臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1109號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃鉦凱
選任辯護人 吳龍建律師
黃俊嘉律師
陳秉宏律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴
字第282 號，中華民國106 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第23296 、27598 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃鉦凱犯殺人罪，處有期徒刑拾伍年。
事 實
一、黃鉦凱（原名為黃裕正）與李建岑間有汽車買賣糾紛，李建 岑與友人陳世學於民國105 年9 月10日晚間，在高雄市○○ 區○○路000 號「大帑殿KTV 」前與黃鉦凱商談時，遭黃鉦 凱之友人毆打。嗣黃鉦凱與李建岑再相約商談前開汽車買賣 糾紛解決事宜，李建岑即於同年9 月13日15時30分許，偕同 莊英翔、陳世學及其他數名真實姓名、年籍不詳之友人，一 同至黃鉦凱位於高雄市○○區○○○○路00號3 樓租屋處找 黃鉦凱，黃鉦凱之友人趙俊淞（原名趙先豪，綽號豪哥）見 李建岑方人多勢眾，協調僅由李建岑、陳世學上至3 樓與黃 鉦凱見面，其餘之友人則在一樓外面等候，惟莊英翔亦跟隨 上樓。李建岑、陳世學、莊英翔與黃鉦凱見面後，其等即質 問黃鉦凱在「大帑殿KTV 」是否指使他人毆打李建岑、陳世 學，期間李建岑、陳世學、莊英翔因不滿黃鉦凱之回應及態 度，突有激烈動作，而與黃鉦凱爆發肢衝突，同日15時46分 許，莊英翔先徒手毆打黃鉦凱，黃鉦凱未還手，趙俊淞見狀 將莊英翔推開，於同日15時48分許，莊英翔拿起屋內鋁製握 把之家用掃把（公訴意旨誤為鐵掃）佯裝掃地，之後又因不 滿黃鉦凱之回應，竟揮舞該掃把用力毆打黃鉦凱頭部一下， 然隨即遭陳世學、趙俊淞勸阻將二人隔開，莊英翔始放下該 掃把，然黃鉦凱此時已受有頭部外傷併腦震盪、右眼眶旁挫 瘀傷、右臉撕裂傷之傷害（傷害部分未據告訴）。至同日15 時49分許，雖李建岑、陳世學、莊英翔已無毆打黃鉦凱行為 ，然黃鉦凱因談判過程一再連遭莊英翔挑釁、毆打，心有不 甘，氣憤難耐，竟萌生殺害莊英翔之犯意，其雖明知人體之 頸部有重要動脈經過，胸腔內有肺臟、心臟等重要臟器，若
持利器刺擊，將可能導致頸動脈斷裂、心、肺穿刺傷而死亡 ，仍突從其隨身所背之包包內取出折疊刀（刀鋒約長5.5 公 分，握柄約長7.5 公分) 1 把，李建岑見狀急於阻擋，遭黃 鉦凱以刀劃傷，李建岑因而受有右耳、右臉頰刀傷（傷害部 分未據告訴），黃鉦凱隨即轉身，迅以右手勾住站在其身後 之莊英翔頸部，以左手所拿之折疊刀快速猛力往莊英翔之頭 部、胸部、頸部刺殺5 刀，趙俊淞、李建岑見狀上前攔阻， 黃鉦凱始將莊英翔放開。嗣李建岑、莊英翔、陳世學連忙退 至3 樓門外，黃鉦凱雖欲上前追趕，惟因趙俊淞之攔阻而作 罷返回房內。李建岑於離去之前，持無殺傷力之空氣槍朝屋 內射擊1 槍，黃鉦凱見狀再衝向屋外，惟李建岑已經趙俊淞 勸離，黃鉦凱遂再回至屋內。莊英翔因黃鉦凱之刺殺，受有 左下胸壁內側刺切傷刺切破心尖（2 ×0.5 公分），刺入右 心室，造成血胸及氣胸，及右耳前切割傷切斷右顳動脈，造 成低血容性及心因性休克與呼吸衰竭、右胸壁切割傷（11× 1 公分）、右鎖骨處切割傷（3 ×1 公分）之傷害，雖經友 人駕車緊急送往高雄市立聯合醫院救治，惟仍於105 年9 月 17日21時19分宣告不治死亡。
二、案經莊英翔之母劉美秀、父莊育伯告訴暨高雄市政府警察局 鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告黃鉦凱（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第52至56頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認有於上揭時、地，持扣案之折疊刀攻擊被害 人莊英翔，因而導致莊英翔死亡之事實，惟矢口否認有何殺 人犯行，辯稱：我是因為遭莊英翔毆打，一時情緒失控才持 刀傷害莊英翔，並沒有殺人犯意等語。經查：
㈠被告確有於上揭時、地，持扣案之折疊刀攻擊被害人莊英翔 ，因而致莊英翔受有左下胸壁內側刺切傷刺切破心尖（2 × 0.5 公分），刺入右心室，造成血胸及氣胸，及右耳前切割 傷切斷右顳動脈，造成低血容性及心因性休克與呼吸衰竭、 右胸壁切割傷（11×1 公分）、右鎖骨處切割傷（3 ×1 公 分）等傷害，雖經友人駕車緊急送往高雄市立聯合醫院救治 ，惟仍於105 年9 月17日21時19分宣告不治死亡之事實，為 被告所不爭執（見本院卷第56頁），且經證人陳世學、李建 岑、趙俊淞分別於警詢及偵訊證陳綦詳（陳世學部分見警卷 第11頁至13頁，105 年度偵字第23296 號卷二〔下稱偵二卷 〕第159 至162 頁；李建岑部分見警卷第14至16頁，105 年 度偵字第23296 號卷一〔下稱偵一卷〕第167 頁反面至第16 9 頁正面，偵二卷第157 至162 頁；趙俊淞部分見警卷第17 至19頁、第20至22頁，偵一卷第168 頁反面），並有案發現 場監視錄影翻拍照片、現場照片、扣案物品照片、高雄市聯 合醫院診斷證明書、高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所 扣押筆錄及扣押物品目錄表（共3 份）、高雄市政府警察局 鼓山分局龍華派出所110 報案紀錄單、原審106 年7 月7 日 勘驗筆錄、高雄市政府警察局105 年11月10日高市警刑鑑字 第10537727600 號函、高雄市政府警察局鼓山分局刑案現場 勘查報告暨照片、相驗筆錄、檢驗報告書暨照片、複驗筆錄 、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所105 年12月29日法醫 理字第10500053310 號函所附解剖報告暨鑑定報告書存卷可 佐（見警卷第20至38頁、第45頁、第46頁、第47至51頁、第 53至54頁、第57至60頁、第100 頁；原審卷第47至50頁、偵 一卷第179 頁正、反面，偵二卷第27至59頁、第60至66頁、 第142 頁，相驗卷第10頁、第66至71頁），是此部分之事實 ，足堪認定。
㈡被告雖執前揭情詞為辯，然查：
⒈按殺人與傷害之區別，在行為人下手加害時之犯意，有無使 人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為 斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害 之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所 持之兇器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並 非唯一絕對之標準。是欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人或 傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行 兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係 、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之 態度等各項因素綜合予以研析等，加以綜合研判。 ⒉本件事發過程，係因被告與李建岑相約商談汽車買賣糾紛解
決事宜，李建岑遂於案發當日15時30分許，偕同莊英翔、陳 世學及其他數名真實姓名、年籍不詳之友人，一起至被告位 於高雄市○○區○○○○路00號3 樓租屋處找被告，因被告 之友人趙俊淞見李建岑方人多勢眾，協調僅由李建岑、陳世 學上至3 樓與黃鉦凱見面，其餘之友人則在一樓外面等候， 惟莊英翔仍跟隨上樓。李建岑、陳世學、莊英翔與被告見面 後，其等即質問被告在「大帑殿KTV 」是否指使他人毆打李 建岑、陳世學，期間李建岑、陳世學、莊英翔因不滿被告之 回應及態度，突有激烈動作，而與被告爆發肢衝突，同日15 時46分許，莊英翔先徒手毆打被告，被告未還手，趙俊淞見 狀將莊英翔推開，於同日15時48分許，莊英翔拿起屋內掃把 佯裝掃地，之後又因不滿被告之回應，竟揮舞該掃把用力毆 打黃鉦凱頭部一下，然隨即遭陳世學、趙俊淞勸阻將二人隔 開，莊英翔始放下該掃把，然被告此時已受有頭部外傷併腦 震盪、右眼眶旁挫瘀傷、右臉撕裂傷之傷害。至同日15時49 分許，雖李建岑、陳世學、莊英翔已無毆打被告行為，然被 告竟仍持扣案之折疊刀攻擊莊英翔等情，除據證人陳世學、 李建岑、趙俊淞分別於警詢及偵訊證陳當日之衝突經過（陳 世學部分見警卷第11頁至13頁，偵二卷第159 至162 頁；李 建岑部分見警卷第14至16頁，偵一卷第167 頁反面至第169 頁正面，偵二卷第157 至162 頁；趙俊淞部分見警卷第17至 19頁、第20至22頁，偵一卷第168 頁反面）外，並經原審勘 驗案發經過錄影光碟無訛，製有上開勘驗筆錄在卷（見原審 卷第45至51頁），及被告之國軍高雄總醫院附設民眾診療服 務處診斷證明書可佐（見警卷第55頁），則莊英翔與陳世學 、李建岑先是有肢體衝突，莊英翔嗣復或徒手，或持掃把毆 擊被告，則被告因而對屢次挑釁、攻擊之莊英翔，因而心生 憤恨，並無違諸常理，是以，被告非無殺害莊英翔之動機， 殆可認定。
⒊人體之頸部有頸動脈經過，胸腔內有肺臟、心臟等重要臟器 ，若持利器猛力切割、穿刺，將可能導致頸動脈斷裂、心、 肺穿刺傷而造成死亡之結果，此為眾所週知之事，被告為智 識成熟、正常之成年人，就之當無不知之理；又被告持以行 兇之扣案折疊刀，刀刃長度約5 公分，有該折疊刀照片在卷 可參（見偵卷一第53頁）。乃被告持該刀刃約5 公分之折疊 刀，於短短數秒間，即連續朝莊英翔屬身體要害之頭、頸、 胸部攻擊，致莊英翔總計身中胸部、頭部及頸部5 處刀傷， 其中編號1 刺切傷傷口長度6.8 公分，深度約7.2 公分，傷 口刺切入胸腔，穿過第五肋骨間、心包膜、心臟心尖，進入 右心室，併心包填塞、左側血胸；編號3 切割傷傷口長度7
公分、深度0.8 公分，切斷右顳動脈（此有前開法務部法醫 研究所解剖報告暨鑑定報告書存卷可按）；再佐以莊英翔於 當日15時49分遭被告殺傷後，於同日16時4 分送達醫院時， 血流不止，已陷入休克狀態無生命徵象，昏迷指數始終為1 ，有莊英翔之病歷影本附卷可證（見警卷第111 、118 、16 6 、167 、168 頁、偵一卷第143 頁），可見莊英翔斯時所 受之傷害極為重大，雖於約15分鐘之時間即送至醫院，惟到 院時已幾乎陷於死亡邊緣乙節，則被告攻擊莊英翔之時，其 用力之猛、殺意之堅，概然可見。故而，被告辯稱其僅意在 傷害莊英翔，並無殺人之犯意等語，顯無可採。 ⒋被告於偵查中雖辯稱：其係劃傷，而非以刺擊之方式攻擊莊 英翔等語。惟被告當日係先以左手持刀往莊英翔胸口作出刺 擊動作，莊英翔雖後退，被告仍繼續向前高舉左手，由上往 下揮擊莊英翔1 下，再左手平行刺向莊英翔1 下，莊英翔擺 脫被告後，被告復繼續追向莊英翔並揮舞左手之刀子砍向莊 英翔2 刀等情，有原審前揭勘驗筆錄可證，故被告此部分所 辯，顯係避重就輕之詞，無可憑採。
⒌被告再辯稱，其持以行兇之折疊刀並非取自其所攜帶之包包 ，而是順手自住處桌上拿起之物等語。惟查：被告前揭行兇 之扣案折疊刀，係其當日自隨身斜背包中取出，而非取自桌 上之情，業經證人陳世學、李建岑分別證陳在卷（陳世學部 分見警卷第12頁、偵二卷第160 頁；李建岑部分見警卷第15 頁、偵一卷第168 頁、偵二卷第157 頁），核之其等所述， 堪認一致。而本案被害人莊英翔遭被告以扣案之折疊刀殺害 死亡，已係客觀之事實，衡情證人陳世學、李建岑實無誆稱 該行兇用之折疊刀係被告自何處取得之必要與可能。再佐以 經原審勘驗案發現場錄影光碟，亦未見有被告自桌上取刀之 動作，有前開勘驗筆錄存卷可參，足認證人陳世學、李建岑 此部分所述，應係事實，而堪採信。故而，被告此部分所辯 ，無可憑採。
㈢被告於原審固主張其所為係屬正當防衛，然僅防衛過當等語 。然按，刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛 ，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去 與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在 ，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已 否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為 尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於 防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要 性及相當性要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非
防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院101 年度台上字 第3827號判決意旨參照）。查被告持扣案之折疊刀攻擊莊英 翔時，李建岑、陳世學及莊英翔已無毆打被告之行為，業經 認定如前，被告攻擊莊英翔之行為，自難謂係為排除現在不 法侵害之防衛行為，既非防衛行為，自無防衛過當之可言， 是被告此部分所為主張，無從為其有利之認定。 ㈣綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。事證 明確，其殺人犯行洵可認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項殺人罪。公訴意旨認 被告所為係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致死罪，尚有 未洽，惟此二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條審 理之。又被害人莊英翔於案發當日數次挑釁、毆打被告，雖 有不該，然被告非不得以其他方法阻止或反擊莊英翔，竟僅 因此即痛下殺手，基於殺人之犯意，連續朝莊英翔前揭身體 要害攻擊，並致莊英翔死亡之重大結果，其所為，實難認在 客觀上足以引起一般同情而堪憫恕，有即使宣告殺人罪之法 定最低度刑猶嫌過重之情事，是辯護人請求本院依刑法第59 條規定酌減被告之刑，無從採納。
三、原審認被告罪證明確，因而依殺人罪予以論科，固非無見。 惟查：㈠本件案發時間係在105 年9 月13日15時餘許（確實 時間見事實欄所載），乃原判決竟認被告係於當日「13時 」49分許，著手殺害莊英翔（見原判決事實欄所載），事 實認定，容有與卷存證據不符之瑕疵。㈡按刑之量定，為求 個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應 審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾 符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被害人莊英翔於 案發當日數次挑釁、毆打被告，雖有不該，然被告僅因此即 對莊英翔痛下殺手，不僅造成一年輕生命之遽逝，亦對家屬 造成永難抹滅之傷痛，且犯後未能坦然面對自身之錯誤，直 至偵查中仍一再辯稱其僅係「劃傷莊英翔」，避重就輕之情 ，甚為明灼，又其犯後雖表示有意與被害人家屬商談和解事 宜，然並未能積極、主動與被害人家屬洽商（此有本院106 年11月22日準備程序筆錄可稽，見本院卷第57頁），至少減 輕被害人家屬之憤恨，可見其未深切反省自身所為之非是， 並盡力彌補所造成之傷害，乃原審就被告所犯，未審酌上情 ，量處被告有期徒刑12年，顯未能依刑法第57條各款量刑規 定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。㈢扣案之折疊 刀雖係被告持以犯本案之罪所用之物，然非被告所有，又查 無證據足以證明係第三人無正當理由所提供，依法自不予宣 告沒收（詳後述），原判決諭知沒收，核難謂當。被告上訴
否認其有殺人犯意，據以主張原判決不當，固無理由，然檢 察官上訴主張原判決量刑過輕，則屬有據，原判決復前揭可 議之處，自應由本院將之撤銷改判。
四、爰審酌被害人莊英翔因為友人李建岑助陣，而於案發當日數 次挑釁、毆打被告，雖有不該，然被告僅因此即持刀連續切 割、猛刺莊英翔身體要害，以前揭方式對莊英翔痛下殺手， 不僅造成一年輕生命之遽逝，亦對家屬心理造成永難抹滅之 傷痛，且犯後未能坦然面對自身之錯誤，直至偵查中仍一再 辯稱其僅係「劃傷莊英翔」，顯然避重就輕，又犯後雖表示 有意與被害人家屬商談和解事宜，然未能積極、主動與被害 人家屬洽商，至少減輕被害人家屬之憤恨，有如上述，可見 其未深切反省自身所為之非是，並盡力彌補所造成之傷害， 實屬可議，兼衡被告於本院審理時坦認有如事實欄所載之 客觀行為，惟仍否認有殺人犯意之犯後態度，另其前無犯罪 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認尚非 素行不佳之人，及其自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷 第87頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑15年。五、沒收部分：
按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法 第38條第2 項定有明文。查扣案之折疊刀1 把，係被告之前 之房客所留下，業據證人即案發地點二房東賴貞良證陳在卷 （見偵二卷第156 頁），顯非被告所有；酌以被告於偵查及 原審審理時均一再供稱：該把折疊刀不是我的等語（見偵二 卷第3 頁、原審卷第77頁），足認被告亦無取得該折疊刀所 有權之意，是該扣案之折疊刀雖係被告持以犯本案之罪所用 之物，然既非被告所有，且查無證據足以證明係第三人無正 當理由所提供，依法自不予宣告沒收。至於其他扣案之物， 均非違禁物，亦核非供被告犯罪所用、預備或所得之物，均 不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第271 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第271條》
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。