臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度家上字第88號
上 訴 人 何昇樺
訴訟代理人 陳國瑞 律師
被上訴人 林奕岑
訴訟代理人 呂維凱 律師
吳孟桓 律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國106年7月27
日臺灣嘉義地方法院106年度婚字第11號第一審判決提起上訴，
本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）103年11月24日結婚 ，育有長子何○○（00年0月00日生）、參子何○○（000年 0月0日生）。所有家庭支出開銷，均由伊在外辛苦工作負擔 ，每月提供約新臺幣（下同）3萬元給被上訴人，讓全家經 濟安穩無虞。被上訴人婚後即怠於工作閒賦在家，未能盡力 照顧致家庭髒亂，常不洗澡、懶得洗衣服，拿已穿過骯髒衣 物給子女穿著，迭經規勸均未置理；但被上訴人常花錢無節 制，對外負債數百萬元；且被上訴人情緒容易激動、常會大 呼小叫，稍不如意即摔物品含昂貴新型手機、平板電腦，結 婚迄今雙方口角爭吵多次，並曾將伊咬傷，已達相敬如冰地 步。伊工作下班後已疲累，回家休息時，被上訴人竟向長輩 陳昭枝、訴外人陳甲樺告知，對外誣指伊與其他女子有不倫 戀之不正常男女關係，而陳昭枝亦曾出面調解，令伊顏面無 光，所為已超過常人所能容忍之地步。被上訴人提出之系爭 錄音紀錄及譯文係未經伊同意下所為，應認定無證據能力， 況系爭錄音紀錄內容，係隔鄰甲○○○搭伊便車，在車上閒 聊開玩笑之內容，被上訴人卻指稱雙方有不倫行為，實在是 曲解該談話內容。按婚姻之靈魂在於真誠純潔之愛情及關懷 尊重之相互扶持，夫妻結婚本應為永久共同生活之旨而努力 維持婚姻，而被上訴人對外宣稱上訴人與其他女子有不倫行 為，多次嚴重斲傷伊身心令伊至感精神痛苦，此種婚姻實無 苟延殘喘，再行延續必要，但求掙脫已殘破不堪之婚姻桎梏 ，換得自由之身。自得主張依民法第1052條第1項第3款、第 2項訴請判准離婚。被上訴人財務狀況不好，情緒控制能力 不佳，動輒吼叫、叫囂，令子女害怕，子女自小與伊同住有 深厚的感情，且財力足以支付子女生活教育費用，離婚後子
女仍維持現況，與兩造住在一起直到長大，房子由被上訴人 與子女同住，伊仍居住在倉庫等語。
二、被上訴人則以：兩造於103年11月24日結婚後，育有何○○ 、何○○，伊一直盡責於家庭主婦為人妻人母，且需全天照 顧未滿兩歲幼子何○○致身心疲累，怎可誣指為怠於工作， 伊平時注重清潔，怎會常不洗澡甚至拿髒衣服給子女穿，且 貴重物品手機或平板電腦，係伊及子女不慎摔到所致。又伊 在上訴人結束前婚姻後，即以養母身分悉心照顧其與前妻所 生之長女何○○（00年0月0日生）、次女何○○（00年0月0 日生），並共同悉心照顧侍奉其母何黃舒微至103年11月10 日辭世，善盡為妻母媳責任及義務，讓上訴人出外工作無後 顧之憂。伊之負債係婚前信用借貸200萬元予胞姊為生意資 金周轉所致，絕非任意揮霍。上訴人係因認識目前承租上訴 人所有住處隔鄰房屋之越南籍女子甲○○○，於105年10月2 6日無意中錄及其二人在車內對話：「親啦、親親啦」、「 你捏我的奶好痛」、「你的兩顆肉包是我的，我只是暫時放 在你那裏」、「不然你拿錢讓我整形，整得漂漂亮亮」等語 ，顯示其間有過從甚密踰越男女正常交際往來範疇之外遇情 事。婚外情之侵權行為性質較屬隱密，行為人就所為多所遮 掩，是被上訴人在自小客車輛裝設錄音器材，而得悉該對話 紀錄，錄音光碟暨錄音譯文，應有證據能力。上訴人即視伊 為眼中釘，兩造因而發生爭吵，可歸責上訴人所為影響兩造 婚姻發展，與民法第1052條第1項第3款之不堪同居虐待離婚 要件有間，其並謊稱兩造婚姻性生活不協調而訴請離婚，實 係欲藉此掩飾其對婚姻之不忠，以遂行其與外遇對象另組家 庭目的，上訴人以此事由訴請離婚，洵屬無據。上訴人另於 105年12月9(10)日下午8時30分在前址住所門口，竟因外遇 與協議離婚等情，致情緒失控動粗，抓住伊頭髮用手臂勒住 脖子出手打頭臉，致伊受有頭痛、右耳後紅、左耳耳鳴（耳 膜破裂）、右肩擦傷、左前臂瘀青等傷害之家暴惡行。上訴 人確與甲○○○有過從甚密交往，違反婚姻忠實夫妻互負貞 操義務，自無受有不堪同居虐待之事由，且上訴人在婚後外 遇，復又因外遇遭被上訴人發現，惱羞成怒之下對被上訴人 家暴，是縱認兩造間有民法第1052條第2項難以維持婚姻之 重大事由，應屬可歸責於上訴人之事由所導致，上訴人訴請 離婚，為無理由。又未成年子女何○○、何○○自出生起即 由伊擔任主要照顧者，母子感情親密，上訴人父子關係疏離 ，又有家暴行為，為未成年子女之最佳利益，應由伊擔任親 權行使之人。
貳、兩造聲明及原審之判決
一、原告聲明：
請求判決准原告與被告離婚。
原告與被告所生之子何○○、何○○之權利、義務由原告 行使及負擔。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果：原告之訴駁回。
四、上訴聲明（原審原告）
原判決廢棄。
請判准兩造離婚。
五、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：
兩造結識同居7年，上訴人母親於103年11月10日死亡，兩 造乃於103年11月24日結婚，兩造間育有未成年子女次男 何○○（00年0月00日生）、參子何○○（000年0月0日生 ），被上訴人並於104年11月24日收養上訴人與前妻所生 之子女長女何○○（00年0月0日生，已成年）、次女何○ ○（00年0月0日生）。
上訴人與前妻於96年間離婚後，由被上訴人照顧何○○、 何○○、何○○、何○○等四名子女，並與何○○、何○ ○共同照顧上訴人母親何黃舒微，直至何黃舒微過世，而 上訴人從事水電工程行，被上訴人專職家庭管理，兩造雖 同住住處，惟上訴人約於半年前搬到住處隔壁倉庫居住。 本件曾委託財團法人雙福社會福利慈善事業基金會，就兩 造未成年子女之酌定親權為訪視，並作成如原審卷第19 7至224頁所示之訪視報告，該訪視報告並建議由父母共同 行使親權，並由被上訴人擔任主要照顧者。
上訴人與甲○○○曾於105年10月26日，有原審卷第129 至133頁所示之對話內容。
二、兩造爭執事項：
上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項，請求與被上 訴人離婚，是否有理由？
如准兩造離婚，兩造之未成年子女權利義務之行使或負擔 ，由何人任之為宜？
肆、得心證之理由
一、兩造結識同居7年，嗣上訴人母親於103年11月10日死亡，兩 造乃於103年11月24日結婚，兩造間育有未成年子女何○○ （00年0月00日生）、何○○（000年0月0日生）；被上訴人 並於104年11月24日收養上訴人與前妻所生之長女何○○（0 0年0月0日生）、次女何○○（00年0月0日生）。上訴人與
前妻於96年間離婚後，由被上訴人照顧何○○、何○○、何 ○○、何○○等四名子女，並與何○○、何○○共同照顧上 訴人母親何黃舒微，直至何黃舒微過世，而上訴人從事水電 工程行，被上訴人專職家庭管理，兩造雖同住住處，惟上訴 人約於半年前搬到住處隔壁倉庫居住，如兩造不爭執事項 、，兩造與子女平常生活及互動仍如前情況。二、上訴人主張伊每日在外揮汗辛苦工作，下班疲累回家休息， 被上訴人平時無工作閒賦在家，卻未能盡力照顧家庭，家庭 髒亂，且被上訴人情緒容易激動、常會大呼小叫，若稍遇有 不如意即摔物品，甚至常將昂貴新型手機、平板電腦摔毀在 地，並曾經咬傷上訴人，雙方常發生口角，結婚迄今爭吵多 次，雙方已達到相敬如冰地步；復宣稱伊與其他女子有不正 常男女關係不倫之戀，曾告知訴外人陳甲樺及長輩陳昭枝， 陳昭枝曾出面調解兩造雙方爭執，所為已超過常人所能容忍 之地步，令伊顏面無光至感精神痛苦，屬不堪同居之虐待； 被上訴人多次嚴重斲傷上訴人之身心，哀莫大於心死，則此 種婚姻實無苟延殘喘，再行延續之必要，上訴人但求掙脫已 殘破不堪之婚姻桎梏，換得自由之身，夫妻感情至此，顯已 生破綻，已無回復之希望，而有難以維持婚姻生活之重大事 由，自得訴請離婚等語。惟被上訴人則否認有何所指情事， 亦無何不堪同居虐待，並以前詞置辯。
三、上訴人自陳其將前址之隔壁住處出租與甲○○○及其家人， 雙方屬比鄰而居，而被上訴人則陳稱其自105年3、4月間， 開始懷疑上訴人與甲○○○有曖昧關係，因上訴人外出之後 ，就會聽到隔壁開門，也跟著外出，半年來，上訴人與其有 不正常交往，並於105年10月26日無意中錄及上訴人與甲○ ○○在車內對話內容，因認上訴人確與甲○○○有過從甚密 之交往關係，而違反婚姻忠實義務等情（見原審卷第79頁 、卷第19頁）。
證人即兩造子女何○○到庭證述：住處隔壁住了一位叫甲○ ○○，之前有聽過其跟爸爸出去，爸爸常常會跑過去隔壁去 聊天或送東西給甲○○○家，例如蛋糕、披薩，甲○○○家 裡有老公及三個小孩，伊雖未看到爸爸與甲○○○的交往過 程有覺得特別不同的情形，但是爸爸要是回到家10分鐘或半 個小時，該阿姨甲○○○就會從外面走回來，常常這樣，爸 爸就是去買東西或工作回來等語，互核大致相符；雖證人亦 證稱沒有親眼看到父親及甲○○○有親密關係等語（見原審 卷第111至113頁）。然上訴人與甲○○○有前述交往情形 ，身為人妻之被上訴人，基於對婚姻共同生活圓滿安全及幸 福之關心，其因此有所質疑，亦難認屬過當。
四、又被上訴人主張上訴人與甲○○○曾於105年10月26日在車 內之對話而認其間有曖昧關係，並提出錄音CD及系爭錄音譯 文附卷為證。上訴人與甲○○○曾於105年10月26日，有原 審卷第129至133頁所示之對話內容，如兩造不爭執事項 。上訴人不爭執該系爭錄音內容，即如原判決附件所示，除 就前揭證據能力為爭執外，稱僅係朋友聊天、開玩笑云云。 上訴人到庭亦稱當天其是要到台中喝喜酒，故順路載送甲○ ○○往返等語（見原審卷第150頁）。
然由上訴人與甲○○○在車內之對話，甲○○○在車上詢 問上訴人，「你早上出去她（被上訴人）沒說甚麼？你有 跟她講嗎？」、上訴人：「（台語）我跟她講，我要去台 南工作啊，要去台南看工作呀。」等語，上訴人對於外出 目的地、辦理事項何以對被上訴人加以隱瞞。再者，雙方 在談及甲○○○與其配偶之床笫私事後，上訴人稱：「快 點啦（甲○○○：不要、不要）、親啦、親親啦（甲○○ ○：吸你的頭啦！嗯，嗯，嗯嗯啊啊）」（吸的聲音）； 阮氏：「看你的臉長怎樣？」、上訴人：「看我的臉就長 這樣呀！看了2年多了，就長這樣還能長怎樣，長這樣啦 」、「長這樣沒錯，看你的帥臉」；上訴人又稱：「（台 語)妳說要跟人生，跟人生，跟人生，跟人生，跟人生， 那這樣我和妳在一起，為什麼，妳就跟人生就好了。…」 、上訴人拍打甲○○○（屁股）的聲音，阮氏：「嗯啊， 好痛啊，你幹嘛打我？）」、上訴人：「打妳，開車不能 打妳，誰還能打妳，（台語）整天就想著跟別人生，跟別 人生，要生什麼、幹妳娘、生巴咘。…整天就想著幹巴咘 、幹巴咘」、阮氏：「（撒嬌聲）好痛喔，不要打了啦。 」等語，其他諸如捏抓「肉包」之隱喻、阮氏：「抓破了 啦！我看我裝假的早就被你（上訴人）抓破了啦！賠錢啦 。天壽啊！一直抓，一直打，一直咬。」等對話，或如阮 氏：「我這裡好痛；沒有撞到呀！」、「老公要對老婆好 一點，知道嗎？知不知道，知不知道呀！」等語（見原審 卷第129至133頁）。由上訴人提出之譯文，亦載有：Ｂ男 ：「你一直說要跟人生，跟人生，你跟人生就好了，我整 天和妳在一起，我要娶一個外國的，金毛的，長得漂亮的 你心裡也不爽，你把恁祖嬤當作什麼，一樣的意思，一直 說要跟人家生生生，找一個外國的，那乾脆就去找外國就 好了（02:30:00）」、C女：「好痛喔，你打我（02:31:5 9）」、B男「打妳，開車不能打妳，下車可以打妳，跟人 生，跟人生，要生什麼」、C女「啊…」、B男「你要跟人 生什麼，要生什麼，…幹巴咘，生什麼」、Ｃ女「好痛耶
…」、Ｂ男「幹巴咘，生，生什麼」…、「幹巴咘，巴咘 ，幹巴咘」、「幹巴咘…（02:33:00）」；Ｃ女與Ｂ男之 對話「伴娘，我又沒有穿這樣，是露一下」、「肉包是我 的」、「喔，好痛」、「肉包」、「啊，很痛，痛死了啦 」、「肉包」、「不是你的是我的」、…「抓破，我都是 假的，穿少就給你抓破了，賠錢啦（笑），夭壽喔，一直 抓，一直打，一直咬，給錢，我去整形，我去整形好不好 ，整的漂亮亮的…」（在06:53:14-06:55:18間）、Ｃ女 「…你要跟我睡嗎（07:49:29）」、「把我當棉被啊」、 「換我捏你」、「你都沒有毛喔（07:51:00）」、C女「 （笑）好痛（07:52:10）」、「現在」、「不要，很痛， 不要這樣用力碰」等語（見本院卷第417-434頁）。 觀以雙方在車內之嬉謔話語及動作，自甲○○○與配偶間 之床笫私事及至「幹巴咘」、捏掐所謂「肉包」等，顯非 單純異性朋友間之開玩笑，並已逾越有婚姻關係之夫妻與 異性往來時應有之分際。
至上訴人以前詞主張其與甲○○○在車上閒聊之系爭錄音 內容，未經談話之他方當事人之同意下，原則上不得將其 談話內容作為民事訴訟上證據，系爭錄音紀錄無證據能力 乙節，被上訴人則另以前詞，資為抗辯。惟按： 訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能， 如因侵害隱私權或不法方式而取得之證據，法院應否以 欠缺證據能力，予以排除問題。在刑事訴訟程序，因檢 察官代表國家行使追訴權，與被告顯立於不公平位置， 不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除 法則予以限制。但民事訴訟程序，於法院前，對立兩造 立於公平地位，為權利之主張與防禦，對等的為證據之 取得與提出，對證據能力審查密度，應採較寬鬆態度， 不應輕易援用證據排除法則。隱私權及訴訟權均為憲法 所保障之基本權，發生衝突時，憲法第23條所謂的比例 原則，包括所衍生：合適性原則、必要性原則及狹義比 例原則（即過量禁止原則），應可做為審查標準，即權 衡手段目的與人民權益損失之比例，做為法益衝突調和 之方法。又依社會現實情況，因隱私權受保護，妨害他 人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人不 易舉證，是以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面 ，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定，故關於 談話錄音內容如無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性 ，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量 ，自應承認其證據能力。
本件被上訴人因自105年3、4月間起，發現上訴人與甲 ○○○有過從甚密之關係，因上訴人外出後，就會聽到 隔壁開門亦隨著外出，上訴人並常買東西去甲○○○住 處，半年來，因懷疑上訴人對於婚姻之忠誠及基於對婚 姻共同生活圓滿、幸福之需求，而在上訴人所使用之車 輛內置放錄音器材之錄音手段。參以現今社會情況，妨 害他人婚姻等不法行為，常以隱秘方式為之，基於隱私 權保護與訴訟取證權保護，被上訴人在上訴人使用之車 輛內錄音取得，其所採取之錄音行為之手段，應未逾越 社會相當性與必要性。又觀以上訴人與訴外人甲○○○ 之對話錄音內容，僅屬上訴人與甲○○○間之前述曖昧 對話，上訴人之陳述亦出於自由意思任意為之，而其內 容並無介入誘導，致有誤引或虛偽陳述情形，其內容之 真正性又為兩造所不爭執，自難憑此遽認為無證據能力 。再者，本件除被上訴人所為前述車內錄音外，上訴人 復提出其數次在住處對被上訴人言談及活動所為之錄音 、錄影內容之光碟，各該錄音、錄影在被上訴人已表達 反對情況下，上訴人以蒐證為由，仍執意為之等情，此 有106年7月6日勘驗筆錄在卷可稽，顯見兩造各有以錄 音、錄影為蒐證必要手段；又談話性錄音內容，固屬隱 私性對話，此乃訴訟權保障與隱私權保護衝突問題，從 民事訴訟程序所採制度，兩造立於公平地位，證據取得 與提出並無不對等情事，其證據能力之審查密度，應採 較寬鬆態度，以前述錄音手段取得之證據，與上訴人隱 私權的保護，應未逾必要程度與比例原則。準此，被上 訴人所為之錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手 段，所顯示之錄音內容，應可憑信。上訴人主張上述錄 音內容，應無證據能力等情，不足採信，併此敘明。五、上訴人依民法第1052條第1項第3款規定請求離婚部分： 按夫妻之一方，受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求 離婚，民法第1052條第1項第3款固定有明文。惟所謂不堪 同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦， 致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容 夫妻一方，以主觀之見解，任意請求離婚。再按夫妻雙方 互負忠誠義務，應本於互信與互愛之基礎維持婚姻，並於 與異性往來時保持應有之分際，以免夫妻因互信不足，危 害共同生活之圓滿安全及幸福，故配偶因婚姻契約而互負 誠實之義務（參照最高法院34年上字第3986號、55年台上 字第2053號判例意旨）。
本件由被上訴人提出之錄音CD及系爭錄音譯文，上訴人對
被上訴人隱匿105年10月26日外出原因，是日與甲○○○ 在車內之嬉謔話語及動作，自甲○○○與配偶間之床笫私 事及至「幹巴咘」、捏掐所謂「肉包」等，顯非單純異性 朋友間之開玩笑，並已逾越有婚姻關係之夫妻與異性往來 時應有之分際。則被上訴人懷疑上訴人與甲○○○有曖昧 關係，縱被上訴人曾向訴外人陳甲樺、長輩陳昭枝等親友 告知上訴人與女子有不正常男女關係，或委請出面調解雙 方之婚姻糾紛，以為尋求協助或藉此抒發情緒，亦屬人情 之常。何況，基於夫妻間之互信與互愛之婚姻維持基礎， 被上訴人向兩造親友談及上訴人與甲○○○間曖昧之互動 行為，其心存疑義有所探詢或查訪，此亦為其保護婚姻純 淨之舉，反而被上訴人若事後察覺，要其置若罔聞，反有 違夫妻相處之道，顯難認此係對上訴人為不堪同居之虐待 ，核與不堪同居之虐待要件顯然不符，上訴人主張被上訴 人動輒對外宣稱上訴人與其他女子有不倫行為，令上訴人 至感精神痛苦，此為不堪同居之虐待云云，洵難採信。六、上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚部分： 按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻 者，夫妻之一方得請求離婚，同條第2項固定有明文，惟 此項規定之目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性， 不以同條第一項所列舉之10款原因為限，惟仍必以夫妻間 在客觀上有一重大事由，難以維持婚姻生活之情況，始足 當之，惟所謂難以維持婚姻之重大事由，即謂該事由已足 妨害婚姻互愛、互信、互諒之基礎，致婚姻生破綻而無回 復之希望，在客觀上已達於任何人處於同一境況，均將無 意維持婚姻之程度而言。又同項但書規定「其事由應由夫 妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」乃因如肯定有責 配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且 有背於道義，更違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦 與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。 倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之 有責程度輕重，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請 求離婚。如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公 允。是以，責任較重之一方，應不得向責任較輕之他方請 求離婚，始符立法旨趣。
本件兩造結識及同居生活7年，上訴人母親於103年11月10 日過世，兩造乃於同年11月24日結婚，同居期間及婚後各 育有未成年長子何○○、參子何○○，上訴人對外經營水 電工程，被上訴人專職家庭管理，並收養及照顧上訴人與 前配偶之長女何○○、次女何○○等情，已見上述。足見
兩造在婚前，業已長期同居生活及由被上訴人照顧子女， 並對相互生活、衛生習慣及子女管教之情形，雙方均有所 瞭解及體驗，並在子女出生及母親過世後，仍決定建立婚 姻之家庭生活，則縱認被上訴人有前述所謂生活及衛生習 慣之問題，亦為上訴人所明知及得以包容或協助整理；何 況，上訴人在外工作雖屬辛勞，然被上訴人負責家務及照 顧四名子女，對親生子女及養子女管教間之妥適回應本屬 不易，則基於婚姻共同生活之圓滿及幸福，夫妻雙方本應 相互協助，則其於婚後，始藉此理由主張其因此有難以維 持婚姻之事由，顯有欠公允，亦不足採認。
再兩造共同生活因細故及子女管教等常有爭吵，被上訴人 情緒較易激動而有大聲吼叫之情形，雙方偶互有肢體衝突 等情，有兩造提出之現場住處及雙方受傷照片、天主教聖 馬爾定醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、民事通常保護 令聲請狀、嘉義基督教醫院診斷證明書與前述錄音、錄影 光碟及勘驗筆錄可憑（見原審卷第20至23、65、67、230 、235至241頁）。又參以原審勘驗上訴人提出之編號0066 部分之錄影內容，被上訴人當時係坐在床上，對何○○責 說其太晚起床而無法準時到校上課，希望其要主動起床， 不要姊姊叫其起床等語。顯然係藉此機會而為子女之管教 ，然此時上訴人在旁錄影，引起被上訴人相當不悅並反對 錄影，然上訴人表示要蒐證，因此引起雙方爭吵，相互爭 執不休，當時何○○、何○○仍在場等情，亦有該勘驗筆 錄可稽。
再關於兩造相處情形及子女照顧，證人何○○到庭證述： 平常雙方相處還不錯，但是吵架的時候，就吵的比較兇一 點，就是本來講一個話題，突然轉為另一個話題就會吵架 ，但是兩造爭吵的原因，大部分都是與小孩有關，大都是 管教的意見不同，吵架時講話會比較大聲，很少會有「三 字經」或一些辱罵言語，除非吵的很兇的時候會罵，可能 是爸爸話風一轉就一直吵，雙方都會互相辱罵，很嚴重的 爭吵有三、四次，平常都是為了小孩會吵一下，例如弟弟 要吃巧克力，媽媽認為不好，爸爸就要給弟弟吃，就會吵 一下，最嚴重一次就是有大吼還有肢體衝突，就是105年1 2月該次，而這幾年來，印象中只有該次，就是媽媽回來 跟爸爸講一些事情，比較大聲，然後就看到媽媽去汽車拿 東西，結果爸爸把媽媽拉下車，爸爸就打媽媽，媽媽耳膜 有受傷，當天其有在場目睹，其就讀高中時，也有發生過 一、二次肢體衝突，除了發生爭吵外，平日兩造相處還算 和諧，不會說不講話或敵視對方的情形，一年多前雙方就
沒有睡同房間，現在分房睡，因為爸爸有抽菸習慣，是爸 爸要求分房，因為爸爸說要抽菸，不要與媽媽睡同房間， 媽媽跟弟弟睡，要照顧弟弟，平日都是媽媽照顧其等的生 活起居及負責接送等語。
關於兩造婚姻狀況，何○○復證稱：其希望兩造不要離婚 ，爸爸有與其聊過父母親離婚之話題，爸爸認為媽媽情緒 不好，爸爸單方面認為媽媽有情緒的問題，但媽媽有控制 自己的情緒，原本要好好坐下來談，可是爸爸話風一轉， 又講到別的話題，就愈吵愈兇，愈吵愈兇沒持續很久，都 是斷斷續續，去年到現在大概有二次，剛開始媽媽想心平 氣和坐下來談，講到最後爸爸話風一轉就會吵起來，爸爸 脾氣平常還好，爸爸去調侃媽媽結婚之前如何如何，媽媽 就會認為此與婚姻沒有關係，爸爸就會講一些讓人家生氣 的事情，例如命格命理的話，媽媽願意改變，媽媽會為了 挽救婚姻改變自己，爸爸覺得媽媽哪裡不好，媽媽會去改 ，媽媽態度上已經有改變，改變的比較好，爸爸覺得媽媽 哪裡不好，媽媽就會自我思考及改變；物品有時候是弟弟 不小心摔破，雙方吵架時，媽媽在非常激動的時候始會大 呼小叫或摔東西，但很少如此等語在卷（原審卷第110 至115頁），互核證人所言與兩造前述共同生活事實大致 相符，且前揭事實均家中所發生，證人係上訴人之子、被 上訴人之養女，與兩造關係至為親密，就兩造日常生活相 處情況所為證述，本無其他證據方法可資替代，且其本應 希望父母和樂，家庭幸福美滿，若非兩造婚姻確有前述情 事，當無到庭指證父母之理，是其就所見聞之事實所為證 言，當無偏袒一方之理，應堪採信。
基上，可見兩造婚姻生活因細故及子女管教而時有爭吵， 並偶另有肢體衝突致雙方受傷，而上訴人在被上訴人正當 管教子女情況下，本應予以理解及協助，其竟不顧被上訴 人反對仍執意在旁進行所謂之「蒐證」，已干擾被上訴人 對子女之管教，終引發雙方之爭吵，實非屬父母對子女管 教之適切舉動。又被上訴人雖偶有情緒激動之情況，然此 與上訴人與被上訴人溝通方式有關，上訴人藉由話風轉變 或調侃被上訴人或以命格譏諷，自難使兩造得有良性溝通 或互動，而被上訴人為挽救婚姻，已尋求情緒調整及態度 的改變，包括改名釋出善意以避免有所謂之「剋夫」之詞 或撤回保護令之聲請等，亦據被上訴人提出林氏命名學專 家之改名資料及戶籍謄本（見原審卷第307至311頁）， 顯已有所調整及努力，然上訴人仍堅持與被上訴人分房， 甚至分居。
又為審酌兩造婚姻維持之意願或有無難以維持之重大事由 ，原審法院經兩造同意委請心理諮商師林淑玲進行數次婚 姻諮商調解，並經諮商師出具卷附心理諮商報告，就兩造 婚姻及家庭現況、婚姻關係主訴問題及重要事件詳為諮商 後，所為評估及建議雖認為：兩造婚姻關係如要維繫，需 要婚姻、伴侶諮商專業資源長時間的介入，且需要上訴人 有意願始有改變的可能。就婚姻、伴侶諮商的觀點，關係 的建立緣於雙方身心需求獲得滿足，關係的破裂則源自雙 方未能共同學習與成長，當激情消退之後，又欠缺承諾與 親密，關係維繫的難度相當高，但就社會正義或者司法公 平性而言，是否同意兩造離婚，建請法院衡酌等情（見原 審卷第337至345頁）。本院認擁有經濟等較多資源之上 訴人，相較於專職家庭管理及照護未成年子女之被上訴人 ，上訴人自有更多選擇及得予以獨斷的姿態，而兩造自分 房而睡，迄至上訴人約於半年前搬到住處隔壁倉庫之分居 狀態，並於本院審理期間，上訴人堅持離婚，顯見兩造在 上訴人伴侶需求之激情消退，暨欠缺上訴人對婚姻原有承 諾與相互親密關係維繫，被上訴人雖尋求改變，諸如調整 情緒表達方式、改名，然仍致婚姻互愛、互信、互諒之基 礎顯已動搖。惟法院是否准許上訴人離婚之請求，法院仍 需依首開說明，予以判斷。
審酌本件上訴人主張被上訴人有前述咬傷上訴人及兩造常 發生口角等各情，已嚴重斲傷上訴人之身心，雙方已達到 相敬如冰地步，夫妻感情至此，顯已生破綻，已無回復之 希望，而有難以維持婚姻生活之重大事由等語。然綜參前 述各情，縱認被上訴人有前述生活、衛生習慣及子女管教 等問題，然基於婚姻共同生活之圓滿及幸福，夫妻雙方本 應相互協助，已詳見上述，難認全可歸責被上訴人，上訴 人主張其因此有難以維持婚姻之事由，實無可採。再本件 主要係上訴人在伴侶需求之激情消退後，毀棄對婚姻原有 承諾及欠缺相互親密關係之維繫，無視被上訴人尋求改變 以挽救婚姻，仍藉故與被上訴人分房，甚至分居狀態，造 成雙方婚姻關係發生破綻，其主要責任在於上訴人。況上 訴人為有婦之夫，從其與隔鄰甲○○○之錄音對話內容充 滿曖昧話語，顯非單純異性朋友間之開玩笑，已逾越有婚 姻關係之夫妻與異性往來時應有之分際，此亦導致雙方婚 姻關係的破綻結果。是以，綜合上述事由判斷，兩造婚姻 發生破綻原因，於此難以維持婚姻之重大事由中，衡量雙 方之有責性，應屬上訴人應負較大責任者。揆諸首開說明 ，上訴人自不得依民法第1052條第2項規定，主張兩造有
難以維持婚姻之重大事由，請求離婚。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款受他方不堪同 居之虐待、及同條第2項有難以維持婚姻之重大事由之規定 ，請求判准與被上訴人離婚，非屬正當，不應准許，亦無再 審究兩造所生子女權利義務之行使或負擔必要。從而，原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經 斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。