臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第171號
上 訴 人 劉士成
訴訟代理人 黃冠霖律師
陳樹村律師
被上訴人 黃雅霜
郭世文
訴訟代理人 蔡志宏律師
黃進祥律師
黃建雄律師
被上訴人 鄭吳錦珍
訴訟代理人 鄭生村
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國106年5月12日臺灣臺南地方法院105年度重訴字第102號第一
審判決，提起上訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
被上訴人黃雅霜經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人黃雅霜於民國（下同）100年間，積 欠上訴人借款新臺幣（下同）550萬元，其與被上訴人鄭吳 錦珍間並無240萬元之債權債務關係，竟於99年間就其所有 坐落於臺南市○○區○○○段○○段000地號土地（下稱系 爭土地），設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭第一順位 抵押權），基於抵押權之從屬性，系爭第一順位抵押權應不 成立，故鄭吳錦珍於102年間讓與被上訴人郭世文之抵押權 亦不成立，該抵押權登記已妨害上訴人對黃雅霜之債權實現 。又郭世文與黃雅霜間亦無另筆260萬元之債權債務關係， 黃雅霜與郭世文間另筆如附表二所示之抵押權（下稱系爭第 二順位抵押權）亦不成立，該抵押權登記已妨害上訴人對黃 雅霜之債權實現，惟黃雅霜怠於行使塗銷系爭第一、二順位 抵押登記之情事，上訴人為保全債權，爰代位黃雅霜訴請郭 世文塗銷系爭第一、二順位抵押權登記。爰依法提起本件訴 訟，並聲明：㈠確認被上訴人鄭吳錦珍就被上訴人黃雅霜所 有系爭土地上所設定系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存 在。㈡被上訴人郭世文應將前項抵押權登記塗銷。㈢確認被
上訴人郭世文就被上訴人黃雅霜所有系爭土地上所設定系爭 第二順立抵押權所擔保之債權不存在。㈣被上訴人郭世文應 將前項抵押權登記塗銷。
三、被上訴人抗辯：
㈠、鄭吳錦珍部分：伊於99年間借款與黃雅霜，係以現金支付， 當時辦理系爭第一順位抵押權借款之代書為王續仁，借款金 額200萬元，依慣例加二成計算，而設定240萬抵押債權，其 後黃雅霜確有匯款如原審卷第38頁所示款項而為清償。還款 時，係由黃雅霜之母蔡佳宸聯繫伊之受託人王續仁，嗣後系 爭第一順位抵押權塗銷及轉讓均由還款人辦理。又還錢當天 鄭吳錦珍之訴訟代理人鄭生村、王續仁均有在銀行，由鄭生 村現場確認已經有匯入240萬元，其後塗銷或轉讓事宜均交 由代書王續仁處理，伊未曾跟蔡佳宸聯絡等語。㈡、黃雅霜部分：未於言詞辯論期日到場，惟其於原審抗辯： 99年間伊確有向鄭吳錦珍借款200萬元，並設定系爭第一順 位抵押權，因未清償本息，鄭吳錦珍想拍賣抵押物，伊即向 郭世文借款清償鄭吳錦珍之債務，清償後，系爭第一順位抵 押權即轉讓與被上訴人郭世文。又伊向郭世文借款240萬元 時，想繼續跟郭世文借錢，故當時簽立系爭兩張本票（即10 2年3月27日為260萬元、102年3月28日為240萬元），並陸續 收到兩張本票所示金額，每次郭世文均要求伊簽立該次借款 金額本票，最後整合成260萬元而設定系爭第二順位抵押權 。
㈢、郭世文部分：
⒈系爭第一順位抵押權部分：
被上訴人黃雅霜於99年6月29日確向被上訴人鄭吳錦珍借款 200萬元，並設定系爭第一順位抵押權，伊於102年3月28日 代黃雅霜清償此筆債務，並受讓系爭第一順位抵押權。嗣因 黃雅霜未清償伊上開債務，伊已聲請拍賣抵押物，並由原法 院以105年司執字第2117號強制執行中。上訴人主張伊受讓 系爭第一順位抵押權為通謀虛偽意思表示一節，應由上訴人 負舉證責任，其迄未舉證，難認有據。
⒉系爭第二順位抵押權部分：
黃雅霜與訴外人毛愛華另案就系爭土地之糾紛達成調解，約 定由黃雅霜、王民生於102年3月30日前連帶給付毛愛華、林 依瑾、林興國150萬元，而上開調解成立日期為102年3月26 日。伊即於102年3月27日匯款150萬元與毛愛華，且黃雅霜 之原審訴訟代理人蔡佳宸，亦陳述黃雅霜確有向郭世文借款 系爭240萬元、260萬元，可知系爭第二順位抵押權擔保之債 權確實存在。又證人郭天禧亦證述系爭260萬元本票借款，
係在系爭240萬元借款前即陸續借款，其中150萬元係代黃雅 霜匯款與毛愛華，其餘110萬元則分多次借款，每次借款均 係證人郭天禧持現金至洪美桃代書事務所交與黃雅霜及蔡佳 辰，每次均要求黃雅霜開立本票，最後始結算黃雅霜總借金 額為260萬元，黃雅霜並於結算時即102年3月27日開立系爭 260萬元本票在案。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人鄭吳錦珍就系爭第一順 位抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人郭世文應將前項 抵押權登記塗銷。㈣確認被上訴人郭世文就系爭第二順位抵 押權所擔保之債權不存在。㈤被上訴人郭世文應將前項抵押 權登記塗銷。被上訴人郭世文、鄭吳錦珍則答辯聲明：上訴 駁回。
五、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、兩造不爭執事實：
⒈黃雅霜向上訴人借款550萬元，並於100年6月14日簽立和解 書，約定黃雅霜應按月每月清償2萬元，迄今均未依約清償 系爭債務。
⒉系爭土地為黃雅霜所有，黃雅霜於99年6月30日設定系爭第 一順位抵押權與鄭吳錦珍，復於102年4月1日由鄭吳錦珍將 系爭第一順位抵押權讓與郭世文。
⒊上訴人對黃雅霜以原法院104年度司拍字第423號聲請拍賣系 爭土地，經原法院執行處認定系爭土地之拍賣最低價額，不 足清償系爭抵押權所擔保之債權。
⒋郭世文就黃雅霜所有之系爭土地，於102年5月14日設定系爭 第二順位抵押權。
㈡、兩造爭執事項：
⒈上訴人請求確認黃雅霜與鄭吳錦珍間就系爭第一順位抵押權 所擔保之240萬元借款債權不存在，於法是否有據？上訴人 請求塗銷該抵押權，是否有理由？
⒉鄭吳錦珍與郭世文就系爭240萬元抵押權讓與之債權及物權 行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？
⒊上訴人請求確認黃雅霜與郭世文間就系爭第二順位抵押權所 擔保之260萬元借款債權不存在，於法是否有據？上訴人請 求塗銷該抵押權，是否有理由？
六、法院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任； 惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對人欲否認其
主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之真正（最高 法院42年度台上字第170號、19年上字第2345號判例參照） 。本件上訴人請求確認附表一、附表二所示之系爭第一、二 抵押權所擔保之240萬元、260萬元之抵押債權不存在，核其 性質為消極確認之訴，惟被上訴人否認上訴人前揭主張，則 被上訴人應就附表一、附表二所示抵押權所擔保之240萬元 、260萬元抵押債權存在之事實，負舉證責任；如被上訴人 就系爭抵押債權240萬元、260萬元之存在已有相當之證明， 但上訴人仍否認其主張，自應由上訴人就系爭240萬元、260 萬元之抵押債權不存在之事實，負舉證責任。
㈡、黃雅霜與鄭吳錦珍間就系爭第一順位抵押權所擔保之系爭24 0萬元借款債權，確係存在；且郭世文已代黃雅霜向鄭吳錦 珍清償該筆240萬元債務完畢。茲分述如下： ⒈證人王續仁就鄭吳錦珍有借款240萬元與黃雅霜，並設定系 爭第一順位抵押權乙節，於原審具結證稱：當時因黃雅霜想 要買系爭土地，但錢不夠，所以向鄭吳錦珍借款200萬元， 並以系爭土地設定抵押給鄭吳錦珍，我評估後認為可以做， 我確定鄭吳錦珍有借200萬元給黃雅霜，鄭吳錦珍有交付現 金200萬元給我，我有把錢交給黃雅霜，並跟黃雅霜一同去 付系爭土地價款給前地主；借款金額實際是200萬元，但設 定抵押權一般都會加2成，所以設定240萬元之抵押權，後來 有清償240萬元，其中200萬元是本金，40萬元是利息，當時 利息已經50幾萬元，最後以40萬元協議清償；至系爭240萬 元抵押權讓與郭世文之事，當時伊與鄭生村、洪美桃同至京 城商業銀行股份有限公司，將鄭生村銀行帳戶給對方匯款， 確認對方匯款240萬元無誤後，即將抵押權之他項權利設定 契約書及借據及鄭吳錦珍之印鑑、印鑑證明交給對方，由他 們自己去辦理抵押權塗銷或讓與，當時對方除洪美桃之外， 好像還有一位男生；因為債務已清償完畢，我們認該抵押權 可以塗銷，其他不會去管，所以也沒有去看蓋印了什麼文件 ，縱使他們去辦理抵押權讓與，因不會侵害我們權利，我們 也不會反對；當時就是還錢後文件交給對方等語明確（見原 審卷第111至114頁），互核證人洪美桃及郭天禧均於原審分 別證述其等有與證人王續仁及鄭生村一同至京城銀行之分行 ，當日即102年3月28日自郭世文之帳戶（帳號000000000000 ）匯款240萬元至鄭吳錦珍之配偶鄭生村之帳戶內，用以清 償黃雅霜積欠鄭吳錦珍之系爭240萬元債務等情（見原審卷 第115、183頁）相符，且有郭世文提出之京城銀行○○分行 上開帳戶之匯款資料為證（見原審卷第38頁），足認證人王 續仁、洪美桃、郭天禧上開證述，信而有徵。
⒉上訴人雖認：證人王續仁證詞不可採，因其就系爭240萬元 借款經過，究係先交付借款抑或先設定系爭第一順位抵押權 一事，無法清楚交代等語；然黃雅霜與鄭吳錦珍間就系爭 240萬元金錢借貸，係發生於99年間之事，迄今已有6、7年 之久，證人王續仁對借貸辦理細節無法清楚陳述或確認，本 屬事理常情，實難僅憑此點推翻其可信性。又上訴人質疑郭 世文匯款該240萬元之資金來源，主張可能係黃雅霜刻意製 造之資金往來紀錄，經原審向京城銀行○○分行調取相關資 料，據該行函覆之資料顯示郭世文於匯款240萬元至鄭生村 帳戶前，六筆轉摺金額進入郭世文該帳戶，均係來自郭世文 本人之定期存單，有該行106年1月4日（106）京城歸分字第 001號函及所附資料在卷可稽（見原審卷第197至199頁）， 可知該六筆轉摺資金均係郭世文本人所有，並非來自黃雅霜 ，且查無郭世文資金來自黃雅霜之事證；再者，郭世文將 240萬元交付鄭吳錦珍後，亦查無回流紀錄，此有京城商業 銀行○○分行函文及所附交易明細可稽（見本院卷第145至 151頁），上訴人此等質疑，並無依據，尚難採信。況若黃 雅霜並無積欠鄭吳錦珍系爭240萬元，且郭世文亦非代黃雅 霜對鄭吳錦珍清償該筆240萬元債務，則何以郭世文要匯款 240萬元與鄭吳錦珍之配偶鄭生村，上訴人對此並未提反證 以實其說，洵屬無據。
⒊上訴人又質以：鄭吳錦珍與黃雅霜於代書王續仁居間處理下 ，並未提出任何金錢借貸契約之書面，亦無本票、支票或借 據佐證，與常理有違等語。惟代書王續仁既已確認鄭吳錦珍 與黃雅霜間確有借貸事實，而消費借貸契約不以書面為必要 ，且經當事人確認無誤後，始提出相關證件供王續仁辦理抵 押權設定手續，復參酌證人王續仁證詞，其係於99年6月29 日向鄭吳錦珍拿錢，當天也同時將200 萬元交給匡姓地主， 而土地登記謄本顯示，系爭土地亦於同日辦理由匡姓地主移 轉予黃雅霜，並於翌日辦妥登記手續，此有臺南市○○地政 事務所函文及所附買賣移轉登記資料、系爭土地異動索引暨 抵押權登記資料暨在卷可憑（見原審補字卷第19至20頁、本 院卷第125至141頁、第201至215頁），足認黃雅霜與匡姓地 主於99年6月3日聲請系爭土地所有權移轉登記，並於99年6 月29日完稅後，即於同日辦妥所有權移轉登記及完成系爭第 一順位抵押權登記，並於翌日辦訖，符合消費借貸之要物性 ，所為主張，尚認憑採。
⒋上訴人另主張：鄭吳錦珍就200萬元從何而來，是否匯款與 匡姓地主未予查明，亦有應調查證據未予調查之違法等語。 然如黃雅霜未向鄭吳錦珍借款，且未取得借款，衡情匡姓地
主當無同意移轉系爭土地所有權與黃雅霜，黃雅霜亦無可能 同意設定抵押與鄭吳錦珍，至所借款項是否交與匡姓地主並 無查核必要；況證人王續仁既證稱，鄭吳錦珍有交付現金20 0萬元，伊把錢交給黃雅霜，並跟黃雅霜一同去付系爭土地 價款給前地主等語，事實已明，其此主張，亦嫌無據。此外 ，系爭200萬元借款發生於99年間，而上訴人對於黃雅霜之 債權是發生於100年間（見原審補字卷第9至15頁），黃雅霜 不可能預測1年之後對於上訴人負有債務，而於1年前先為假 買賣行為，有違常情，上訴人聲請訊問匡姓地主，核無必要 ，併予敘明。
⒌依上，黃雅霜、鄭吳錦珍及郭世文所舉上開事證，已足認定 黃雅霜確實有向鄭吳錦珍借款240萬元，並設定系爭第一順 位抵押權，且郭世文已代黃雅霜向鄭吳錦珍清償該筆240萬 元之債務等事實，屬實無訛。
㈢、鄭吳錦珍與郭世文就系爭240萬元抵押權讓與之債權及物權 行為，並非通謀虛偽意思表示。
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照 ）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例 參照）。上訴人主張郭世文及鄭吳錦珍間就系爭第一順位抵 押權讓與之債權及物權行為係通謀虛偽意思表示而無效，既 為郭世文及鄭吳錦珍所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人 負舉證之責。
⒉承前所述，郭世文確實有代黃雅霜向鄭吳錦珍清償系爭240 萬元之債務，則郭世文抗辯其有取得系爭240萬元債權及系 爭第一順位抵押權一情，顯屬有據。又證人洪美桃於原審具 結證稱：當時是蔡佳宸聯絡我，她說有欠鄭吳錦珍一筆錢， 我說有一個客戶郭世文剛好有一筆錢可以出借，並即聯絡他 們雙方，他們都願意，蔡佳宸就聯絡她的債權人即鄭吳錦珍 他們說有人要代償債務，伊即約郭世文爸爸郭天禧、蔡佳宸 及對方王續仁、鄭生村一起到銀行，郭天禧就匯款給鄭生村 ，匯款完之後，他們就交付抵押權塗銷證件及文件印章給我 ，我就當場在銀行簽寫抵押權讓與文件並蓋印，對方代書王 續仁應該都有看到，一般代書應該都會確認，蓋印完，印章 就還對方等語（見原審卷第115頁），可知郭世文辦理受讓 系爭第一順位抵押權之文件及用印，均係來自鄭吳錦珍一方 之自主交付，且其交付相關抵押權文件行為，係郭世文履行
貸款人交付借款義務，受黃雅霜指示匯款與其前債權人鄭吳 錦珍指示之鄭生村帳戶內清償其借款義務之行為後，鄭吳錦 珍始交付讓與抵押權相關文件與郭世文，郭世文所為非僅單 純第三人清償行為。參以證人王續仁於原審證稱：其於收到 還款240萬元當日（102年3月28日），僅係交付系爭第一順 位抵押權之相關文件及印章、印鑑證明給代償之對方（即指 郭世文之父親郭天禧及代書洪美桃），沒有與對方說要塗銷 或讓與一情（見原審卷第114頁上方），然其亦證述鄭吳錦 珍那一方面真意為既然已經已收到還款，則郭世文去辦理該 抵押權讓與，因為不侵害鄭吳錦珍之權利，鄭吳錦珍也不反 對，只要有人還錢，系爭240萬元之抵押權文件就會交給對 方，鄭吳錦珍不會在意代償之對方如何處理該抵押權等情（ 見原審卷第113、114頁），可徵鄭吳錦珍於郭世文代償黃雅 霜之系爭240萬元債務後，確實將系爭240萬元抵押權之相關 文件及鄭吳錦珍之印章、印鑑證明交付郭世文，且依證人王 續仁所為，因鄭吳錦珍已受償系爭240萬元，故鄭吳錦珍對 於擔保之第一順位抵押權如何處理（塗銷或讓與）均無意見 之證述，堪認鄭吳錦珍對於系爭第一順位抵押權讓與給代償 債務之郭世文，應有默示同意，並由代書洪美桃代為簽寫用 印相關文件。是以，郭世文與鄭吳錦珍間就系爭第一順位抵 押權讓與之債權及物權行為，應屬實在。
⒊此外，上訴人並未提出足以證明郭世文及鄭吳錦珍間系爭24 0萬元抵押權讓與之債權及物權行為，係屬通謀虛偽意思表 示之事證，上訴人此等主張，亦難憑採。
㈣、黃雅霜確有再向郭世文借款260 萬元，而設定系爭第二順位 普通抵押權。
⒈證人郭天禧於原審證稱：伊有拿到黃雅霜簽發之系爭2紙本 票，系爭260萬元這張本票借款，係在系爭240萬元借款之前 ，黃雅霜因與毛愛華糾紛向伊借款前就開始，260萬元這一 筆是慢慢分多次借，每次都是伊拿錢到洪美桃代書事務所交 與黃雅霜及蔡佳宸，每次都要求黃雅霜開立本票，最後結算 黃雅霜總借金額為260萬元，黃雅霜才在結算後，開立系爭 260萬元本票給伊；也有設定系爭260萬元第二順位抵押權， 系爭第一順位及第二順位抵押權設定都是委由代書洪美桃處 理；又借錢給黃雅霜之款項者係郭世文，但由伊處理；系爭 260萬元之第二順位抵押權，係要擔保102年3月27日結算之 債權金額，伊不知道代書為何在設定系爭260萬元抵押權時 ，要記載擔保之債權係102年5月10日之消費借貸，這都是代 書在處理；整合成系爭260萬元本票之後，先前開立本票均 已還黃雅霜；又蔡佳宸於原審陳稱，系爭260萬元之借款時
間（陳述係借系爭240萬元之後不到1、2個月陸續借260萬元 ）應係記憶錯誤，伊記得是在借240萬元之前，就已經陸續 借給黃雅霜共260萬元等情（見原審卷第182頁背面至第185 頁），核與證人即代書洪美桃證述：系爭260萬元借款其中 150萬元，係用來支付履行黃雅霜與訴外人毛愛華另案（原 法院102年度司南調字第42號）之調解筆錄條件，其餘110萬 元係黃雅霜陸陸續續以現金向郭世文借款等情，大致相符， 並有郭世文提出之102年3月27日匯款150萬元給毛愛華之匯 款資料，及原審所調取黃雅霜與毛愛華另案即原法院102年 度司南調字第42號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第161、227 頁），綜上各情，互核勾稽，足認郭世文所辯黃雅霜確有向 其另為借款達260萬元一節，實屬有據。至於證人洪美桃所 為關於系爭260萬元其中150萬元（處理毛愛華糾紛）之借貸 方式，或其餘110萬元現金之借貸時間等過程細節之證述， 與證人郭天禧證述及匯款資料雖有未盡相符之處，然因系爭 260萬元之借貸時點迄今已有數年之久，難以苛求證人對於 時序或細節之記憶毫無誤差，本院斟酌上開所有事證，認證 人洪美桃所為關於系爭240萬元、260萬元借貸事宜之證述， 仍屬可信。
⒉再者，郭世文既另借貸給黃雅霜260萬元之款項，則郭世文 及黃雅霜等人抗辯：系爭第二順位抵押權實係擔保系爭260 萬元之債權，即屬有據。而上訴人雖主張系爭第二順位抵押 權記載之擔保債權種類及範圍係「102年5月10日之金錢消費 借貸」，系爭260萬元借貸既非發生在102年5月10日，當非 系爭第二順位抵押權所擔保之債權等語。然按抵押權所擔保 之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但 書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為 被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號 判例參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與 用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地 位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手 段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以 對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在 擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權 存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為 被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經 預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（同 院91年度台上字第1955號判決參照）。易言之，抵押權惟有 在當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權 之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷，或依
其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。次 按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意（同院99年度台上字第1421號判決參照 ）。基此，倘抵押權設定前確已有過去所負且未清償之債務 存在，當事人設定抵押權時有意以此擔保該債務之清償，則 仍應斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他 一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目 的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘 泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。 ⒊依上，郭世文除系爭240萬元借款外，另借貸給黃雅霜260萬 元，且黃雅霜已開立系爭260萬元之本票1紙與郭世文資為擔 保，則郭世文在考量自身權益之保障下，要求黃雅霜就系爭 260萬元債務設定系爭第二順位抵押權，實屬合理，並無悖 常情。參以系爭260萬元之債務，於102年5月14日系爭第二 順位抵押權設定前，確已存在而未清償，且黃雅霜及郭世文 均陳述系爭第二順位抵押權，確係用以擔保該筆260萬元之 債務；又本件尚無郭世文及黃雅霜間於102年5月10日有發生 其他金錢消費借貸之事證，則縱使系爭第二順位抵押權記載 之擔保債權範圍係「102年5月10日之金錢消費借貸」，應可 認定設定系爭第二順位抵押權之當事人雙方即郭世文及黃雅 霜，實有以此抵押權擔保系爭260萬元債務清償之意。是上 訴人此等主張，亦非可採。
七、綜上所述，郭世文與黃雅霜間，除系爭240萬元借款外，確 有另筆借款260萬元之情，並設定系爭第一、二順位普通抵 押權，上訴人主張，均無可採。是上訴人代位請求確認系爭 第一、二順位抵押權所擔保之債權不存在，並請求郭世文應 將系爭第一、二順位抵押權登記塗銷，均屬無據，應予駁回 。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌────────────┬────┬────┬────┬────┬─────┬────┬────┐
│ 不動產地號 │抵押權人│抵押權種│擔保債權│設定權利│抵押權設定│債務人 │所有權人│
│ │ │類 │額 │範圍 │登記日期 │ │ │
├────────────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│臺南市○○區○○○段○○│郭世文 │普通抵押│新臺幣 │全部 │102年4月1 │郭世文 │黃雅霜 │
│段881地號 │ │權 │240萬元 │ │日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┬──────────┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┴────┤
│抵│登記次序：0000-000 │
│押│權利種類：普通抵押權 │
│權│收件年期：民國102年 │
│設│字號：歸地字第037360號 │
│定│登記日期：民國102年4月1日 │
│明│登記原因：讓與 │
│細│權利人：郭世文 │
│ │債權額比例：全部（1分之1） │
│ │擔保債權總金額：新台幣240萬元 │
│ │擔保債權種類及範圍：民國99年6月29日之金錢消費借貸 │
│ │清償日期：民國99年9月29日 │
│ │利息（率）：年息一分 │
│ │遲延利息（率）：無 │
│ │違約金：以週年利率百分之五計息 │
│ │債務人及債務額比例：郭世文 │
│ │設定權利範圍：全部（1分之1） │
│ │設定義務人：黃雅霜 │
└─┴──────────────────────────────────────────────┘
附表二：
┌────────────┬────┬────┬────┬────┬─────┬────┬────┐
│ 不動產地號 │抵押權人│抵押權種│擔保債權│設定權利│抵押權設定│債務人 │所有權人│
│ │ │類 │額 │範圍 │登記日期 │ │ │
├────────────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│臺南市○○區○○○段○○│郭世文 │普通抵押│新臺幣 │全部 │102年5月1 │郭世文 │黃雅霜 │
│段881地號 │ │權 │260萬元 │ │4日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┬──────────┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┴────┤
│抵│登記次序：0000-000 │
│押│權利種類：普通抵押權 │
│權│收件年期：民國102年 │
│設│字號：歸地字第057550號 │
│定│登記日期：民國102年5月14日 │
│明│登記原因：設定 │
│細│權利人：郭世文 │
│ │債權額比例：全部（1分之1） │
│ │擔保債權總金額：新台幣260萬元 │
│ │擔保債權種類及範圍：民國102年5月10日之金錢消費借貸 │
│ │清償日期：民國102年8月9日 │
│ │利息（率）：年息一分 │
│ │遲延利息（率）：無 │
│ │違約金：以週年利率百分之五計息 │
│ │債務人及債務額比例：郭世文 │
│ │設定權利範圍：全部（1分之1） │
│ │設定義務人：黃雅霜 │
└─┴──────────────────────────────────────────────┘