臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第626號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘贊文
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 和生開發股份有限公司（原和生開發有限公司）
代 理 人 尤挹華律師
代 表 人 張仁宏
選任辯護人 尤挹華律師
上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院104
年度易字第10號，中華民國106 年3 月29日、同年6 月7 日第一
審判決（追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字
第2098號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、追加起訴意旨略以：被告潘贊文從事營造土木業多年，其與 盧文發、張滄永（後2 人業經檢察官提起公訴）分別係朋友 關係。緣屏東縣政府於民國97年6 月9 日核准屏東縣牡丹鄉 鄉公所（下簡稱牡丹鄉公所）自籌財源辦理「大梅溪河道清 淤工程」（下簡稱本案工程），並要求牡丹鄉公所以採售分 離方式辦理上開工程（即挖取河道內淤積土石之廠商與販售 所挖取土石之廠商需不同）。而盧文發與時任牡丹鄉鄉長之 林傑西、同鄉財經課技士鍾英男、大梅溪沿岸居民劉天興等 人共同意圖圖盧文發之不法利益，由盧文發、劉天興及鍾英 男於97年11月5 日前某時謀議就本案工程挖取河道內淤積土 石之採購標案〈下簡稱本案工程土石標〉，對投標資格限於 營業項目具有「固定污染源設置許可證」、「固定污染源操 作許可證」之不當限制（就盧文發、林傑西、鍾英男、劉天 興等涉犯貪污治罪條例、政府採購法部分，由原審另行審結 ）。盧文發與被告潘贊文即共同基於意圖影響採購結果而借 用他人名義或證件投標之犯意聯絡，由被告潘贊文引介擁有 「固定污染源設置許可證」、「固定污染源操作許可證」之 和生開發有限公司（下稱和生開發公司）代表人張滄永，洽 談借用和生開發名義參與投標，張滄永則基於出借和生開發 公司名義予他人參與投標之犯意，同意將和生開發公司牌照 借予盧文發參與投標（就盧文發、張滄永另被訴違反政府採 購法部分，均由原審另行審結）。嗣盧文發分別於97年11月 5 日、7 日以旗下安旗開發公司取得本案工程之工程標，另 以張滄永旗下和生開發公司取得本案工程之土石標，因認被 告潘贊文與盧文發共同涉犯政府採購法第87條第5 項前段之
借牌投標罪嫌；另被告和生開發公司代表人張滄永涉有政府 採購法第87條第5 項後段之容許借牌投標罪嫌，並應對被告 和生開發公司依同法第92條科以第87條第5 項之罰金等語。二、程序事項
㈠原審被告和生開發有限公司業於106年3月17日變更登記為「 和生開發股份有限公司」，代表公司負責人亦變更為「吳文 碩」；嗣又於106 年11月20日變更負責人為「張仁宏」，有 辯護人所提之股份有限公司變更登記表2 份在卷可憑（本院 卷第42、80頁），因其法人格尚屬同一，本院爰逕行更正被 告法人及其代表人之名稱記載。
㈡按最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查 中得委任代理人到場，刑事訴訟法第36條前段定有明文，被 告和生開發公司被訴應依政府採購法第92條科以同法第87條 第5 項之罰金，已委任代理人尤挹華律師到場，有其委任狀 在卷可憑（本院卷第55頁），本院自得予以審理。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。四、本件公訴人認被告等涉有政府採購法第87條第5 項之罪嫌， 無非以被告潘贊文、證人即同案被告張滄永、盧文發之證述 、大梅溪清疏工程各項招標、標案決招標資料、證人盧文發 以回收紙背面寫下工程標、土石標綁標條件紙條、土石標資 料、上網公告招標資料、97年11月6 日安旗開發與和生開發 利益均分協議書、本案工程土石標土方運送計畫書為其主要 論據。訊據被告潘贊文堅詞否認有何違反政府採購法之罪嫌 ，辯稱：盧文發是要找我借錢，因為我身上錢不夠，我就跟 盧文發講去找張滄永借，我就找張滄永以我個人名義借錢， 那次盧文發沒有一起去等語；被告和生開發公司則辯稱：和 生開發公司原負責人張滄永因借款予潘贊文，潘贊文乃引介 盧文發與之合作開採砂石，和生開發公司從事瀝青原料買賣 ，確有砂石需求，並非容許借牌等語，辯護人則均為被告辯 稱：本案土石標之投標、開標決標等作業程序，不適用政府 採購法等語為被告辯護。
五、經查：
㈠屏東縣政府於民國97年6月9日核准牡丹鄉公所自籌財源辦理 本案工程，並要求以採售分離方式辦理，牡丹鄉公所乃先後 於97年10月22日（工程標）、同年10月27日（土石標）辦理 招標公告，分別定於同年10月5日、7日開標，嗣和生開發公 司於97年11月7 日前往投標本案工程土石標部分並得標等情 ，業經證人張滄永於偵查中證述在卷（筆錄影本見原審卷第
121 頁），復有和生開發登記資料查詢（見偵卷第111 頁） 、屏東縣牡丹鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1 紙（見偵卷第133 頁）、牡丹鄉公所大梅溪河道清疏工程（ 土石標）公開招標決標公告（見偵卷第136 頁）、和生開發 有限公司里港廠固定汙染源操作許可證（見偵卷第138 頁及 同頁背面）、本案工程土石標工程竣工報告表（見偵卷第17 8 頁）、安旗開發與和生開發協議書1 份（見偵卷第218 頁 ）、本案工程土石標土方運送計畫書（見偵卷第219 頁至第 234 頁）在卷可稽，固可認定。
㈡惟本案工程土石標，並非政府採購法規範對象： ⒈按政府採購法中所稱之採購，係指工程之定作、財物之買受 、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，政府採購法第2 條定 有明文。而機關辦理者為財務出租、買賣等收入性招標，不 適用政府採購法規定；又機關依政府採購法相關規定逕為行 政裁量，將清疏工程分為「工程標」及「土石標」如符合本 法第6 條第2 項規定，尚無不可，惟其中「土石標」如以採 售分離方式辦理，就已採取之土石以標售方式另案辦理，其 非屬本法第2條所稱採購，顯然並非政府採購法第2條所定範 圍，此並經原審函詢行政院公共工程委員會，亦同此見解， 此有行政院公共工程委員會104年3月30日工程企字第104000 80110 號函及所附88年8 月16日（88）工程企字字0000000 號函、93年8 月6 日工程企字第09300314750 號函在卷可憑 （見原審卷第34頁、第37頁）。
⒉本案工程之土石標及工程標部分，原由牡丹鄉公所申請以採 售合一方式辦理，然遭屏東縣政府否准，並要求牡丹鄉公所 以採售分離方式辦理，有牡丹鄉公所97年6 月13日牡鄉財字 第0970004611號函、屏東縣政府97年6 月20日屏府水保字第 0970126588號函在卷可憑（見偵字第1588號卷第158 頁、第 160 頁）。又上開工程之土石標與工程標分別招標、開標乙 情，則有牡丹鄉公所97年11月5 日大梅溪河道清淤工程（工 程標）開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、同鄉97年11月 7 日大梅溪河道清淤工程（土石標）開標/ 議價/ 決標/ 流 標/ 廢標紀錄各1 份、公開招標決標公告1 份在卷可憑（分 見偵字第1588號卷第132 頁、第133 頁、第136 頁）。是本 件清淤工程土石標與工程標既係採「採售分離」方式招標， 則就土石標招標部分，揆諸上開說明，屬於財務買賣之收入 性招標，不適用政府採購法規定，是被告上開所辯，自屬有 理。而本案工程土石標既不受政府採購法規範，顯難以該法 相繩甚明。
六、檢察官上訴意旨再略以：㈠本案「土石標」並非單純出售土
石，廠商營業項目尚要求具有「固定污染源設置許可證」及 「固定污染源操作許可證」，故得標廠商尚須提供技術服務 ，並非純買賣砂石，此即同案被告盧文發遠去高雄，透過潘 贊文向不相識之張滄永借牌之緣由；㈡國內採售砂石弊端叢 生，亟須政府採購法規範，因而就此「例外」應嚴格解釋其 範圍，如透過解釋恣意擴張除罪化之範圍，不僅僭越立法， 更使政府採購法之立法目的落空；㈢本案係規劃採售合一， 惟因縣府有識官員改為採售分離，卻得以切割而悻免於罪， 豈非荒謬，更有甚者，潘贊文仲介盧文發向張滄永除借牌外 ，尚含工程標之資金借貸，故工程標、砂石標表面分離，實 則一體無得分割；㈣原判決所引行政院公共工程委員會函文 ，僅係回答法院簡單詢問，未見官員閱卷，不足為據。政府 採購法第87條第5 項之借牌投標罪，係規範其行為具有「惡 性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借 牌參標行為，本案正符合政府採購法之規範目的，自無擅自 排除罰則之理云云。
七、惟查：
㈠罪刑法定原則乃現代法治國家最重要之刑法基石，並為刑法 第1 條開宗明義所定，更為國家應忠實履行而不得妥協、棄 守的憲法誡命，自不容恣意比附援引，而為不利被告之類推 解釋，擅自擴大刑罰之範圍。本案工程土石標部分既屬政府 財物之收入性招標，本非政府「採購」法之規範對象，已如 上述，並無任何「除罪化」之問題，檢察官遽指不予處罰係 恣意「擴張」除罪化範圍云云，已然誤解。
㈡再本案土石標招標公告附加說明欄固載有：「廠商資格： 限經政府核准登記之高屏地區土石採取業公司行號；其營業 項目具有土石採取或土石（砂石）買賣業務者，並具有『固 定污染源設置許可證』、『固定污染源操作許可證』廠商」 （本院卷第77頁），惟此純係投標廠商資格之限制，要與契 約義務之履行無涉，檢察官亦未舉證證明得標者於購入砂石 後除給付價金外，尚需為牡丹鄉公所履行何項義務，自無任 何財物或勞務「採購」之問題，上訴意旨更屬無據。 ㈢本案工程標、土石標既已採「採售分離」方式，本係各自招 標，縱然投標廠商實質同一，僅係是否得允許決標之問題， 仍無從改變其各自招標應分別觀察之本質。而卷內「經濟部 水利署多數平均價決標標售土石處理原則」第2 點明定：「 河川水庫疏濬之土石以採售分離方式標售，屬國有財產之處 分，不適用政府採購法…」（原審易字卷第41頁）、且牡丹 鄉公所於土石標公開決標公告上亦載明「本標案不適用政府 採購法規定，致無須三家投標始能決標之限制，無須上網決
標公告」等語（影偵卷第136 頁），可見疏濬工程採售分離 ，其中土石標部分並無政府採購法之適用，乃法令當然解釋 ，向為實務所遵循，檢察官未明此節，無視於卷證內容，仍 執詞上訴，實無足憑。
八、又本案工程土石標，既不適用政府採購法，是無論被告有無 參與借用和生開發公司名義投標，均不構成犯罪，是本院自 無庸贅論。是以，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所 持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據，此外，檢 察官亦未提出其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯 行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無 罪之諭知。
九、原審因而以不能證明被告犯政府採購法第87條第5 項之罪， 而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 黃旭淑
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