宣告沒收銷燬。另扣案之吸 食器2 個、玻璃球3 個，均係被告所有供其施用本案第二級 毒品甲基安非他命所用之物乙節，亦據被告供陳在卷（見偵 一卷第12頁反面；審訴緝卷第52頁），爰均依刑法第38條第 2 項前段之規定予以宣告沒收。經核原判決認事用法均無違 誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認原審量刑過重，復認其 自白轉讓禁藥犯行可依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑 ，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
轉讓禁藥部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
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│附表： │
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│編號│ 宣告之罪刑 │ 沒 收 │
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│1 │曾世弘施用第二級毒品，累│扣案之第二級毒品甲基│
│ │犯，處有期徒刑肆月，如易│安非他命貳包（含包裝│
│ │科罰金，以新臺幣壹仟元折│袋，驗後淨重共計貳點│
│ │算壹日。 │伍陸伍公克）均沒收銷│
│ │ │燬。扣案之吸食器貳個│
│ │ │及玻璃球參個均沒收。│
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│2 │曾世弘犯藥事法第八十三條│無。 │
│ │第一項之轉讓禁藥罪，累犯│ │
│ │，處有期徒刑伍月。 │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│3 │曾世弘犯藥事法第八十三條│無。 │
│ │第一項之轉讓禁藥罪，累犯│ │
│ │，處有期徒刑伍月。 │ │
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