臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 106年度抗字第90號
抗 告 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳秋蓉
上列抗告人因被告遺棄案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國
106年10月31日裁定（106年度原訴字第77號），提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回
理 由
一、原裁定意旨略以：
公訴意旨雖認被告吳秋蓉（下稱被告）於民國105年7月底某 日19時許起，離開花蓮縣○○市○○○街00號6樓之8處，對 於其依法令應扶助、養育或保護之未滿12歲女兒即無自救能 力之吳○欣（00年0月生，真實年籍姓名詳卷）、吳○潔（ 00年0月生，真實年籍姓名詳卷）2人為遺棄，並不為其等生 存所必要之扶助、養育或保護，涉犯刑法第294條第1項後段 遺棄罪嫌。惟檢察官所指被告之陳述、告訴人即被告之母親 葛雪（下稱告訴人）之指訴、被害人吳○欣、吳○潔於警詢 之指述、被告之戶口名簿影本、全戶戶籍資料查詢結果及被 告相片影像資料等證明方法，從形式上審查，即可判斷被告 顯無成立犯罪之可能，而於106年10月16日以106年度原訴字 第77號裁定通知檢察官於送達後10日內補正。檢察官固於 106 年10月24日提出補充理由書（106年度偵緝字第254號） ，惟被害人吳○欣、吳○潔為被告之女兒，被告為被害人二 人第一順位之扶養義務人，告訴人即被告之母為被害人二人 之第二順位扶養義務人，被告離開上開住居所時，告訴人與 被害人二人同住。而扶養義務人不履行其義務之際，業已另 有其他扶養義務人為之扶助、養育或保護者時，屬事實上尚 有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發 生危險者，即與刑法第294條第1項後段之遺棄罪構成要件有 間。本件被告稱伊當時因自己要到外地工作，才會拜託告訴 人照顧被害人吳○欣、吳○潔，並非避不見面，而告訴人每 次與伊見面，都會跟伊拿錢，被告離開住所後，復偶爾返家 探視被害人二人乙節，核與告訴人證述相合，足見被告未有 被害人二人之生存不聞不問情形，依卷內證據資料形式觀之 ，已難認定被告於離開住處時，被害人二人之生存已有危險 。依起訴意旨之舉證從形式上觀之，除見偵查未予完備之情 外，顯不足認定被告有成立犯罪之可能。核閱檢察官補充理 由書僅係就起訴書之證據清單內容再次敘明待證事實，並未 針對原裁定所指摘部分予以補正，尤以補充理由書所載擬聲
請傳喚告訴人、被害人2人行交互詰問乙情，益徵本案確有 偵查未予完備，起訴未達獲得有罪判決之高度可能性，顯不 足認定被告有成立遺棄罪之可能。檢察官所指出之證明方法 確有不足，雖於期限內提出補充理由書，然未依原裁定所指 明之事項予以補正，爰以裁定駁回本件公訴。
二、檢察官抗告意旨略以：
（一）起訴證據清單：
1、被告之陳述，惟辯稱其有交不定之生活費給告訴人，也會 固定回去探望等語。
2、告訴人之指訴，並指稱被告自從離開上址後，並未提供生 活費或提供生活物品，現其收入係每月領取其配偶之失業 勞工補助新台幣15,000元。
3、被害人吳○欣、吳○潔於警局中指證被告自從離開後，並 未對其等探親，現生活經濟來源都是祖母及舅舅在處理等 語。
4、被告之戶口名簿影本、全戶戶籍資料查詢結果、被告相片 影像資料查詢結果。
（二）證明方法：
1、本署擬聲請法院審理時傳喚證人葛雪、吳○欣、吳○潔為 主詰問。
2、被告之戶口名簿影本、全戶戶籍資料查詢結果、被告相片 影像資料查詢結果，擬請審理法院依刑事訴訟法第165條 第1項，向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以 要旨。
（三）按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有 扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生 存所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立。所謂無 自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言 。而所謂不為其生存所必要之扶助、養育或保護，以義務 人不履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已 足，不以果已發生危險為必要；倘該義務人不履行其義務 時，並無其他義務人為之扶助、養育或保護，致該無自救 力之人有不能生存之虞者，嗣縱有其他不負此扶助、養育 或保護義務或較後順位之法定扶養義務人，基於憐憫或親 情而代被告為扶助、養育或保護，被告人仍無解於遺棄之 罪責。另依民法第1086條第1項規定，被告為被害人吳○ 欣、吳○潔之法定代理人；又依民法第1115條第1項、第2 項規定，被告對被害人吳○欣、吳○潔負有較先順位之法 定扶養義務，被告自難以被害人吳○欣、吳○潔尚有告訴 人代為照顧為由，而解免被告之法律責任。因之，刑法第
294條第1項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務 者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育 或保護為要件。而所謂「生存所必要之扶助、養育或保護 」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危 險者而言，若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上 尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並 不發生危險者，固難成立該條之罪，但此應以於該義務人 不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育 或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無 自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。從而實際上 照顧無自救力者之人，苟非負有扶助養育或保護義務之義 務人，其照顧既非出於法律義務，自可隨時停止（蓋法律 無義務者，法律即不強其所難，本案亦當無法律上理由， 須強令被告之日漸年邁母親，代被告照顧被害人吳○欣、 吳○潔），至無自救力者頓失必要之依恃，其生存即難謂 無危險。因此檢察官提出上開之證據及證明方法，從形式 之觀察，應已認有相當之證據，縱然被告或辯護人就證據 之證明力上有所爭執或因法律見解問題而否認犯罪，尚非 即可認為檢察官所提出之證據係顯不足認定被告有成立犯 罪之可能。而本案於公共利益上，被告是否構成刑法第 294 條第1項之遺棄罪，亦宜允由法院進行審理、認定。三、起訴審查機制法律見解分析：
（一）法律依據：
按「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方 法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通 知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」刑 事訴訟法第161條第2項定有明文。
（二）立法理由及制度設計目的：
揆諸該條項91年2月8日之立法理由係謂：「為確實促使檢 察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保障人權之立場 ，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司 法資源，爰設計一中間審查制度之機制，增訂第二項。」 。詳言之，「為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯 罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六 十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定『檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法』， 明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡『提出證據』之形式 舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理 由謂『如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得 有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足
使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，』） 外，尚應『指出其證明之方法』，用以說服法院，使法官 『確信』被告犯罪構成事實之存在。此『指出其證明之方 法』，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據 之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形 成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判 決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制 及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證 責任，藉免濫行起訴。」（最高法院100年度第4次刑事庭 會議決議內容參照）。
（三）起訴審查制度設計目的：
起訴審查之目的乃在於篩選顯不足有成立犯罪可能之案件 ，使其不進入審判程序，則駁回起訴之裁定確定者，具第 260條實體確定力，可見此項起訴審查乃專就起訴案件是 否具備實體處罰條件一足以開啟審判程序之犯罪嫌疑，所 設立之起訴後審查機制。「第一百六十一條第二項規定： 『法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法 顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知 檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。』類似 於立案審查。實務運作結果，檢察官方面，大多數能夠適 法行使其退案審查權；但法院方面，至為少見，幾乎使該 項規定，形同具文，立法趣旨，難以實現，甚為可惜（最 高法院103年度臺上字第3226號判決意旨參照）。（四）「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」要件分析： 所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」者，係指法院 在「第一次審判期日前」，審查檢察官起訴意旨及全案卷 證資料，依據經驗法則及論理法則，客觀上一目了然即可 立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足認定被告有成立 犯罪之可能者而言。倘從形式上觀察，已有相當之證據， 嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經 過相當時日之調查，縱法院嗣後調查結果，認檢察官之舉 證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被 告有成立犯罪可能之情形。此際，法院應以實體判決終結 訴訟，不宜以裁定駁回起訴（臺灣高等法院106年度抗字 第1010號裁定意旨參照、法院辦理刑事訴訟案件應行注意 事項第95條參照）。亦即指單以卷存證據資料觀察，即可 以發現其不足之意，若檢察官起訴時所指出之證明方法顯 不足認定被告有成立犯罪之可能，且已無其他積極證據可 資調查，此一情形原不得起訴，倘若起訴，即屬前開公訴
權濫用之情形，為使人民能免於原本無須接受之應訴不利 益，並維護公平法院之角色，法院更應於檢察官無法舉證 之時以裁定駁回公訴，方合於前開立法意旨（臺灣高等法 院105年度抗字第835號、臺灣高等法院臺南分院98年度抗 字第388號裁定意旨參照）。倘檢察官起訴意旨及全案卷 證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，判斷 檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能 ，而駁回起訴，於法並無不合（臺灣高等法院106年度抗 字第510號裁定意旨參照）
四、刑法第294條第1項遺棄罪之法律要件分析：（一）法律依據：
按「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保 護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者 ，處六月以上、五年以下有期徒刑。」刑法第294條第1項 定有明文。
（二）保護之法益
刑法第294條第1項遺棄罪所保護之法益，為個人之生命、 身體安全（最高法院99年度臺上字第4045號判決意旨參照 ）。或認「所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存 權。」（104年度臺上字第2837號判決意旨參照）。（三）刑法第294條第1項之遺棄罪屬「身分犯」： 刑法第294條之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自 救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之 ，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯 之一種（最高法院104年度臺上字第2837號判決意旨參照 ）。詳言之，刑法第294條第1項之遺棄罪，係屬於身分性 犯罪，以依法令或契約負扶助、養育或保護之義務者為其 犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權利人所負之扶養義務 ，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本罪之 犯罪主體（最高法院98年度臺上字第6346號判決意旨參照 ）。
（四）法律要件分析：
刑法第294條第1項之遺棄罪，以行為人對於無自救力之人 ，依法令或契約，應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為 其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件（最高法院10 6年度臺上字第1740號判決意旨參照）。亦即以被害人為 無自救力之人，行為人又知被害人係屬無自救力之人，即 主觀上有遺棄無自救力之人之犯罪故意，而積極遺棄之， 或消極不為其生存所必要之扶助為成立要件（最高法院96 年度臺上字第269號判決意旨參照）。從而犯罪態樣則包
括將被遺棄者移置他處之積極遺棄行為及對被遺棄者不為 必要救助之消極遺棄行為，該罪屬危險犯，亦不處罰過失 行為，必行為人主觀上具有遺棄之危險故意，且其積極遺 棄行為或消極遺棄行為，客觀上已致被遺棄者之生命發生 危險，始足當之（最高法院87年度臺上字第3815號判決意 旨參照）。茲將要件析述如下：
1、就犯罪主體而言：
(1)刑法第294條第1項遺棄罪之犯罪主體為依法令或契約對被 遺棄者負有保護義務之人（最高法院106年度臺上字第174 0號、87年度臺上字第3815號判決意旨參照）。亦即以法 令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為 犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為 犯罪的客體（104年度臺上字第2837號判決意旨參照）。 (2)就「依法令或契約，應扶助、養育或保護」要件而言： 刑法第294條第1項所謂對於無自救力之人應為保護之「法 令」，係泛指一般法令而言，並不以刑事或民事法令為限 （最高法院90年度臺上字第7547號判決意旨參照）。又「 此所稱『依法令或契約負有扶助、養育或保護義務者』， 前者（即法令）包括法律與命令二者在內，例如依民法第 一千一百十四條規定，直系血親相互間、夫妻之一方與他 方之父母同居者相互間、兄弟姊妹間、家長與家屬相互間 ，均互負扶養之義務是。後者（即契約）包括契約本身與 契約慣例在內，例如醫院醫師與住院病人之間、受雇之奶 母與嬰兒之間、運送人對於旅客之間是。又依民法第一千 一百十四條規定，家長、家屬相互間互負扶養義務。而所 謂『家』者，係以永久共同生活為目的而同居之親屬團體 ；同家之人，除家長外，均為家屬。又雖非親屬，而以永 久共同生活為目的而同居一家者，視為家屬，民法第一千 一百二十二條，及第一千一百二十三條第二項、第三項分 別定有明文。是民法上所謂『家』，係指以永久共同生活 為目的而同居之親屬團體，而其成員則包括家長與家屬。 至其他非親屬之人，若以永久共同生活為目的而同居一家 者，則視為家屬（即法律所擬制之家屬）。準此以觀，民 法上家長與家屬關係之發生，係『以永久共同生活為目的 而同居一家』為其基礎；亦即在主觀上必須具有永久共同 生活之目的，而在客觀上有同居一家之事實者，始足當之 。」（最高法院106年度臺上字第1740號判決意旨參照） 。
2、就犯罪客體而言：
(1)刑法第294條第1項遺棄罪之犯罪客體為無維持其生存所必
要能力之無自救力人（最高法院87年度臺上字第3815號判 決意旨參照）。亦即以其所需負責扶養、保護的對象，作 為犯罪的客體（104年度臺上字第2837號判決意旨參照） 。
(2)就「無自救力之人」要件而言：
所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能 力而言（司法院院字第1508號解釋、最高法院101年度臺 上字第1521號判決意旨參照）。又所謂「生存所必要」， 係指以於生存有危險者為限（最高法院91年度臺上字第26 48號判決意旨參照）。亦即指係指其人非待他人之扶養、 保護，即不能維持其生存者而言（最高法院31年上字第18 67號判例意旨參照）。並不以該人已陷於意識不清或瀕死 狀態為必要（最高法院92年度臺上字第2327號判決意旨參 照）。如因疾病、殘廢或老弱、幼稚等類之人等是。至其 財產之能否自給，雖不無相當關係，究非以此為必要之條 件（最高法院32年字第2497號判例意旨參照）。 3、就犯罪行為而言：
(1)積極遺棄行為：
刑法第294條第1項前段所規定之「遺棄之」，係指行為人 有積極遺棄無自救力人之作為（最高法院94年度臺上字第 5999號判決意旨參照）。但所謂積極遺棄，非必須置被害 人於寥闇無人之地，亦非必須使被害人絕對無受第三人保 護之希望（最高法院89年度臺上字第5239號判決意旨參照 ）。
(2)消極遺棄行為：
①刑法第294條第1項後段規定之「不為其生存所必要之扶助 、養育或保護」，屬不作為犯，以單純不為其生存所必要 之扶助、養育或保護者為已足（最高法院94年度臺上字第 5999號判決意旨參照）。亦即刑法第294條第1項後段之遺 棄罪，為不作為犯，以負有扶助、養育或保護義務者，對 於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護 時，犯罪即為成立（最高法院101年度臺上字第1521號判 決意旨參照）。
②又所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不 履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足， 不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種（最高法院90 年度臺上字第2607號判決意旨參照）。從而所謂「生存所 必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務， 於無自救力人之生存，有危險者而言；是最高法院29年上 字第3777號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義
務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力 人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，係指 於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之 扶助、養育或保護為限；否則該義務人一旦不履行其義務 ，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責（最 高法院87年臺上字第2395號判例參照）。又遺棄罪之成立 ，非必須置被害人於寥闃無人之地，亦非必須使被害人絕 對無受第三者保護之希望，但有法律上扶養義務者，對於 無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即 成立（最高法院18年上字第1457號判例參照）。倘該義務 人不履行其義務時，並無其他義務人為之扶助、養育或保 護，致該無自救力之人有不能生存之虞者，嗣縱有不負此 義務之人，基於憐憫而為之扶助、養育或保護，仍無解於 遺棄罪責（最高法院101年度臺上字第1521號判決意旨參 照）。申言之，所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」 ，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險 者而言，若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚 有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不 發生危險者，固難成立該條之罪，但此應以於該義務人不 履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或 保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自 救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。從而實際上照 顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義 務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力 者頓失必要之依恃，其生存即難謂無危險（最高法院99年 度臺上字第3048號判決意旨參照）。
③進一步言之，「依其法律文字結構（無具體危險犯所表明 的『致生損害』、『致生公共危險』、『足以生損害於公 眾或他人』等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的抽象危 險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存 ，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情 形為必要（參照本院八十七年台上字第二三九五號判例） ，如此理解，方足以保障無自救力人的生存，符合立法沿 革趣旨（此部分再詳見後述），且適合所定『六月以上、 五年以下有期徒刑』的中度、偏低刑設計。本院二十九年 上字第三七七七號判例所謂：『事實上尚有他人為之養育 或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即 難成立該條之罪』乙節，乃專指義務人不履行其義務『之 際』，『業已』另有其他義務人為之扶養、保護為限（參 照上揭八十七年判例），自反面而言，縱然有其他『無』
義務之人出面照護，但既不屬義務，當可隨時、隨意停止 ，則此無自救能力的人，即頓失必要的依恃，生存難謂無 危險，行為人自然不能解免該罪責。學界有人逕行解讀成 本院係採具體危險犯說，容屬誤會。又上揭所稱其他義務 人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理 在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺 棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻 無奈承接的窘境。其實，探究本罪立法沿革，係清朝末葉 為圖強變法，引進西方撫幼思想，加上中國固有孝親觀念 ，歷經多次修改而底定，民國肇建，文字、刑度，依然完 全沿襲，至今已經一百餘年，不曾再修，其間因法律思潮 逐漸演進，不免引致諸多學者從立法論上加以批評，甚至 建議予以刪廢。但司法的重要功能之一，在於忠實執行法 律，以維持社會秩序、實現正義，自須務實。本罪立法理 由既載明：『本罪以不履行義務而成立，雖被害者無何等 危險，亦不得不以本罪論，例如遺棄嬰兒於巡警廳內，雖 有巡警即時為保護之處置，亦當遺棄論。』等文，復盱衡 當今我國健全的社會通念，猶然普遍存在著孝親、撫幼的 基本思想，且縱然曾經一度富裕，推動各種社會福利制度 ，但欲改從生活福祉的觀點，替代扶養請求權，作為本罪 法益保障的基礎，勢將顛覆傳統規範制約，尤以『台灣錢 淹腳目（踝）』的年代，早已不再，上揭理想恐怕陳義過 高，而由增定同法第二百九十四條之一關於阻卻遺棄罪成 立的事由乙節，益見立法者顯然仍有意將此項請求權，作 為本罪所要維護的最重要核心價值。再就實務所見觀察， 行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論 是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不 告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃 暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思 表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養 、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其 於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義 務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重， 當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處 罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福 利與權益保障法第七條第二項第六款，雖然規定警員應維 護兒童安全，又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全 ，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代 、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關 社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使
無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此 不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平， 又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正 義。」（最高法院104年度臺上字第2837號判決意旨參照 ）。
4、就「遺棄故意」要件而言：
刑法第294條第1項之遺棄罪，須以行為人基於遺棄之故意 而為之，始克成立（最高法院71年度臺上字第248號判決 意旨參照）。姑不論係積極或消極遺棄自均以行為人有遺 棄之故意始足當之（最高法院102年度臺上字第2740號判 決意旨參照）。
五、經查：
（一）揆諸前開見解，依法令或契約對被遺棄者負有保護義務之 人縱使對於無自救力人不履行其義務，然其不履行其義務 之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護，並不 發生危險者，即難以成立該罪。從而檢察官起訴，即必須 就行為人對於無自救力之人，依法令或契約，應扶助、養 育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或 保護，且不履行其義務之際，並無另有其他義務人為扶助 、養育或保護等要件，盡其實質舉證責任。檢察官抗告書 及補充理由書雖認「縱有其他不負此扶助、養育或保護義 務或較後順位之法定扶養義務人，基於憐憫或親情而代被 告為扶助、養育或保護，被告仍無解於遺棄之罪責」云云 ，顯然曲解前開實務明確之見解，而創造法律所無，且對 被告不利之要件，自無足採。又按「負扶養義務者有數人 時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親 屬。二、直系血親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹。五 、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻之父母。」、「同係 直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。」民法第 1115條第1項、第2項定有明文。被告為被害人二人之母， 告訴人為被告之母，對於被害人二人，被告扶養義務之順 序在先，先順位扶養義務人倘不存在亦無支付能力時，後 順位之扶養義務人之扶養義務即發生，則先順位之扶養義 務人即被告離開住處且無支付能力，後順位扶養義務人即 告訴人對於被害人二人即有扶養義務，而非不負法律上義 務之人。從而倘縱使被告不履行其義務，然仍有負法律上 扶養義務之告訴人對被害人二人為扶助、養育或保護，被 告即無從成立刑法第294條第2項之遺棄罪。（二）依檢察官起訴書指出之證明方法，即被告之陳述、告訴人 之指訴及被害人二人之證述，及被告之戶口名簿、全戶戶
籍資料查詢結果等證據資料，顯示縱使被告對被害人二人 不為其等生存所必要之扶助、養育或保護，但仍有負法律 上扶養義務之告訴人對被害人二人為扶助、養育或保護， 已難認定被告於起訴書犯罪事實欄所示離開住處時，被害 人二人之生存已有危險，依起訴意旨之舉證從形式上觀之 ，除見偵查未予完備之情外，顯不足認定被告有成立犯罪 之可能，則原審以裁定定期通知檢察官補正，即非無據。（三）檢察官雖提出補充理由書，指出證明方法為擬聲請傳喚告 訴人及被害人二人為證人，並向當事人、辯護人宣讀或告 以被告之戶口名簿、全戶戶籍資料查詢結果等證據資料要 旨，核其內容，無非重複與起訴書同性質之證據方法，仍 未補正有何被告對無自救力之被害人二人，不為其生存所 必要之扶助、養育或保護，且無另有其他義務人為扶助、 養育或保護之證據方法，補充理由書之記載，形同未予補 正。從而依檢察官之起訴書及補充理由書之證據方法，仍 未達到獲得有罪判決之高度可能性，顯不足認定被告有成 立遺棄罪之可能。從而原審考量刑事訴訟法第161條第2項 之立法意旨，及避免該條形同具文，從形式上審查，認檢 察官所指出之證明方法確有不足，而於第一次審判期日前 ，以裁定駁回本件公訴，即無不合。
六、綜上所述，原裁定並無違法或不當，抗告意旨猶重申補充理 由書之旨，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 溫尹明