臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1059號
上 訴 人
即 被 告 鄭立旺
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人因期貨交易法等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年
度訴字第33號，中華民國106 年8 月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第347 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1-3、附表二編號1-3所示及定執行刑部分均撤銷。
鄭立旺犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，未扣案犯罪所得計新臺幣伍拾肆萬玖仟伍佰伍拾貳元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即附表二編號4），應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、鄭立旺意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於 社群軟體「臉書」以暱稱「孟十八」成立「夢想實踐家家族 」社團，並化名為「孟宗文」，再於民國102年3月間至103 年1 月間，在上開臉書群組內張貼期貨操作之訊息供成員瀏 覽，再先後邀約該成員張翠倫、吳志昌、朱美瑜等人於高雄 、台中、台東等地聚會，謊稱要籌募公益基金，可以代為操 作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其 餘獲利捐助家扶中心云云，致使張翠倫等3 人不疑有詐，分 別於附表一所示時間各以匯款或當面交付現金方式接續給付 如附表所示之款項予鄭立旺。嗣因自104 年2 月底起，朱美 瑜等人無法從臉書社團與鄭立旺取得聯絡，幾經查證始知受 騙。
二、鄭立旺另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自 104年2月間某日起，經由「LINE」通訊軟體分享訊息，並在 臉書成立「沈思家族」，張貼期貨操作訊息，並以「孟宗文 」、「孟十八」等別名，在高雄市某咖啡廳、新北市板橋區 某燒烤店等處邀集成員聚會，向張筠培、張芸芝、林宗翰等 人謊稱要籌設成立「懷若投資公司」投資「期貨交易程式軟 體」之研發，並稱軟體寫好後在期貨公司自動下單，以獲取 期貨交易當沖獲利，每月約可獲利20萬元，致使張筠培、張 芸芝、林宗翰等人陷於錯誤，分別於附表二編號1 至3 所示 時間接續將如附表二編號1 至3 所示金額款項匯入鄭立旺指
示之張筠培或張芸芝之金融機構帳戶。
三、又不知情之張芸芝於104年5月間向友人林瑞彬提及上開投資 計畫，適有一投資人退出，乃徵詢鄭立旺可否增加股東，鄭 立旺另基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，利用不 知情之張芸芝招募林瑞彬參加，林瑞彬聞言誤認為有獲利之 機會而同意加入，遂於同年7月間某日匯款如附表二編號4所 示金額至張芸芝之某金融機構帳戶，交由鄭立旺統籌運用。 嗣因張芸芝發現鄭立旺指示匯款之對象並非程式設計師，始 知受騙。
理 由
壹、證據能力部分
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，雖無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例 外情形，因檢察官及被告同意可作為證據使用，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，應得為證據。貳、實體部分
一、認定事實所依憑之證據及理由
訊據被告鄭立旺對上開詐欺之犯罪事實，已坦承不諱（本院 卷第39頁），核與告訴人張翠倫、吳志昌、朱美瑜、張筠培 、張芸芝、林宗翰、林瑞彬等人於警詢、偵查中指證情節相 符（偵一卷第14-15 頁、17-18 頁、第21-22 頁、偵二卷第 13-21 頁、偵一卷第30頁至47頁、偵二卷第13至21頁、第27 、28頁、原審卷一第38至49頁、卷二第7 至18頁），並有證 人游秀蘭即如附表三編號2 、6-8 借用帳戶予被告供匯款之 人於警詢證述在卷可憑（偵一卷第10頁）、以及游秀蘭高雄 銀行000000000000帳號存摺及內頁明細在卷可參（偵一卷第 13頁）、相關匯款資料、交易明細在卷可佐（偵一卷第13頁 、第77至79頁、偵二卷第24頁、原審卷一第55頁、第62至67 頁），則被告自白與事實相符，本案事證明確，被告詐欺犯 行堪以認定。
二、論罪
㈠被告如事實一所示行為後，刑法第339 條規定業於103 年6 月18日經總統公布修正，自同年月20日起施行，經比較新舊 法結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並無較有利於被 告之情形。依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告所犯事實 一所示犯行部分，自應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處，合先說明。
㈡核被告如事實一所示犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項 之詐欺取財罪；另如事實二、三所示犯行，則是犯現行刑法
第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈢公訴意旨固認事實一犯行部分係涉犯未經許可經營期貨經理 事業罪嫌；事實二、三犯行則是涉犯侵占罪嫌。惟就事實一 部分，被告僅是以要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易 ，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助 家扶中心等情詞，鼓吹投資人投資期貨交易，實際上被告取 得款項後，並未用來從事期貨交易，已經告訴人張翠倫、吳 志昌、朱美瑜指訴如前，且綜觀全案卷，亦無被告代為操作 期貨交易之事證，顯見被告是以前述情詞訛詐投資人無疑； 另就事實二、三部分，被告顯然是以成立公司投資期貨交易 程式軟體之研發為幌子，詐騙投資者出資，均已述之如前， 至被告事後處分款項之行為，應是事後不罰之行為。綜上說 明，公訴意旨就事實一、二、三所示犯行所引起訴法條，均 有未合，因基本社會事實同一，本院自應予變更起訴法條而 為裁判。
㈣另被告利用不知情之張芸芝向林瑞彬訛詐如附表二編號4 所 示之款項，為間接正犯。
㈤再被告如事實一所為，係先成立臉書「夢想實踐家家族」社 團，於該臉書社團群組內張貼期貨操作之訊息供成員瀏覽， 再先後邀約該成員張翠倫、吳志昌、朱美瑜等人於高雄、台 中、台東等地聚會，謊稱要籌募公益基金，可以代為操作期 貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲 利捐助家扶中心云云，業經證人朱美瑜、吳志昌、張翠倫等 人於警訊、偵訊陳述在卷（偵一卷第14、17、21頁、偵二卷 第15-17 頁），證人吳志昌並證稱：他都在「臉書」上面教 導大家操作期貨及如何賺錢，他很會說話用投資公益來吸引 我們，我們認為既可以做公益又可以賺錢，所以我們都拿錢 請他代為操作期貨等語明確（偵一卷第18頁），顯見被告係 於臉書之社群軟體，同時向特定成員發布代為操作期貨且投 資公益之不實訊息，其後又邀約證人等成員聚會招募投資， 自可認屬一行為，其同時以一詐欺取財行為，侵害附表一所 示告訴人等相同之財產法益，應依刑法第55條規定論以想像 競合犯之一罪；另被告如事實二所為，亦係經由「LINE」通 訊軟體分享訊息，並在臉書成立「沈思家族」，張貼期貨操 作訊息，並以「孟宗文」、「孟十八」等別名，在高雄市某 咖啡廳、新北市板橋區某燒烤店等處邀集成員聚會，向張筠 培、張芸芝、林宗翰等人謊稱籌設公司研發軟體投資期貨云 云，亦經證人張芸芝、張筠培、林宗翰等人分於警詢、偵查 、原審證述在卷（警卷第46-47 頁、偵一卷第46-47 頁、偵 二卷第18頁、原審卷一第38-39 頁、卷二第6-7 頁），並有
林宗翰於偵查中所提出之臉書聊天室截圖15紙在卷可憑（偵 一卷第80-84 頁），亦係同時以一詐欺取財行為，侵害附表 二編號1-3 所示告訴人等相同之財產法益，應依刑法第55條 規定論以想像競合犯之一罪；至上開告訴人雖係分別匯款或 面交現金予被告，亦屬同一之接續行為，並無礙於上開一行 為之認定。而被告如事實三詐欺林瑞彬所為，既係另行利用 張芸芝所為，並非於上開臉書、聚會時所為，尚難評價為同 一行為，併此指明。
㈥被告上開3 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
㈦另如附表二編號3所列其中1筆25,000元（104年3月20日匯入 ），起訴書雖漏未論列，因與起訴部分有單純一罪之關係， 應為起訴效力所及，本院仍應併予審理，附此敘明。三、對原判決之審查
㈠原審就被告如事實三詐欺林瑞彬部分，認罪證明確，因而適 用現行刑法第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項規 定，並審酌被告不思循合法正當途徑獲得財物，竟向林瑞彬施 用詐術，致其陷於錯誤，而交付如附表二編號4 所示之遭詐騙 金額，被告所為實屬不該，並念及被告一經林瑞彬要求返還投 資款時，已予返還，事後就犯罪基本事實已大部坦承，並未推 諉責任，犯後態度尚可，及訛詐之金額高低、犯罪之動機、目 的、手段、所生損害、素行、智識程度等一切情狀，量處附表 二編號4 所示之刑，並敘明此部分所得已全數返還告訴人林瑞 彬，不予沒收此部分犯罪所得。本院經核原審已敘述其認定被 告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前 開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎 ，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或 違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴 為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告如事實一、事實二部分，認此部分罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告如事實一、事實二 所示犯行，各係同時以一詐欺取財行為，侵害各事實所示告 訴人等相同之財產法益，應依刑法第55條規定論以想像競合 犯之一罪，已如上述，原判決認應分論併罰，尚有未洽。被 告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院 就原判決關於被告此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。四、撤銷改判部分之量刑及沒收
㈠本院審酌被告不思循合法正當途徑獲得財物，竟以事實欄所 示之手段向告訴人等施用詐術，致使告訴人等陷於錯誤，而 分別交付如附表一、二編號1-3 所示之遭詐騙金額，被告所
為實屬不該，惟念及被告一經投資者要求返還投資款時，已 多數如數返還，其中附表三編號1 、3 、4 、5 所示4 筆款 項均是被告用以返還附表一之告訴人朱美瑜等3 人先前給付 被告之款項一情，亦分經證人朱美瑜、吳志昌、張翠倫於警 詢時供述明確（偵一卷第14、18、21頁），而張筠培、張芸 芝亦係先後依被告之指示，將投資款先後匯入被告指示之朱 美瑜等人之帳戶（詳如附表三所示），亦分經證人張筠培、 張芸芝於警詢、偵訊中證述明確，互核供述情節相符（偵一 卷第31、38頁、偵二卷第18、19、27、28頁），可見被告雖 對附表二之張筠培、張芸芝施詐，惟係在清償附表一所示告 訴人之款項，而現僅餘張芸芝、林宗翰之款項尚未償還，事 後並已坦承犯行，並未推諉責任，犯後態度尚可，及各次訛 詐之金額高低、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行 、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑， 並就被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處 之刑，定應執行刑為有期徒刑2 年6 月。
㈡沒收部分
按刑法第2 條第2 項、第38條，業於104 年12月30日修正公 布，並於105 年7 月1 日生效施行。刑法修正後，有關犯罪 所得應依修正後第38條之1 規定沒收。經查： ⒈如附表二編號2 、3 所列款項各300,000 元、249,552 元計 549,552 元，為被告犯罪所得，屬被告所有，應依修正後刑 法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於附表二所示關係罪名 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（金錢所得並無不 宜執行沒收問題），追徵之（金額確定無庸記載追徵價額） 。
⒉附表一及附表二編號1 所列犯罪所得，均已全數返還各該被 害人，已分經附表一、附表二編號1 所列之人陳明在卷（偵 一卷第14、18、21、38、44頁；偵二卷第28頁），且有部分 匯款資料在卷可查（偵一卷第32、33、41、42頁），是此部 分犯罪所得既已實際發還被害人，依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。
五、起訴意旨所指被害人林宗翰匯款合計304,000 元部分，其中 1 筆80,000元是於104 年8 月11日匯入張芸芝帳戶中，有林 宗翰提出之匯款資料在卷可佐（偵一卷第79頁），而觀之該 匯款資料旁註記有「下面8 萬元是鄭先還瑞的股金，所以先 借公司說公司會歸還…」之語，稽諸證人林瑞彬於警詢時亦 陳稱：被告另向林宗翰借款8 萬元匯入張芸芝帳戶，張芸芝 再匯入我戶頭之語（偵一卷第44頁），足見被告向林宗翰借 款8 萬元，確是用以返還另一投資人林瑞彬無誤，故此筆款
項並無詐欺可言，本應為無罪之諭知，然因與其他林宗翰匯 入款項經本院認定有罪部分，為單純一罪之關係，故不另為 無罪之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、（現行及修正前）第339 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決事實一應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
現行中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表一
┌─┬───┬──────┬─────┬───────────┐
│編│交付者│交 付 日 期 │ 交付金額 │ 宣告刑 │
│號│ │ │（新臺幣）│ │
├─┼───┼──────┼─────┼───────────┤
│1 │張翠倫│102年3月間 │80,000元 │鄭立旺犯詐欺取財罪，處│
│ │ ├──────┼─────┤有期徒刑拾月。（本院主│
│ │ │102年7月間 │10,000元 │文） │
│ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┤ │
│2 │吳志昌│102年某月間 │30,000元 │ │
│ │ ├──────┼─────┤ │
│ │ │102年12月間 │50,000元 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┤ │
│3 │朱美瑜│103年1月間 │200,000元 │ │
│ │ │ │ │ │
└─┴───┴──────┴─────┴───────────┘
附表二
┌─┬───┬──────┬─────┬───────────┐
│編│交付者│交 付 日 期 │ 交付金額 │ 宣告刑 │
│號│ │ │（新臺幣）│ │
├─┼───┼──────┼─────┼───────────┤
│1 │張筠培│104年2月間 │50,000元 │鄭立旺犯詐欺取財罪，處│
│ │ │ │ │有期徒刑壹年肆月。未扣│
│ │ │ │ │案犯罪所得計新臺幣伍拾│
│ │ │ │ │肆萬玖仟伍佰伍拾貳元沒│
├─┼───┼──────┼─────┤收，於全部或一部不能沒│
│2 │張芸芝│104年2月起多│300,000元 │收時，追徵之。（本院主│
│ │ │次交付，時間│（合計） │文） │
│ │ │不詳 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┤ │
│3 │林宗翰│104年2月12日│25,000元 │ │
│ │ ├──────┼─────┤ │
│ │ │104年3月20日│25,000元 │ │
│ │ ├──────┼─────┤ │
│ │ │104年7月7日 │30,000元 │ │
│ │ ├──────┼─────┤ │
│ │ │104年7月7日 │24,552元（│ │
│ │ │ │此筆起訴書│ │
│ │ │ │誤載為24,0│ │
│ │ │ │00元） │ │
│ │ ├──────┼─────┤ │
│ │ │104年7月24日│145,000元 │ │
├─┼───┼──────┼─────┼───────────┤
│4 │林瑞彬│104年7月間 │200,000元 │鄭立旺犯詐欺取財罪，處│
│ │ │ │ │有期徒刑捌月。（原審主│
│ │ │ │ │文） │
└─┴───┴──────┴─────┴───────────┘
附表三
┌─┬─────┬────┬─────┬───────────┐
│編│日期 │匯出者 │ 匯款金額 │ 匯入帳戶 │
│號│ │ │（新臺幣）│ │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│1 │104.02.13 │張筠培 │80,000元 │朱美瑜 │
│ │ │ │ │彰化銀行彰化分行 │
│ │ │ │ │00000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│2 │104.02.16 │張筠培 │150,000元 │游秀蘭 │
│ │ │ │ │高雄銀行灣內分行 │
│ │ │ │ │000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│3 │104.03.31 │張芸芝 │200,000元 │朱美瑜 │
│ │ │ │ │彰化銀行彰化分行 │
│ │ │ │ │00000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│4 │104.04.29 │張芸芝 │90,000元 │吳志昌 │
│ │ │ │ │國泰世華東台南分行 │
│ │ │ │ │000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│5 │104.04.29 │張筠培 │90,000元 │張翠倫 │
│ │ │ │ │華南銀行豐原分行 │
│ │ │ │ │000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│6 │104.06.29 │張芸芝 │50,000元 │游秀蘭 │
│ │ │ │ │高雄銀行灣內分行 │
│ │ │ │ │000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│7 │104.06.30 │張芸芝 │50,000元 │游秀蘭 │
│ │ │ │ │高雄銀行灣內分行 │
│ │ │ │ │000000000000號 │
├─┼─────┼────┼─────┼───────────┤
│8 │104.07.28 │張芸芝 │100,000元 │游秀蘭 │
│ │ │ │ │高雄銀行灣內分行 │
│ │ │ │ │000000000000號 │
└─┴─────┴────┴─────┴───────────┘