臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第609號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳昱輝
選任辯護人 張啟祥律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院104 年度
易字第831 號，中華民國105 年11月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵續字第4 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳昱輝與楊正陽相識甚久，明知無從事油品買賣仲介事業獲 利之計劃，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意 ，於民國100 年12月下旬某日，向楊正陽佯稱：伊與一個日 本人合作，公司設在新加坡，伊會向俄羅斯的石油公司洽談 油品出口，再仲介美國及加拿大的客戶購買，從中牟利，可 以最低新臺幣（下同）10萬元、最高1,000 萬元之金額投資 ，保證投資利潤豐厚等不實內容遊說且取信於楊正陽，楊正 陽信以為真而陷於錯誤，隨即分次交付30萬元、60萬元之款 項，並於101 年1 月18日，在位於高雄市○○區○○○路00 0 號10樓由吳昱輝實際經營之瑛旺公司辦公室，再交付90萬 元，合計交付180 萬元之款項予吳昱輝。詎料吳昱輝在收受 前開款項後，迄並未實際從事油品買賣交易，亦未交付任何 交易資料及獲利，楊正陽始悉受騙。
二、案經楊正陽訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告吳昱輝及辯 護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力或未於言詞 辯論終結前聲明異議而爭執證據能力。本院審酌此等證據作 成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告吳昱輝固坦承有如事實欄所示向告訴人楊 正陽表示其有從事國際油品仲介事業，告訴人並有分次交付 30萬元、60萬元、90萬元，合計為180 萬元之款項予被告， 其後被告並無交付任何交易資料或獲利予楊正陽等情，惟矢 口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人交付其180 萬元係 為投資其所經營之各種事業，並非僅限於投資仲介國際油品 買賣，且投資本有其風險，本案係因其經營之事業沒有獲利 ，故無法分配利潤予告訴人，並非對告訴人詐欺取財云云。 ㈡經查：
⒈被告確有向告訴人表示其有從事國際油品仲介事業，並有於 101 年1 月18日前，在瑛旺公司辦公室內向楊正陽陸續收取 180 萬元之款項，其後並無交付任何交易資料或獲利予楊正 陽等情，業據被告供承在卷，核與告訴人於偵查中及原審審 理中具結之證述相符（見偵續卷第77頁、原審法院卷第113 頁反面至第114 頁），並有被告簽發之收據1 紙在卷可稽（ 見他字卷第11頁），堪信屬實。
⒉證人即告訴人楊正陽於偵查中具結證稱：被告於100 年12下 旬打電話請我到他辦公室，說他現在油品生意做得不錯，有 外國合作的朋友，和一個日本人合作，公司設在新加坡，向 俄羅斯石油公司買油，再賣給美國加拿大客戶，問我有沒有 興趣合作，他給我看契約（意向書）是柴油的生意，向我保 證3 年後在富比士一定有我的名字（見偵續卷第76至79頁） 。又於原審審理中證稱：被告說他在做汽電共生兼做油品生 意，是和一個日本人合夥在新加坡開一家公司，那個日本人 對油品很熟悉，錢都在新加坡出入，並且提供美國、加拿大 要向他買柴油、燃料油之類的資料，我看到契約上有寫柴油 ，被告說美國、加拿大的那家公司已經要向他買了，一個月 5 萬噸、10萬噸、意願都寫出來了，可以根據這個意願賣， 1 噸就有10、20美金的差價，所以被告在給我的收據上寫1 月18日收到180 萬元，3 月31日會給我540 萬元，是他說油 品利潤很高，他寫給我這麼一小部份絕對沒有問題，我想被 告說1 個月有5 萬噸或10萬噸燃料油、柴油，如果1 噸20美 元價差，這樣利潤該會有多少，被告解釋得很清楚，說540 萬元是小CASE，大家有福共享，所以我就相信他，而且被告 還曾經提出英國巴克萊銀行5 億英鎊的存款證明，證明他有 能力從事油品生意，英文我看不太懂，但我有看到那個金額 數字，之後到3 月31日被告沒有給我540 萬元，就說日本朋 友還在接洽，要我延3 個月到6 月30日給我1,620 萬元，但
之後又說到10月底一併給付3,000 萬元。當初講的是油品， 跟粗煤油及台塑汽電共生無關，我是相信被告說有外國的柴 油、燃油合約才給被告180 萬元的等語（見原審法院卷第93 至96頁、第99頁、第114 頁、第136 頁）。被告亦不否認其 向告訴人陳稱仲介交易內容係仲介油品由俄羅斯出口予美國 或加拿大之買家購買（見他字卷第43頁、原審法院卷第159 頁），並有提出與國外之合約書及五億元之資金證明文件供 告訴人參考等語（見原審法院卷第159 頁），核與告訴人之 證述相符，且有前述收據1 份及被告簽發之字據2 份在卷可 佐（見他字卷第11至13頁），堪認告訴人所述並非不實。 ⒊且被告於偵查中先陳稱：國外賣家是俄羅斯，其就是做仲介 。其跟西島在新加坡參加商會，關係很複雜，有美國人、日 本人、以美國人為主，當時是在做國外油品買賣，而油品是 由俄羅斯到美國休士頓（見他字卷第35頁、43頁）；其後又 改稱：我有和外國廠商做生意（D6油品生意），買方是jame s nishijima ，賣方是pradip desai，告訴人給我投資的錢 ，不是沒有賺，是還沒有做成，在繼續中，錢是先給當初介 紹給其認識的中間人加拿大住在溫哥華的華僑查理斯‧黃， 他再介紹賣方賣油品，我再找一個買方來買（見他字卷第58 頁）。倘被告所宣稱外國油品仲介為真，何以對買賣雙方、 中間人身分前後供述不合。依被告所稱之油品買賣性質，並 非小額生意，被告就此鉅額交易對相關交易或合作對象、仲 介人身分等應知之甚詳。再參以被告對告訴人所交付投資款 之應用情況，先係稱：我的錢都交給外國的人，我只有銀行 的水單，會再找找看。錢是先交給當初介紹賣方賣油品給其 認識的中間人加拿大住在溫哥華的華僑查理斯‧黃，沒有收 據，因為我這一行有保密協定（見他字卷第35頁、第40頁、 第58頁）。嗣又改稱：告訴人交給我的錢是用在招待我要進 口省煤器機器設備的法國與中國廠商（中國電工），現金交 由加拿大華僑黃錫奇支付住宿費雜支等語（見偵續卷第128 至129 頁）。被告對於告訴人投資款之去向供述不一，且依 其供述黃錫奇顯屬重要合作夥伴，並有收受被告之資金，被 告對此等掌握資金之重要夥伴理應知之甚詳，卻就黃錫奇之 個人資料、聯繫方式及處理經過均不知悉，亦未能提出任何 相關支付單據作為佐證，更與交易常情有違，足認被告所稱 仲介油品買賣實屬虛構，否則就國際油品仲介之鉅額買賣， 豈可能出現此種交易過程、資金往來均無確切文件，涉及交 易相關人等亦無任何一位有真實年籍資料可供查詢之情況。 ⒋又被告就其提供告訴人參考之契約文件及資金證明，自始即 未能提出，又無相關契約時間日期可供調查，是否與本件油
品仲介買賣有關本有可疑，況若該等資料全屬被告實際從事 油品仲介買賣之交易資料，被告又何以始終未能提出該等資 料供參，該等資料顯有可疑，而無足認被告確有從事本件油 品仲介。至被告雖提出由其胞妹吳虹瑤代為進行之油品交易 往來電子郵件（見他字卷第49至55頁），欲佐證其確有實際 從事油品買賣仲介事業。而證人即被告之妹吳虹瑤於偵查中 證稱：在被告入獄後，有拜託我要繼續完成生意，被告有引 介外國的賣方給我認識，我確實有跟外國賣方聯絡。我們當 初是仲介，是要將外國賣方提供的資訊再轉給買方，我自己 處理的部分就是跟外國賣方聯絡等語（見偵續卷第116 頁反 面至117 頁）。然證人吳虹瑤所稱仲介外國賣方與買方聯絡 ，與被告所稱其油品買賣係透過黃姓加拿大華僑仲介之情， 實有不合，且姑不論其中信件往來之人單僅有電子郵件信箱 ，該等電子郵件信箱所有人真實姓名年籍均有不詳，是否果 有其他，已堪存疑。況且該等電子郵件信箱其中對於交易內 容完全付之闕如，且該等電子郵件附件均缺乏，實難想像鉅 額油品仲介買賣會以此等不正式方式進行。況被告既供稱確 有實際從事國際油品仲介事業，衡諸一般交易常情，涉及獲 利可達數億元之油品交易，縱僅經手仲介工作而無實際進出 口油品，參以告訴人之指述，亦應有相關交易紀錄、可供買 家確認之油品樣本運送資料或油品規格檢驗資料及交易草約 擬稿、正式契約等交易相關資料，且被告既係實際參與之人 ，自應得輕易覓得相關資料以供佐證，被告若果有從事國際 油品仲介，顯有一定進展，縱事未成，自應有相當資料留存 且應可說明失敗原因，然被告對此均無說明，僅有寥寥數封 往來之電子郵件，而無任何其他交易相關資料，更與一般交 易常情顯然有違，甚且被告連曾經提示予告訴人之契約等均 無法提出，更可見所稱從事國際油品仲介之情事，實屬虛妄 ，被告並無實際從事國際油品仲介之事實，應堪認定。 ⒌被告雖辯稱：告訴人交付款項之原因係為投資被告所經營之 全部事業，其另有從事粗煤油及汽電共生機器設備仲介事宜 ，僅係事後未能談成，並非詐欺告訴人款項云云。然告訴人 再三說明，被告當初提到180 萬元時，說的是油品買賣仲介 ，與粗煤油無關，是後來看被告所稱之油品仲介買賣都沒有 進展，才介紹被告粗煤油進口生意等語（見原審法院卷第11 3 反面至114 頁）。且本件告訴人交付被告款項之時間均早 於101 年1 月18日，然依和桐化學股份有限公司（下稱和桐 公司）105 年4 月11日陳報狀（見原審法院卷第88頁）及台 灣中油股份有限公司（下稱中油公司）105 年4 月12日煉法 發字第10500693900 號函（見原審法院卷第87頁）與被告提
出與和桐公司國內油品事業部接洽窗口王秀銘及中油公司職 員辛繼勤之往來電子郵件所載寄送時間對照，至多僅能證明 被告於105 年3 月26日起曾有與渠等聯繫，而無法證明被告 有於較早之時期即已開始聯繫粗煤油事宜，堪認被告接洽粗 煤油事宜之時點，與告訴人交付180 萬元款項之時間已有相 當之間隔。況被告以其有從事國際油品仲介事業為由遊說告 訴人交付款項之時點，更早於告訴人實際交付款項之時間， 顯見被告向告訴人遊說交付款項之時，尚無粗煤油交易存在 ，應與告訴人交付款項之原因無關。至被告另與台塑石化股 份有限公司（下稱台塑化公司）間汽電共生機器設備之仲介 事宜，依證人楊正陽之證述，係於101 年7 、8 月間經告訴 人介紹始開始進行（見原審法院卷第48頁反面），亦無其他 證據證明實際進行之時點早於告訴人交付款項之時點，仍應 認該部分事業與告訴人是否交付款項無涉。易言之，被告所 抗辯另進行之與和桐公司間粗煤油交易及與台塑化公司間汽 電共生機器設備之仲介，既於告訴人交付款項前均未曾發生 ，自無從影響告訴人是否交付款項之決定，即非屬告訴人當 時即已得考量是否交付款項之原因。
⒍再者，被告與告訴人均不否認粗煤油、汽電共生機器設備等 生意，確實均係告訴人介紹一情，告訴人更證稱：當初被告 所說的油品仲介買賣是柴油、燃料油，我投資的也是訂單賣 到美加的油品，但我因此認為被告有油品仲介買賣的能力， 我任職中油公司，知道中油公司要關廠，原由中油公司供應 粗煤油的和桐公司有另覓來源之需要，我才告訴被告和桐公 司需要粗煤油這個消息，這是後半段的事等語（見原審法院 卷第93至95頁、第113 頁）。佐以被告確於101 年1 月18日 之180 萬元收據註記於101 年3 月31日要給付540 萬元給告 訴人，期間不過短短少於3 個月之時間，而粗煤油之事乃告 訴人告知被告，告訴人自能掌握粗煤油之生意不過剛由告訴 人提供被告，尚處於與和桐公司接觸階段，豈可能於短短3 個月內即談成生意而獲取3 倍之利潤，是足佐告訴人所指稱 其投資於被告國外油品仲介買賣，而予被告辯稱之粗煤油及 汽電共生機器設備實無關連，應屬真實。至告訴人囿於情誼 仍相信被告有一定仲介油品能力，乃另介紹被告粗煤油、汽 電共生機器設備生意，不過係因被告宣稱之國外油品仲介遲 遲未成，被告復不斷拖延，許以更高獲利，告訴人懼投資之 資金血本無歸，乃加以促成被告其餘生意，以期被告能因此 獲利，此業據告訴人證述如前，當無以此反推告訴人係投資 粗煤油及汽電共生機器設備，或投資被告所有生意，再衡以 告訴人縱有提供粗煤油之重要資訊，當不致在生意尚無進展
，是否可以獲得此筆生意均不可知之情況下，即認定被告可 以給付360 萬元之利益予告訴人，被告辯護人另以：被告進 行粗煤油生意時間與收據時間相符，因利潤可觀，同意給告 訴人收據上的金額，故而告訴人之180 萬元和粗煤油生意相 關等語，尚無可採。綜上，告訴人於交付180 萬元款項時， 被告已告知從事之事業為國際油品仲介，是告訴人交付款項 之原因，自當係因被告告知所從事之國際油品仲介事業獲利 甚豐所致。被告抗辯告訴人交付款項之原因係為投資被告所 經營之全部事業云云，然觀其自偵查起之說詞，對告訴人投 資之生意由國喬化工陳武雄、安哥拉粗煤油生意與台塑雲林 發電機生意（見他字卷第34頁），至和桐公司進口粗煤油（ 見他字卷第42頁反面），嗣又提出買賣方仲介各為james ni shijima 及pradip desai之國外油品買賣，稱國外廠商做生 意，交加拿大華僑介紹賣方賣油，由被告再找一個買方（見 他字卷第48頁、第58頁），又改稱沒有約定任何特定生意， 只要被告賺錢就分給告訴人或投資省煤器機器設備及粗煤油 （見偵續卷第125 頁），其前後不一之陳述，無非係因無從 提出任何其實際從事向告訴人所宣稱之國際油品買賣仲介事 業之證據，而欲以其後另外其他交易混淆視聽，更足認其確 未實際從事其向告訴人宣稱之國際油品買賣仲介事業之情。 ⒎將上情綜合以析，堪認被告所稱國外柴油油品之仲介買賣， 實為虛假，本件被告既無實際從事國際油品仲介事業之真意 ，竟向告訴人佯稱其從事國際油品仲介事業獲利甚豐而邀同 告訴人交付款項以分配利潤，顯有意圖為自己不法之所有而 向告訴人施用詐術之情事，並致告訴人因而陷於錯誤而交付 180 萬元之款項，被告確有向告訴人詐欺取財之行為，即堪 認定。
⒏至被告提出之仲介燃油合約（見原審法院審易卷第47至60頁 ）、中國電力工程有限公司委任參與工程資料（見原審法院 審易卷第61至68頁）、電子郵件（見原審法院審易卷第69至 73頁、原審法院卷第26至32頁）、油品公司授權書（見原審 法院卷第25頁），與被告經營貝里斯籍公司登記資料（見原 審法院卷第42至78頁）及匯款單2 份（99年間，見他字卷第 63至64頁）等資料，欲證明被告有油品仲介能力或確有經營 公司及處理生意之經歷。然上開文件均非文件原本，是否事 實，已有可疑，縱係屬實，亦僅是一些文件資料，仍不足以 證明被告有油品仲介能力或確有經營公司及處理生意之經歷 。況縱使被告經營公司具一定規模，甚有一定仲介油品能力 ，然與被告是否以虛假之國外油品仲介資訊，誘使告訴人陷 於錯誤而給付金錢，並無關連，而均無足為被告有利之認定
，附此敘明。
⒐綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，均不 足採信，被告之犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項規 定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第0000000000 0 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。修正前 之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後 刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，亦即新法 將本罪之罰金刑，由「銀元1,000 元」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元）提高為「新臺 幣50萬元」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時 之法律即修正前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。
㈢原審因依刑法第2 條第1 項前段、第2 項、（修正前）第33 9 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告與告訴人為 多年好友，竟利用告訴人對其之信任，及告訴人對於國際油 品仲介認知不足之機會，向告訴人詐欺高達180 萬元之鉅額 財物，致告訴人血本無歸損失慘重；且其一再宣稱其先前從 事之事業獲利甚豐，卻始終未能與告訴人達成和解，亦未賠 償告訴人所受損失分被告雖於本院調解成立，惟迄今未履行 條件，而未獲得告訴人之諒解，犯後態度非佳，暨審酌被告 研究所畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月 。並以：按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定 ；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分
別定有明文。查被告本案詐欺所得之180 萬元款項，雖未扣 案，然屬於其犯罪所得，依修正後刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，仍應就此犯罪所得宣告沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法， 核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審量刑過 輕；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決不 當，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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