臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1093號
上 訴 人
即 被 告 陳文彬
選任辯護人 李承書 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第451 號，中華民國106 年9 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第8819號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳文彬明知海洛因是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，竟意圖營利，與王麗雯、陳煙良共同基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由王麗雯於民國10 4 年1 月22日18時7 分許，以門號0000000000號行動電話與 盧冠憲所持用0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後， 王麗雯再以上開門號電話撥打陳文彬之0000000000號行動電 話，使陳文彬知悉盧冠憲要購買海洛因之訊息後，陳文彬再 指示陳煙良於同日18時10分許，前往高雄市左營區左營大路 全聯超市前，交付海洛因1 包予盧冠憲，並收取新臺幣（下 同）2,000 元價金，陳煙良隨即將該價金轉交王麗雯（王麗 雯、陳煙良所涉共同販賣第一級毒品部分，業經本院各判處 有期徒刑15年8 月、8 年確定在案）。
二、案經臺灣高雄地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序及証据能力部分：
一、辯護人主張：本案與臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地 檢署）104 年度偵字第9140號、104 年度偵緝字第1594號係 屬同一案件，上開案件既經檢察官提起公訴，本案亦應為起 訴效力所及，法院應為公訴不受理等語。惟同一案件，係指 同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係 指事實上同一之案件（最高法院93年度台上第6053號判決意 旨參照）。查被告陳文彬與共同被告陳煙良、王麗雯共同販 賣第一級毒品之前揭犯罪事實，雖經警方詢問陳文彬、陳煙 良相關案情後移送高雄地檢署偵辦，然因共同被告王麗雯未 到案遭通緝，該署檢察官遂於104 年5 月25日就陳文彬、陳 煙良部分，以104 年度偵字第9140號提起公訴（下稱前1 案 ），該起訴書記載略以：「附表㈠：販賣毒品行為，編號21 ：行為人：王麗雯、陳煙良，時間：104 年1 月22日18時7 分許，地點：高雄市左營區左營大路全聯超市前，對象及購
毒者使用電話：盧冠憲、0000000000，金額及數量：2,000 元海洛因，方式：盧冠憲持用左列行動電話，於104 年1 月 22日18時7 分，撥打王麗雯持用之門號0000000000號行動電 話聯絡毒品交易事宜後，陳煙良即於左列時、地交付左揭第 一級毒品海洛因1 包予盧冠憲，並收受價金」；嗣共同被告 王麗雯遭緝獲到案，高雄地檢署檢察官另於105 年1 月26日 就陳文彬、王麗雯部分，以104 年度偵緝字第1594號提起公 訴（下稱前2 案），該起訴書記載略以：「附表：犯罪事實 ，編號1 ：行為人：王麗雯、陳煙良，交易對象、方式、時 間及地點：盧冠憲持用門號0000000000號行動電話，於104 年1 月22日18時7 分，撥打王麗雯所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡毒品交易事宜後，陳煙良即於104 年1 月22 日18時7 分，在高雄市左營區左營大路全聯超市前交付海洛 因1 包予盧冠憲，並收受2,000 元價金」，有各該起訴書可 憑，並經原審調取相關案卷核閱無訛。因前1 、2 案之起訴 犯罪事實中，行為人部分均未列陳文彬，顯見檢察官並未就 陳文彬涉犯本案部分提起公訴，則檢察官另就陳文彬部分提 起本件公訴，尚無違誤，辯護人辯護意旨指摘本案與前1 、 2 案係屬同一案件，應有誤會。
二、為維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益 ，法院審理刑事案件，應於適當期間內審理終結，並應兼顧 案件審理之品質，此為制定刑事妥速審判法之立法目的。參 以前1 、2 案之起訴時間分別為104 年5 月25日、105 年1 月26日，各經歷審判程序終結後，待檢察官發現漏未起訴本 案，始於106 年5 月23日提起本件公訴而於同年6 月22日繫 屬於第一審法院，迄今尚未逾8 年，法院亦無違背妥速審判 法第2 條所揭示之妥速審理原則。94年2 月2 日修正公布後 之刑法已廢除關於連續犯規定，改採一罪一罰制，被告所犯 各罪，依法應審理處罰，檢察官既已發現被告所犯本案未經 起訴，在各該前案訴訟程序均已終結之情形下，當本於職責 提起公訴，故本件起訴尚無違反刑事妥速審判法第3 條規範 之意旨。至被告因本案犯行與他罪分別起訴審判，而有無法 一併享有定執行刑時所受相當於減刑之利益，應待本案判決 確定後，於執行檢察官依法聲請法院定應執行刑時，將前1 、2 案起訴時漏未將本案一併提起公訴，致未能與所犯他罪 合併定執行刑等情，告知受聲請法院，俾使法院詳予審酌上 情，當不致影響權益，附此敘明。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決用以認定犯罪事實存否 之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、 書面陳述，雖係傳聞證據，然被告陳文彬及辯護人於準備程 序時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力，復 據於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被 告陳文彬及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，審酌此等證據資料作成時之情況 ，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形 ，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當 ，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告陳文彬與共同被告王麗雯、陳煙良於前揭時、地， 分工販賣海洛因予盧冠憲，並收取價金之事實，業據被告陳 文彬於偵查、原審及本院審理時均認罪自白坦承不諱（見他 字卷第30頁、原審卷第33頁、第76頁反面、本院卷第91頁背 面），核與共同被告陳煙良之供述（見警卷第70頁；偵一卷 第262 頁、影訴二卷第24、27頁）、證人即購毒者盧冠憲之 證述（見警卷第257 頁；偵一卷第158 頁反面；影上訴卷第 131 頁）等情節相符，並有如附表一所示通訊監察譯文、原 審法院104 年聲監字第78號通訊監察書各1 份、現場蒐證照 片7 張在卷可稽（見警卷第124 、263 、264 頁），足見被 告上開任意性自白，核與卷內證據所顯示之人証、書証內容 相符，可資採為認定犯罪事之依據。被告陳文彬於前案偵查 時供稱：我女友（即王麗雯）沒有工作，其生活支出由我負 責，她知道我在賣毒品等語（見偵一卷第98頁），共同被告 陳煙良於前案審理時亦供稱：因為盧冠憲係王麗雯朋友，所 以我將價金交給她等語（見影訴二卷第29頁），堪認被告與 王麗雯、陳煙良共同販賣海洛因之行為。又販賣第一級毒品 刑責甚重，被告自無甘冒重刑，而毫無獲利販賣予盧冠憲之 理，其係基於營利之意圖而販賣甚明，事證明確，被告陳文 彬與王麗雯、陳煙良共同販賣海洛因1 次之犯行已堪以認定 。
二、海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文。是核被告陳文彬所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告陳文彬於販賣前持 有海洛因之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。被告與王 麗雯、陳煙良就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係共同
正犯。被告陳文彬前因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地 方法院以99年度簡字第1633號判決判處有期徒刑6 月確定（ 下稱甲案）；復因施用第二級毒品案件，經同院以99年度簡 字第1596號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；再因 施用、持有毒品案件，經同院以101 年度審訴字第2308號判 決判處有期徒刑6 月、4 月確定，另因贓物案件，經同院以 101 年度簡字第6226號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣上開 3 罪經法院裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱丙案），甲 、乙、丙3 案接續執行，於103 年1 月27日縮刑期滿執行完 畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見 原審卷第62頁反面至64頁），被告於前述徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1 項規定，應論以累犯加重其刑，然本罪之法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定 ，均不得加重。又犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項有明文 規定。被告陳文彬就本案犯行，均已於警詢、偵查、原審及 本院審理中自白均承不諱，業如前述，依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，予以減輕其刑。又刑法第59條規定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台 上字第744 號刑事判決意旨參照）。又同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒 梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之 少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成 危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬 一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行 為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。查被告販賣第一級 毒品海洛因之交易對象僅盧冠憲1 人，交易毒品之對象、數 量有限，且販賣毒品之交易金額僅2,000 元，以其犯罪情節 而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走
私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及 犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情節輕重， 遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑，誠 屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告犯 行之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，本院認縱科以減輕其刑後 最低度刑之有期徒刑15年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定 ，就被告陳文彬所犯，予以酌量減輕其刑。被告陳文彬有前 述2 種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定遞減之 。又被告既有前述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第 1 項之規定先加後遞減之。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項， 刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條之規定， 並審酌被告陳文彬明知海洛因係第一級毒品，施用容易成癮 ，足以損害身心，仍意圖營利，販售他人施用，非法助長毒 品流通，戕害國民身心健康，進而影響社會治安，顯見毒品 危害重大，其於警偵訊及院審理時，已自白坦承認罪，犯罪 後態度良好，所販賣毒品數量不多，價格微少等一切情狀， 經依法加重後遞減輕其刑而量處有期徒刑8 年2 月。並說明 沒收部分如下：
㈠、被告陳文彬持用之0000000000號行動電話及王麗雯所持用00 00000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡1 枚），業據本院 於審理105 年度上訴字第686 號案件所為確定判決時諭知均 沒收在案，自不予重複宣告沒收。
㈡、本案販毒所得2,000 元已由陳煙良收取後交予王麗雯等情， 業經上揭確定判決認定在案，該犯罪所得非屬被告陳文彬所 有，爰不予宣告沒收。
經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳文彬上 訴指摘原判決量刑過重，辯護人辯稱：104 年度偵字第9140號 起訴書有記載被告犯有附表一編號21已經明載本件犯行，是重 覆起訴云云，惟查104 年度偵字第9140號起訴書附表一編號21 之行為人欄是王麗雯、陳煙良2 人，被告陳文彬並未列在該編 號之行為人內，此有該案起訴書可稽（見本院卷第32頁背面） ，顯見被告陳文彬並未經重覆起訴，2 次減輕其刑後量處8 年 2 月，亦未過重，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案原審經檢察官李賜龍提起公訴，二審經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：
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│通訊監察譯文 │
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│A ：陳文彬0000000000 │
│B ：王麗雯0000000000 │
│104年1月22日6時7分44秒許│
│（B→A ） │
│B ：憲仔到了在全聯 │
│A ：好 │
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