臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第272號
上 訴 人 張 英 吉
張 血
共 同
訴訟代理人 蔡 弘 琳 律師
蔡 進 欽 律師
蘇 正 信 律師
葉 進 祥 律師
被上 訴人 黃 玉 雲
訴訟代理人 王 朝 揚 律師
複代 理人 李 汶 宜 律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人等對於中華民國105年6
月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第 1467號）
，提起上訴，本院於106年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審起訴主張：
一、分割前坐落臺南市○○區○○○段0000地號、面積 6,702平 方公尺土地（下稱舊1230地號土地），原為被上訴人、訴外 人謝松杉、盧國彥、歐敬重所共有，嗣雙方於民國（下同） 104年4月10日協議分割為臺南市○○區○○○段0000地號（ 下稱系爭土地）及1230-9、1230-10、1230-11等地號土地， 而其中系爭土地分歸被上訴人所有，其餘分歸謝松杉、盧國 彥、歐敬重所有。
二、詎上訴人等未得被上訴人同意，共同在系爭土地上如原判決 附圖（下稱附圖）編號1230⑴部分種植果樹及設置地上物， 占用面積達959 平方公尺，爰本於所有權規定，請求上訴人 移除上開果樹及地上物，並將此部分土地返還被上訴人。三、另上訴人無權占用上開土地，當受有相當租金之利益，致被 上訴人受有損害，其相當租金之不當得利應以系爭土地申報 總價之年息百分之7計算，則自104年4月10日起至104年10月 31日止之相當租金不當得利金額為新台幣（下同） 4,076元 ，並應自104年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付 被上訴人605元。
四、依上，爰依民法第767條及同法第179條規定所衍生之返還請 求權法律關係，求為判命：㈠上訴人等應將系爭土地如附圖 編號1230 ⑴、面積959平方公尺上之果樹及地上物移除，並 將該土地返還被上訴人；㈡上訴人等應連帶給付被上訴人4,
076元，及自 104年11月1日起至交還前項土地之日止，按月 給付被上訴人605 元（原審就㈠部分為被上訴人勝訴之判決 ，就㈡部分判命：上訴人應給付被上訴人2,882元，及自104 年 11月1日起至移除前項所示果樹及地上物並將該土地返還 被上訴人之日止，按月給付被上訴人432 元；而駁回被上訴 人其餘之請求。嗣上訴人表示不服而提起上訴，故答辯聲明 求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人則以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人張血於 81年7月31日與被上訴人簽訂土地買賣所有權 移轉契約書（下稱系爭買賣契約）購買分割前即舊1230-1地 號土地之應有部分600分之105、分割前同段1230-3地號土地 （下稱舊1230-3地號土地）之應有部分2分之1、同段1230-8 地號土地（下稱舊1230-8地號土地）之應有部分600分之105 ，並於81年8月26日為所有權移轉登記；惟其中舊1230-8 地 號土地為誤植，上訴人張血實際向被上訴人購買者為被上訴 人所有之舊1230地號土地之應有部分，而被上訴人就舊1230 地號土地與其他共有人有分管協議，並將所分管之部分即系 爭土地交付上訴人張血占有，是上訴人占有系爭土地，具有 正當權源，非無權占有。
二、上訴人張血與被上訴人簽訂系爭買賣契約前，於同年4月 20 日即向訴外人謝河木購買其所有舊第1230地號、舊第1230之 1地號，應有部分均為3分之1之土地2筆；又衡諸一般購買共 有土地應有部分之人，為使占有權利範圍確定及管理便利性 、整體性，均會購買同一筆或毗鄰之地始符情理。而觀諸上 訴人張血嗣向被上訴人購買之3筆土地，其中舊第 1230-1地 號及舊第1230-3地號土地，或與向謝河木購買之土地相同或 與之毗鄰，尤以上訴人購入系爭土地後即於土地上種植各種 果樹收益，迭據被上訴人說明在卷，復為上訴人所不爭執， 足見上訴人張血向被上訴人購買土地之主要考量原因，亦在 於使用收益、管理之便利整體性；是比較第1230-8地號土地 與系爭土地之地理位置，上訴人購買系爭土地之動機應較高 ，是上訴人辯稱：其當時係向被上訴人購買舊第1230地號土 地，而非第1230-8地號土地，即非全然無據。三、上訴人係考量系爭土地與先前向謝河木購買舊1230地號、舊 1230-1地號土地毗鄰，使用管理有其便利，始向被上訴人購 買，是依兩造買賣土地緣由觀之，上訴人顯係依土地位置選 定，作為買賣標的依據。而兩造完成買賣土地交易後，被上 訴人即將系爭土地交付上訴人張血占有，並由上訴人張英吉 在土地上種植各種果樹收益，迄今已有20餘年，若被上訴人 未將系爭土地售予上訴人張血，豈願移轉予上訴人張血占有
，且多年來均未表異議；尤以，上訴人張血亦未曾要求被上 訴人依買賣契約要求被上訴人移轉第1230-8地號土地占有； 而此益徵上訴人於81年間係向被上訴人購買其所有系爭土地 、舊第1230-1及舊第1230-3地號等筆土地。四、證人歐敬豐於原審審理中證稱：「（問：民國82年間，歐敬 重向張血購買舊1230地號土地持分之事，是否知道？）知道 。契約也是我幫他們去簽的」、「（問：當初張血有無表示 購買土地的持分可以使用1230地號土地何部分？）有」、「 （問：所以你們商談如何分割的時候，只有管你們占用的部 分，不管其他部分？）割到的部分，也是當初買持分時張血 表示可以使用的部分」、「（問：是否知道，黃玉雲分得的 部分是由張血、張英吉在其上種植農作物？）上面的情形我 不了解，但是知道張血、張英吉好像有種一些農作物，不清 楚種在那裡，我們南端看上去，看不清楚他們種的地方是怎 麼樣」、「（問：當初你與張血購買舊1230地號土地時，雙 方是否有提到張血保留你購買土地之北側土地？）北邊我沒 有跟他買，我也不了解。他有說我占用土地之上面不賣我」 、「（問：他跟你交易的時候，是否有跟你提到土地之上方 不賣給你？）有說不要賣給我」等語；設上訴人張血未向被 上訴人購買系爭土地，何需特別向訴外人歐敬重表出售土地 範圍未包括系爭土地；由此，更足證明上訴人係向被上訴人 購買系爭土地。原判決未詳予勾稽證人之證述全部內容，否 定上訴人有購買系爭土地之情，自有未合。
五、依被上訴人本人於原審審理時到庭陳稱「（問：是否曾於民 國81年間，出賣舊臺南市○○區○○○段1230之1、1230之8 及1230之3地號土地之應有部分予被告張血？）有」、「（ 問：這些土地，妳當時有無做何用途？）種柚子」、「（問 ：三筆土地，妳都有在上面種柚子？）是」、「（問：這三 筆土地，妳都有全部種滿柚子，還有在部分區域種柚子？） 三筆土地都有種滿」、「（問：舊臺南市○○區○○○段00 00○0地號土地與舊臺南市○○區○○○段0000○0地號土地 、舊臺南市○○區○○○段0000○0地號土地，有無相連？ ）尚未分割的時候，這三塊土地是連在一起的」、「（問： 1230之3、1230之1地號土地，是否中間有隔一條道路？）是 。有一條道路」、「（問：1230之8地號土地，是在1230之1 、1230之3地號土地之何方位？）方向我不會講」、「（問 ：圖上有1230之1、1230之3地號土地之位置，請問1230之8 地號土地在何處？）1230之8地號土地應該是在1230之1地號 土地之斜對面，方位應該是在1230之1地號土地的西邊」、 「（問：依照圖上所示，1230之1地號土地之西方即為1230
地號土地，有何意見？）未答」、「（問：法官提示本院卷 第123頁地籍圖謄本與原告閱覽，法官指出1230之1、1230之 3地號土地之位置，並請其於圖上以紅筆繪製舊臺南市○○ 區○○○段0000○0地號土地之位置？妳剛才陳述舊臺南市 ○○區○○○段0000○0地號土地是在1230之1地號、1230之 3地號土地之西方，為何妳圈在1230之3地號土地上，且偏南 之位置？）我搞不清楚狀況。我要在現場才會辨識，才講得 清楚，只有看圖，我會講不清楚」、「（問：妳將舊臺南市 ○○區○○○段0000○0○0000○0○0000○0地號土地賣給 被告張血之後，是否有將這三筆土地之占有移轉與張血？） 有」、「（問：張血在該土地上做何使用？）柚子吧，我不 知道」、「（問：當時妳是否擁有舊臺南市○○區○○○段 0000地號土地之應有部分？）是」、「（問：舊臺南市○○ 區○○○段0000地號土地，妳在其上做何人使用？）種植柚 子」、「（問：妳於舊臺南市○○區○○○段0000地號土地 之何區塊種植柚子？）種一小部份。站在路上面對該塊地的 右邊區塊。我只能這樣講，東西南北我搞不清楚」、「（問 ：原本在舊臺南市○○區○○○段0000地號土地上種植的柚 子，就是在你分得之目前1230地號土地上嗎？）不在那一塊 上面」、「（問：妳種植的柚子，是在何人分得之土地上？ ）丁俊隆土地上」、「（問：丁俊隆並非舊臺南市○○區○ ○○段0000地號土地之共有人，究竟有無使用舊臺南市○○ 區○○○段0000地號土地？）無」、「（問：舊臺南市○○ 區○○○段0000地號土地，是何人在使用？）就是張血在使 用」、「（問：為何張血在使用該土地？）因為尚未分割前 ，他就在那邊使用。他就不還我，我不曉得」、「（問：後 來妳把舊臺南市○○區○○○段0000○0地號土地之應有部 分賣給張血後，妳公公尚有無在使用舊臺南市○○區○○○ 段0000○0地號土地？）賣給張血後就沒有」、「（問：當 初張血向妳購買土地時，有沒有說要買何位置的土地及範圍 ？）有」、「（問：妳與之交易後，是否有點交給張血？） 是」、「（問：舊臺南市○○區○○○段0000○0地號土地 ，妳公公原本耕種之範圍、位置是否清楚？）我不太清楚」 、「（問：如果拿一張紙給你，妳可以畫出妳公公占有1230 之8之大概位置，妳是否能畫出來？）無法畫出」、「（問 ：如果到現場，妳是否能指出妳公公占有1230之8地號之位 置？）大約知道」、「（問：是靠近路邊還是中間或後段？ ）應該中間那區」、「（問：旁邊是何人在使用？）我不知 道」、「（問：張血何時開始使用他現在占有的土地？）應 該是民國80幾年間」、「（問：是妳賣這三塊土地應有部分
給他之前或之後，他開始使用？）賣該三筆土地應有部分給 他之後」、「（問：1230之8地號土地，賣給張血後，該土 地現在是何人在使用？）我不清楚」、「（問：張血是否有 在使用該塊土地？）沒有」、「（問：分割前，妳有無向張 血要求返還土地？）我公公的時候，有跟他講過」、「（問 ：妳公公何時跟他說的？）不是，是分割後我才跟他要的」 、「（問：舊臺南市○○區○○○段0000地號土地，分割前 為何人使用？）張血在使用」、「（問：只有張血一個人使 用？）是」、「（問：妳表示張血使用上開土地之時間為向 妳購買舊舊臺南市○○區○○○段1230之1、1230之3、1230 之8地號土地應有部分之後，是否如此？）是」等語以觀； 被上訴人自上訴人張血向其購買舊1230地號、舊1230 -3地 號及1230-8地號等筆土地後，即連同系爭土地移轉占有予張 血取得，並由上訴人夫妻種植柚子收益；至被上訴人就當時 兩造買賣之第1230-8地號土地是否即係目前上訴人占有之系 爭土地乙情，雖未正面指出位置，甚且拒絕回答，揆其緣由 ，要係為取得勝訴判決順利討回土地，故而隱瞞交易真相所 為。原判決未明，徒以被上訴人並未陳述有積極將系爭土地 移轉予上訴人，認定上訴人斷章取義，亦有未合。六、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人張血於81年4月20日向訴外人謝河木購買舊 1230地號 土地之應有部分3分之1及舊 1230-1地號土地之應有部分3分 之1，並於同年5月13日為所有權移轉登記，有舊1230地號、 舊1230-1地號土地之土地登記簿謄本附卷可憑（見原審卷㈠ 第35頁反面、第192頁）。
二、上訴人張血與被上訴人於 81年7月30日簽訂系爭買賣契約， 記載所購買之土地為舊 1230-1地號土地之應有部分600分之 105、舊1230-3地號土地之應有部分2分之1、舊 1230-8地號 土地之應有部分600分之105，而上訴人張血並據以為所有權 移轉登記，有系爭買賣契約及上開土地之土地登記簿謄本附 卷可憑（見原審營簡調字﹝下稱原審調字﹞卷第22頁，原審 卷㈠第34至44、192頁）。
三、上訴人張血於82年12月30日將其向謝河木所購買之舊1230地 號土地應有部分3分之1出售與訴外人歐敬重，並於83年1月1 8日辦理所有權移轉登記完畢（見原審卷㈠第192頁）。四、上訴人在系爭土地上如附圖編號1230⑴部分有種植果樹及設 置地上物，使用面積達 959平方公尺，有臺南市麻豆地政事
務所製作之複丈成果圖在卷可按。
五、系爭土地於102年1月之申報地價為每平方公尺108.1元（見 原審卷㈠第124頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人就系爭土地是否具有合法占有之權利？二、若無，則被上訴人請求上訴人移除果樹、地上物併返還該部 分土地，及給付相當租金之不當得利，是否有理由？其金額 應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項部分：
㈠查被上訴人主張系爭土地為其所有，而上訴人等共同在系爭 土地上如附圖編號1230⑴部分有種植果樹及設置地上物，占 用面積為 959平方公尺之事實，已據被上訴人於原審及本院 審理時陳述在卷，有其所提出之系爭土地登記第一類謄本及 地籍圖謄本附卷可憑（見原審調字卷第9頁，原審卷㈠第123 頁），並經原審法院於104年8月17日會同兩造及地政人員至 現場勘驗，制有勘驗筆錄、現場照片等，及臺南市麻豆地政 事務所 104年9月1日所測量字第0000000000號函檢附之複丈 成果圖在卷可參（見原審調字卷第30至38頁），且上訴人等 對其有在系爭土地上如附圖編號1230⑴部分種植果樹及設置 地上物乙情，亦不爭執；再者，依本法所為之登記，有絕對 效力，土地法第43條已定有明文；而按不動產登記係由國家 機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示 性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（是 98年1月23日修 正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「 不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保 障明文）；且關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記 法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內 容通常可推認為真實，即所謂表現證明（最高法院 100年度 台上字第 387號判決參照）；依此，基於土地法所為之登記 有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而 在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務， 但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前 ，究難否定其登記所生之效力（最高法院87年度台上字第17 3號裁判參照）；是被上訴人前揭主張，自堪信為真實。 ㈡上訴人等雖辯稱：上訴人張血於 81年7月31日向被上訴人所 購買土地包括舊1230地號土地之應有部分，當時因將地號誤 載為舊1230-8地號土地，始為錯誤登記，未將舊1230地號土 地之應有部分為移轉登記；而舊1230地號土地共有人間有分 管協議，被上訴人分管者即為分割後之系爭土地，故上訴人
等占有如附圖編號1230⑴部分土地，係基於上訴人張血與被 上訴人間之買賣契約，並非無權占有等語；惟已為被上訴人 所堅決否認，且上訴人既否認前揭系爭土地登記內容所示權 利者，當應就其主張該項登記內容係由於其他原因事實所作 成提出相當證明，以排除上揭經驗法則（表現證明）之適用 ，且查：
⒈經本院核閱上訴人等提出之系爭買賣契約所載，其上已明確 記載所購買之土地標的為舊 1230-1地號土地之應有部分600 分之105、舊1230-3地號土地之應有部分 2分之1、舊1230-8 地號土地之應有部分600分之105，且上訴人張血並據此於81 年8 月26日向轄屬地政機構即臺南市麻豆地政事務所辦理所 有權移轉登記，有系爭買賣契約及系爭土地之土地登記簿謄 本等在卷可憑（見原審調字卷第22頁，原審卷㈠第35至42頁 反面）；再者，上揭土地之買賣事實係發生於 81年7月30日 ，約定之買賣價金達 703,846元，與當時幣值、一般人民平 均薪資及經濟生活物價指數相較，誠屬鉅額款項，衡諸常情 及一般事理，買賣雙方（尤其買受人即上訴人）自應就買賣 標的之面積、位置、成交單價等重要事項詳為審慎確認方是 ，且本件買賣標的為不動產，依法需經辦理移轉登記始能取 得所有權，惟上訴人卻歷經20餘年均未發現或提出質疑，顯 與一般常理有違；準此，基於主張法律關係存在之當事人， 僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責， 至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法 院48年台上字第 887號判例參照），且個案之具體事實應依 證據認定之；無證據不得臆斷事實之真偽，更不容以「假設 」之事實，作為「事實」，以之為判斷基礎（最高法院98年 度台上字第 643號裁判參照）；自尚難僅憑上訴人所陳當時 移轉舊1230-8地號土地之應有部分600分之105係錯誤登記乙 情，即遽採為有利於其之認定。
⒉上訴人雖抗辯：舊1230、1230-1、1230-3地號土地相互毗臨 ，而舊1230-8地號土地與上開土地間則有舊1230-7地號土地 相隔，且上訴人張血向被上訴人購買上揭舊1230-1地號等土 地應有部分之前，已於 81年4月20日先向訴外人謝河木購買 舊1230地號及舊1230-1地號土地之應有部分各3分之1，並於 同年5 月13日辦理所有權移轉登記，為使占有權利範圍確定 及管理整體、便利，其應會購買毗鄰或相同土地之應有部分 ，而不應購買舊1230-8地號土地，且被上訴人移轉登記與上 訴人張血之舊1230-8地號土地，計算其應有部分面積為812. 7平方公尺，與上訴人占有系爭土地959平方公尺之面積相當 ，可知上訴人張血係向被上訴人購買系爭土地等語；而依上
開土地等之舊地籍圖所示位置及土地登記簿謄本所載以察， 上訴人等前揭有關上訴人張血購買上開土地之期間、土地之 相對位置、應有部分比例等陳述，固然可採（見原審卷㈠第 34至44、189至192，原審卷㈡第11頁）；惟按主張法律關係 具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由，負舉證之責任。 而此障礙事由之存在，雖非不能以業經證明之間接事實加以 推認，但須兩者間具有因果關係存在者，始克當之。苟負舉 證責任之一方所證明之間接事實，不足以推認障礙事由之存 在，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述 不明、或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其 舉證之責，自不得為其有利之認定（最高法院93年度台上字 第2158號裁判參照）；又土地為稀有財，有數量固定無法增 加之特性，故我國民間輒以土地作為投資標的，並非僅以使 用、收益作為購買之唯一目的，且若如上訴人所指係「為使 占有權利範圍確定及管理整體、便利」之目的而與被上訴人 簽定系爭買賣契約，則為何嗣後於82年12月30日又將其於81 年4月20 日（即簽定系爭買賣契約前）向訴外人謝河木購買 之舊1230地號土地應有部分3分之1，再出售與訴外人歐敬重 ，究之已顯然矛盾；另者，舊1230-8地號土地面積為 4,644 平方公尺，舊1230地號土地面積則多達 6,702平方公尺，若 依被上訴人當時之應有部分比例核計，其持有舊1230-8地號 土地（應有部分為600分之105）之面積為 812.7平方公尺（ 即4,644×7/40＝812.7），而持有舊1230地號土地（應有部 分為3分之1）之面積為2,234平方公尺（即6,702×1/3＝2,2 34），二者面積相差多達1421.3平方公尺，且依系爭買賣契 約所載買賣金額，竟較面積較少之舊1230-1、1230-3地號土 地之價金為低，顯然不合常理；反而，購買舊1230-8地號土 地面積（812.7 平方公尺）與上訴人現占有系爭土地之面積 （959 平方公尺）較為接近相當，堪認較與事實相符而為可 信。是上訴人前揭所辯，尚不足以推認其所主張之障礙事由 存在，揆諸前揭說明，仍不能採為有利於其之認定。 ⒊又如前所述，上訴人張血嗣後已於82年12月20日將其向謝河 木購買之舊1230地號土地應有部分3分之1出售予歐敬重，並 於 83年1月18日辦理所有權移轉登記完畢；而證人歐敬重及 歐敬豐於原審審理時已具結證稱：上開買賣當時上訴人張血 有向渠等指明可使用之範圍為舊1230地號土地之東南部分， 即證人歐敬重嗣後所分得之臺南市○○區○○○段 0000000 地號土地（見原審卷㈡第5頁、6頁反面、11頁）；依此，上 訴人張血向被上訴人購買前揭舊 1230-1地號等3筆土地應有 部分前，既已為舊1230地號土地共有人，其嗣後將舊1230地
號土地應有部分出賣與歐敬重時，又能向歐敬重指明就舊12 30地號土地所可使用利用之範圍，足證其對舊1230地號土地 之位置、範圍均知之甚詳，且其向被上訴人購買前揭舊1230 -1地號等3筆土地應有部分之前及之後，既已就舊 1230地號 土地之其餘應有部分（3分之1）而為買賣，並向地政機關辦 理此部分之所有權移轉登記，則其換發取得之所有權狀應有 上訴人當時之應有部分記載，易言之，若系爭買賣契約有將 舊1230地號土地錯誤登記為舊1230-8地號土地之情形，衡情 其豈有不知或未能發現之理？而此益徵上訴人所辯，顯與事 理有違。
⒋另證人歐敬豐於原審雖具結證稱：歐敬重所購買舊1230地號 土地可利用部分之北方（即系爭土地位置），上訴人張血、 張英吉有在其上種植作物，上訴人張血有特別提到此部分並 未出賣與歐敬重等語（見原審卷㈡第7頁）；惟按舊1230地 號土地之共有人間就該土地本有分管之協議，為兩造所不爭 執（見原審卷㈡第10頁），而上訴人張血出賣與歐敬重之舊 1230地號土地之應有部分係自訴外人謝河木所購入者（見原 審卷㈠第 192頁），則上訴人張血在出賣其向謝河木所購入 舊1230地號土地之應有部分與歐敬重時，向其指明其所可利 用分管之土地部分，乃屬當然之理，惟並不能執此遽認上訴 人張血有向被上訴人購買系爭土地之論據，即尚不能以此臆 測為根據，而就待證事實為推定之判斷（不足以推認本件要 件事實）。是上訴人抗辯：若上訴人張血未向被上訴人購買 舊1230地號土地之應有部分（即被上訴人所分管之系爭土地 ），何需特別向歐敬重表明出售土地之範圍不包括系爭土地 ，足以證明上訴人張血有向被上訴人購買系爭土地等語，尚 不足採。
⒌上訴人等另抗辯：被上訴人已承認上訴人張血向其購買舊12 30、1230-3、1230-8地號土地之應有部分後，即將系爭土地 移轉占有與上訴人張血，迄今20餘年未表異議，可見被上訴 人與上訴人張血就系爭土地確有買賣關係存在等語；惟依被 上訴人之陳述以觀，其僅謂出賣舊1230、1230-3、1230-8地 號土地之應有部分後，上訴人張血即開始使用系爭土地（見 原審卷㈠第 155頁），惟並未陳述有積極將買賣之系爭土地 移轉占有與上訴人張血之行為；且被上訴人於原審審理時已 陳述她因贈與原因自其公公（即謝明清）而取得舊1230地號 土地之應有部分後，並未實際使用耕作系爭土地等語（見原 審卷㈠第154至155頁），則被上訴人迄未向上訴人請求返還 系爭土地，尚與常理無違；又單純占有土地之事實，緣由本 有多端，且如前所述，上訴人張血向謝河木購買舊1230地號
土地時既知系爭土地位置，則其為何歷經20餘年均未向被上 訴人提出異議或請求變更移轉登記？而會造成此結果，或以 兩造當時對舊1230-8地號土地位置有所誤認所致，惟此並不 影響兩造間確有成立舊1230-8地號土地買賣之效力；是自不 能僅憑被上訴人未向上訴人請求返還系爭土地乙情，即採為 被上訴人有將系爭土地出賣與上訴人張血之認定。 ㈢至上訴人再辯稱：舊1230-8地號土地上有人種植文旦，已無 任何空地，上訴人張血從未向被上訴人請求交付舊1230-8地 號土地，若上訴人有向被上訴人購買舊1230-8地號土地，當 無放任他人耕作收益之理等情；按舊1230-8地號土地經原審 法院於 105年4月7日至現場勘驗結果，其上固有種植文旦之 情形，並有原審法院之勘驗測量筆錄及照片等在卷可參（見 原審卷㈠第172至181頁），惟在該土地上種植文旦者究為何 人，上訴人並未能舉證說明，是否確為他人占有使用，已非 無疑；且上訴人張血係向被上訴人購買舊1230-8地號土地之 應有部分，而分別共有關係依法本無特定使用部分，而上訴 人復未能舉證證明該土地原共有人間具有分管之協議，則被 上訴人是否能將舊1230-8地號土地之特定部分交付上訴人張 血，顯非無疑；再衡諸一般常理，就土地買賣而言，買受人 均會特別關心、在意購買土地之位置及周邊情形，況上訴人 張血為何未向被上訴人請求交付此部分土地，可能之原因甚 多，其中容或以兩造當時對舊1230-8地號土地正確位置有所 誤認，較有可能，已如前述；是仍無從僅以上訴人張血本身 之不作為（因其不知當時占有者非實際買受之舊1230-8地號 土地），遽採為被上訴人與上訴人張血間有買賣舊1230地號 土地之應有部分，惟誤登記為舊1230-8地號土地應有部分之 論據。
㈣依上，本院審酌系爭買賣契約內容、系爭土地及上揭其餘土 地登記謄本所載之權利狀態、目前土地實際使用情形等，認 上訴人所提出之證據，仍無法確切證明其所陳即向被上訴人 購買之土地係舊1230地號土地，僅誤登載為舊1230-8地號土 地為真實；是上訴人抗辯其就系爭土地具有合法占有之權利 ，尚屬無據。
二、兩造爭執事項部分：
請求上訴人等移除果樹、地上物併返還該部分土地部分： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 民法第767條第1項前段定有明文。次按民法第 767條所謂無 權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有 其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。至其取得 占有之原因如何，在所不問。又無權占有，並不以故意或過
失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還 之義務（最高法院73年度台上字第2950號裁判參照）。另物 之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權 之人，方有拆除之權限（最高法院 102年度台上字第2053號 裁判參照）。
㈡查被上訴人為系爭土地之所有權人，而舊1230地號土地共有 人間有分管協議，其中被上訴人所分管者即為分割後之系爭 土地，又上訴人等確有在系爭土地上如附圖編號1230⑴部分 種植果樹及設置地上物，且由渠等管理而具事實上處分權， 已如前述；而上訴人等並無法證明其占有此部分系爭土地， 具有合法占有之權利，則揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴 人等移除上揭果樹及地上物，並將此部分土地返還被上訴人 ，於法自屬有據。
請求給付相當租金之不當得利部分：
㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ；民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返 還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例參照）。
㈡本件上訴人等所有如附圖編號1230⑴上之果樹及地上物確無 權占用系爭土地，已如前述，是上訴人無法律上原因而受有 利益，因而致被上訴人受有損害，則揆諸前揭說明，被上訴 人依民法第 179條規定，請求自被上訴人因分割而取得系爭 土地之日（即104年4月10日）起至上訴人等移除上開果樹及 地上物並將此部分土地返還之日止，給付占用系爭土地之相 當租金不當得利，於法即屬有據。
㈢次按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價 年息百分之10為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法 第97條第1項及第105條分別定有明文。而所謂年息百分之10 ，乃指基地租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分 之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用 人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情 等情事，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號判決參 照）。另按基地租金，依土地法第105條準用同法第97 條規 定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限。而該條所 謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。又 所謂法定地價，依土地法第148 條之規定，係指土地所有人 依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條
所規定之土地公告現值（最高法院 88年度台上字第108號判 決參照）。
㈣查系爭土地位處臺南市○○區，前方（北邊）面臨 6公尺鄉 道，附近有紀安國小及小市場，此外大部分為柚子園，生活 機能普通，有原審法院至現場履勘後制作之勘驗筆錄及照片 等附卷可參（見原審調字卷第30至36頁）；本院審酌上情並 考量系爭土地之鄰近交通、工商業繁榮程度、目前土地之交 易價格等情，認以系爭土地申報地價年息百分之 5據以核計 應為合理適當，且為兩造所同意在卷（見本院卷㈡第26、42 頁）。而系爭土地於102年1月所載之申報地價為每平方公尺 108.1 元，有系爭土地第一類登記謄本在卷可考（見原審調 字卷第 9頁），而兩造於本院審理時已同意以此數額作為計 算不當得利之基準（見本院卷㈡第43頁）；依此，被上訴人 得請求上訴人給付自104年4月10日起至同年10月31日止，共 6又3分之2個月之相當於租金不當得利金額為2,880元（即： ﹝108.1× 959×0.05﹞÷12×﹝2/3＋6﹞＝2,880，小數點 以下4捨5入，下同）；又得請求自104年11月1日起至上訴人 等移除上揭果樹及地上物並將此部分土地返還之日止，按月 應給付之相當租金不當得利金額為432元（即：﹝108.1×95 9×0.05﹞÷12＝432）。至被上訴人逾越上揭應予准許部分 所為請求，於法尚屬無據。被上訴人主張上訴人等就此部分 應負連帶給付部分，因上訴人等僅係共同占有系爭土地如附 圖編號1230⑴部分土地使用，依法並無連帶債務關係，被上 訴人上開主張尚非可採，併此敘明。
陸、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條及同法第179條規定 所衍生之返還請求權法律關係，求為判命：㈠上訴人等應將 系爭土地如附圖編號1230 ⑴、面積959平方公尺上之果樹及 地上物移除，並將該土地返還被上訴人；㈡上訴人等應給付 被上訴人2,880元，及自 104年11月1日起至移除前項所示果 樹及地上物並將該土地返還被上訴人之日止，按月給付被上 訴人432 元；為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，尚 屬無據，應予駁回；此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審就上揭應予准許部分判命上訴人如數給付，並 依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤 。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改 判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由， 應駁回其之上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明 。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條及第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 魏安里