臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第786號
106年度上訴字第788號
106年度上訴字第789號
106年度上訴字第1090號
上 訴 人
即 被 告 林忠行
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
105年度訴字第103、262號、106年度訴字第235、756號中華民國
106年4月27日、6月21日、9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署105年度偵字第610、611、2792、2793、280
4、2805號、106年度偵字第1261、4855、5278號、106年度毒偵
字第717、750號；併案案號：105年度偵字第3819、3879號；追
加起訴案號：105年度偵字第4304、6756號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、106年度上訴字第786號，即原審106年度訴字第235號部分： 甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之000000 0000號行動電話作為聯絡工具，於事實壹附表編號1至3所載 之王勁棠、陳鐿文分別以微信、事實壹附表編號1至3所載電 話，與甲○○聯繫購毒事宜後，即由甲○○在事實壹附表編 號1至3所載地點，分別將事實壹附表編號1至3所載金額之甲 基安非他命交與事實壹附表編號1至3所載之購毒者，並收取 價金。甲○○即以此方式販賣甲基安非他命與王勁棠1次、 陳鐿文2次，並以此方式牟利（各次販賣甲基安非他命之交 易時間、地點、使用之電話、聯絡時間與販賣所得，均詳如 事實壹附表所示）。嗣因王勁棠於民國105年7月8日經警方 查獲持有上開甲○○所販售之第二級毒品甲基安非他命，經 王勁棠供出來源，並帶同警方至現場勘查，再由臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官聲請對甲○○持用之0000000000號行動 電話門號實施通訊監察，並於同年10月31日持臺灣臺南地方 法院核發之搜索票搜索臺南市○○區○○○○街00號甲○○ 住處，扣得甲○○供販賣或預備供販賣使用之磅秤1台、分 裝袋2包、行動電話1支（內有0000000000號、0000000000號 SIM卡各1枚），以及甲○○供己身施用毒品使用之玻璃球1 顆、甲基安非他命2包（檢驗後淨重0.38公克、6.09公克）
、愷他命1包（檢驗後淨重9.482公克），而查悉上情。貳、106年度上訴字第788、789號，即原審105年度訴字第103、2 62號部分：
一、甲○○意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於如事實 貳附表一編號1至5、7至10所示之時間、地點，以如事實貳 附表一編號1至5、7至10所示之方式，販賣甲基安非他命予 如事實貳附表一編號1至5、7至10所示之郭旗生、楊明道、 陳俊良、林俊仁、林偉仁、王世勝等人。
二、甲○○與其子林子翔（未上訴，已確定）另基於犯意聯絡， 共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於如事實貳 附表一編號6、11所示之時間、地點，以如事實貳附表一編 號6、11所示之方式，共同販賣甲基安非他命予如事實貳附 表一編號6、11所示之陳俊良、王世勝。
三、甲○○明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所列之 禁藥，依法不得轉讓之，竟基於明知為禁藥而轉讓之犯意， 於如事實貳附表二所示之時間、地點，以如事實貳附表二所 示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命予顏莉瑄1次。四、甲○○明知愷他命為藥事法第20條第1款所定未經核准擅自 製造之偽藥，依法不得轉讓之，竟基於明知為偽藥而轉讓之 犯意，於如事實貳附表三所示之時間、地點，以如事實貳附 表三所示之方式，轉讓偽藥愷他命予顏莉瑄1次。五、甲○○與盧進福（未上訴，已確定）係朋友關係，二人明知 可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可 ，不得無故寄藏之。甲○○基於未經許可寄藏可發射子彈具 有殺傷力改造槍枝之犯意，於104年10月初某日，在臺南市 ○○區某處，收受「張伯祿（已歿）」託人所交付如事實貳 附表四所示之改造手槍2支並代為保管，未經許可寄藏該2支 改造手槍。其後，甲○○因認盧進福為從事農作之農夫，寄 藏槍枝不易被察覺，乃於104年12月中旬某日下午，駕車搭 載綽號「怪手」之真實姓名、年籍不詳成年男子至臺南市○ ○區○○路00巷00號之盧進福住處，且委由「怪手」下車將 如事實貳附表四編號1所示之改造手槍1支交予盧進福，盧進 福並基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯 意，未經許可寄藏該改造手槍1支。
六、嗣林子翔於104年12月29日下午4時10分許，在臺南市○○區 ○○○○街00住處為警查獲，並扣得如事實貳附表五（一） 編號1、3至7及事實貳附表五（二）所示之物品。另於104年 12月30日上午7時7分許，在臺南市○區○○○路000號陳俊 良住處，扣得如事實貳附表五（一）編號2所示之物品。另
經警於104年12月29日下午5時10分許，在臺南市○○區○○ 路00巷00號盧進福住處，搜索查獲如事實貳附表四編號1所 示之改造手槍1支；甲○○於105年2月15日警方借提訊問時 ，復主動供出尚有寄藏另1支改造手槍，並於同日下午4時30 分許帶同警方至臺南市○○區○○○路0段000號旁空地之車 牌號碼000-0000號自小客車（原登記車主為甲○○）右前輪 胎內側，扣得如事實貳附表四編號2所示之改造手槍1支。參、106年度上訴字第1090號，即原審106年度訴字第756號部分 ：
一、甲○○為供己施用，基於持有第一級毒品之犯意，於103年 間某日，在臺南市○○區○○國小前，向真實姓名年籍均不 詳綽號「黑仔」之成年男子，購得第一級毒品海洛因3包， 而自斯時起非法持有之。
二、甲○○基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 106年3月8日下午某時，在同市○○區○○交流道附近某檳 榔攤內，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿和」之成年男子， 購得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命乙包（實際重 量不詳），而自斯時起非法持有之。
三、甲○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 106年3月10日下午6時許，在同市○○區○○○○街00號住 處內，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿如」之成年女子，購 得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命乙批（實 際重量不詳），而自斯時起非法持有之，並旋即取用部分置 於玻璃球內用火燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命 1次。
四、嗣於106年3月10、13日，經警持法院所核發之搜索票至其上 址住處進行搜索，分別當場扣得海洛因共3包（檢驗前總淨 重9.27公克，檢驗後淨重9.26公克）、甲基安非他命共8包 （其中5包之檢驗前總純質淨重約103.36公克，其餘3包之檢 驗前總淨重31.031公克）、愷他命共3包（檢驗前總純質淨 重約46.848公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋4包、甲基安非他 命吸食器1組等物，且另同意由警採集其尿液送驗，檢驗結 果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
肆、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、第一分局、第六分局 、歸仁分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防 局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及追加起 訴，暨併案審理。
理 由
甲、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及辯護人均 不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適 當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、於事實壹部分：
一、訊據被告甲○○就其有於事實壹附表編號1所載時、地，經 王勁棠以微信與其聯絡後，販賣125公克之甲基安非他命與 王勁棠部分之情，於原審及本院審理時坦承不諱（見原審23 5號卷第92頁反面、本院786號卷第124-125頁），核與證人 王勁棠於偵訊及原審時證述情節互核相符（見偵1261號卷第 24-27、30-31頁、原審235號卷第63頁反面-72頁）。而證人 王勁棠向被告購得該包甲基安非他命返回住處後，於105年7 月8日7時50分許即購得該包甲基安非他命數小時後，員警持 搜索票在其住處扣得含袋重132.49公克之甲基安非他命一包 等情，亦有臺灣臺南地方法院核發搜索王勁棠住處之搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部 警政署刑事警察局105年7月28日刑鑑字第1050064923號鑑定 書各1份在卷可參（見警4191號卷第5-8頁、警0019號卷第31 頁）。據此，足認被告此部分之自白核與事實相符，應堪認 定。
二、訊之被告就其有於事實壹附表編號2至編號3所載時、地，各 販賣價值2千元之甲基安非他命與陳鐿文部分之情，於警詢 、偵查、原審及本院時均坦承不諱，且被告於原審時對於上 開販毒款項均已收取亦不爭執（見警4191號卷第12頁、他37 65號卷第127-128頁、原審235號卷第92頁反面-93頁）。 核與證人陳鐿文於偵查中及原審理時證述情節互核相符（見 他3765號卷第124-125頁、原審235號卷第75-78頁反面）。
並有被告與陳鐿文聯繫購毒事宜之通訊監察譯文、臺灣臺南 地方法院105年度聲監字第504號、105年度聲監續字第656號 通訊監察書暨電話附表各1份、陳鐿文手機通話紀錄照片1張 、員警搜索被告住處之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各一份在卷可佐（見警4149號卷第13、 71-72頁反面、56、34-37頁）。復有被告所有供販賣或預備 販賣使用之磅秤1台、分裝袋2包、內有0000000000號SIM卡 之行動電話1支扣案可資佐證。參以員警於105年11月1日取 得陳鐿文同意後搜索其住處，員警在陳鐿文住處扣得陳鐿文 於事實一編號3所載時、地，向被告購買後施用剩餘之甲基 安非他命1包，且陳鐿文於同日經警採尿送驗結果，確實呈 現甲基安非他命陽性反應，亦有員警搜索陳鐿文住處之自願 受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、勘查採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案 件尿液編號與姓名對照表、陳鐿文之臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告、毒品初步檢驗報告單各1份（見警4 149號卷第50-53、58-59、61頁、原審調閱之105年度毒偵字 第2561號卷第20頁）。上開證據亦堪以佐證證人陳鐿文確實 有向被告購買甲基安非他命施用。足見被告自白其有於事實 壹附表編號2、3所載時、地，販賣甲基安非他命與證人陳鐿 文等情與事實相符，應屬可信。另起訴書就事實壹附表編號 2販賣毒品時間，雖記載為105年9月16日11時23分許，然觀 諸事實壹附表編號2所載被告與證人陳鐿文自105年9月15日 至同年9月17日之雙方對話之脈絡，應係證人陳鐿文於105年 9月15日零時36分許，撥打電話與被告，確認被告在其住處 可進行毒品交易，被告復於同日零時41分許撥打電話詢問證 人陳鐿文為何尚未到達，經證人陳鐿文表示「我要過去了」 後，證人陳鐿文隨即前往被告住處取得價值2千元之甲基安 非他命，嗣後雙方105年9月15日23時36分、同年9月16日10 時56分、11時23分、11時36分、同年9月17日14時2分之對話 聯絡內容，均係證人陳鐿文欲將積欠之購毒款項2千元交與 被告而為聯繫，參以證人陳鐿文於原審審理時經原審逐一提 示雙方通話譯文後，亦證稱該次毒品交易應係105年9月15日 零時41分許通話後先取得毒品，嗣後通話內容均係欲交付賒 欠之購毒價款，係於105年9月17日14時2分通話後始付款等 語（見原審235號卷第77-81頁）。足見被告與證人陳鐿文事 實壹附表編號2之交易時間為105年9月15日零時41分通話後 數分鐘內，併與敘明。據上，足認被告此部分之自白核與事 實相符，亦堪認定。
貳、於事實貳部分：
一、訊據被告對於事實貳之犯罪事實於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱。
二、於事實貳、一部分，核與如事實貳附表一編號1至5、7至10 證據欄所示之證人郭旗生等人證述情節大致相符，並有如事 實貳附表一編號1至5、7至10證據欄所示之證據可資佐證。三、於事實貳、二部分，核與如事實貳附表一編號6、11證據欄 所示之證人林子翔等人證述情節大致相符，並有如事實貳附 表一編號6、11證據欄所示之證據可資佐證。四、於事實貳、三部分，核與如事實貳附表二所示之證人顏莉瑄 證述情節相符。
五、於事實貳、四部分，核與如事實貳附表三所示之證人顏莉瑄 證述情節相符。
六、於事實貳、五部分，有如事實貳附表四所示之改造手槍2支 扣案在卷，復有內政部警政署刑警察局105年1月13日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、105年4月28日刑鑑字第1050025333 號鑑定書各1件（見警7063號卷第28頁、偵2793號卷第18-19 頁、偵3879號卷第14頁）在卷可稽。
七、此外，並有卷附通訊監察書7件（見警8840號卷第3-9頁、警 8685號卷第3-6頁）、搜索票2件（見警8685號卷第6、198頁 ）、搜索同意書1件（見警7063號卷第13頁）、搜索扣押筆 錄、搜索扣押物品目錄表各3份（見警8685卷第9-11、199-2 00頁、警7063號卷第14-15頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份（見警2762號卷第40-41頁）、高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書1件（見偵611號卷一第293-294頁） 、照片51張（見警8685號卷第81-89、91-92頁、警7063號卷 第17-22頁、警2672號卷第43-45頁）等在卷可憑。八、綜上，足認被告甲○○此部分之自白與前揭事實相符，自堪 認定。
參、於事實參部分：
訊據被告對於事實參之犯罪事實於原審及本院時均坦承不諱 （見原審756號卷第24-25頁、本院1090號卷第99頁），並有 臺南市政府警察局第六、歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿 液編號與真實姓名對照表編號名冊（被告檢體編號：00000 00）、毒品案件尿液編號與姓名對照表（被告檢體編號：00 00000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高 雄）濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000、00 000000）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢 驗字號：高市凱醫驗字第46862、46967、46665號）、內政 部警政署刑事警察局106年4月11日刑鑑字第1060027225號鑑
定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（人工鑑別編號 ：000000000）及查獲照片、扣案物照片在卷可稽（見警893 9號卷第19-28、40-45頁、警5672號卷第9-11、15-19頁、偵 4855號卷第23-24、27頁、偵5278號卷第30頁、毒偵717號卷 第17頁）。是被告此部分之自白核與事實相符，自堪認定。肆、被告前揭販賣甲基安非他命給王勁棠等人，被告就其販賣上 開毒品係本於營利意圖並不爭執，並坦承係賺取自身施用及 每1千元取1、2百元等語（見原審235號卷第93頁、本院786 號卷第135頁），則被告前揭販售第二級毒品係本於營利意 圖甚明。是被告上開犯罪事證明確，應依法論科。伍、論罪：
一、於事實壹部分：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
（二）被告如事實壹附表所載3次販賣第二級毒品行為，犯罪時 間不同，顯係分別起意犯之，應分論併罰。
（三）被告前因持有毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定， 於102年3月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑（販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分 ，依刑法第65條第1項規定，不得加重）。
（四）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再按所謂偵 查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所 稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白 ，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵 查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問 時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審 言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪 事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院101年度臺上字第245號判 決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均自白事實壹附表編號2、3販賣第二級毒品犯行，並於法 院審理時坦承有為事實壹附表編號1販賣第二級毒品犯行 ，而被告前於106年2月7日檢察官偵訊時，亦供稱確實有 於105年7月7日晚間交付約1百公克甲基安非他命與王勁棠 ，且並非無償免費提供，嗣後仍須支付款項與被告等語（ 見偵1261號卷第35頁反面）。是被告對於事實壹附表編號 1販賣第二級毒品並非完全否認，仍有坦承主要之基本事 實，堪認係自白犯行。故就事實壹編號1至3所示販賣第二 級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑，並各依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分 僅減輕之）。
二、於事實貳部分：
（一）被告甲○○於事實貳、一至二所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒 品時之持有第二級毒品行為為販賣行為所吸收，不另論罪 。
（二）被告與林子翔就事實貳、二部分有犯意聯絡、行為分擔， 均為共同正犯。
（三）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科 新台幣七十萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月 4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為 「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金 」。是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條 例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「 成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形 ，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之 法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷 ，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號刑 事判決參照）。被告於事實貳、三之犯行，既無法證明其 轉讓數量達淨重10公克以上，核其所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。因藥事法對於持有禁藥並未有處
罰規定，故就其轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為 ，不另處罰。
（四）按愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之 第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第 3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或 輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並 為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品 藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷 他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態，非注射液形態（之愷他命）顯 非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥， 是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又 無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生 福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉 讓，且當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上開愷 他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應 有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重 法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。被告於事 實貳、四之犯行，既無法證明其轉讓數量達淨重20公克以 上，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。 因藥事法對於持有偽藥並未有處罰規定，故就其轉讓前持 有偽藥愷他命之低度行為，不另處罰。
（五）被告於事實貳、五之犯行，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪。被告寄藏之如事實貳附表四所示之2支改造 手槍雖經先後查獲，惟上開2支改造手槍係被告甲○○收 受「張伯祿（已歿）」託人所一併交付並代為保管，而同 時未經許可寄藏之槍枝。事後被告再將其中如事實貳附表 四編號1所示之改造手槍，委由「怪手」轉交盧進福寄藏 保管。從而，本件被告寄藏上開2支改造手槍之時間部分 重疊，且寄藏槍枝行為屬繼續犯，是被告上開寄藏犯行應 論以一罪，附此敘明。
（六）被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為亦殊，均應分論併 罰。
（七）被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得再 加重）。
（八）被告所為上開販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中 均已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕 之）。另被告所犯轉讓禁藥及偽藥部分，因藥事法無偵審 中自白減刑之規定，依法律適用完整性之法理，不得割裂 適用毒品危害防制條第17條第2項之規定予以減刑，附此 敘明。
（九）另被告主張渠等有供出毒品來源，因而「吳佳鴻」部分， 經原審向臺南市政府警察局第一分局、臺灣臺南地方法院 檢察署函查結果，並無因被告等之供述，因而查獲「吳佳 鴻」，有卷附臺南市政府警察局第一分局105年5月10日南 市警一偵字第1050237041號函、臺灣臺南地方法院檢察署 105年5月24日南檢文恭105他973字第31018號函可憑（見 原審訴103號卷一第81、85頁）。其後，另案被告吳佳鴻 雖因販賣毒品案件經提起公訴（106年度偵緝字第217、21 8、000號），惟並非販賣毒品予被告甲○○，有卷附臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官106年度偵緝字第217、218、0 00號起訴書可稽。從而，被告尚不符毒品危害防制條例第 17條第1項減輕其刑之要件，附此敘明。
三、於事實參部分：
（一）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之 持有第一級毒品罪、同條第11條第4項之持有純質淨重20 公克以上之第二級毒品罪、及同條第5項之持有純質淨重2 0公克以上之第三級毒品罪。被告持有甲基安非他命後進 而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪， 併合處罰。
（三）被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
陸、沒收部分：
按被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正 ，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於10 5年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分， 均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修 正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增
訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法， 自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優 於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於 105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑 法施行法第10條之3施行後為之修正，依其立法理由，其中 刑法未規定者，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用 ，刑法已規定者，則回歸刑法沒收章之規定。換言之，在毒 品案件中關於扣案之毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別 優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其 餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。
一、於事實壹部分：
（一）被告就事實壹附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，所 得款項分別如「數量及金額欄」所載，業經本院認定如前 ，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項於各該罪項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
（二）扣案行動電話及其內0000000000號SIM卡，係被告為事實 壹編號1至3販賣第二級毒品犯行時聯繫使用，為被告所是 認（見原審訴235號卷第92頁），並據證人王勁棠於原審 有使用微信與被告聯絡購毒事宜（見原審訴235號卷第71 頁反面），復有如事實壹附表編號2、3所載之通訊監察譯 文在卷可參。是該扣案行動電話及SIM卡應係被告為事實 壹編號1至3販賣第二級毒品犯行所用之物，應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各該罪項下宣 告沒收。
（三）扣案分裝袋2包、電子磅秤1台，係被告所有，業據被告於 警詢供述明確（見警0019號卷第4頁反面），被告就上開 扣案物品用途復於原審供稱：電子磅秤本案三次販賣我沒 有用到，通常是我向上游買毒品回來後我會用電子磅秤秤 重，交毒品給藥腳時我也會用到，分裝袋是毒品交給藥腳 時使用等語（見原審訴235號卷第92頁），則扣案電子磅 秤、分裝袋雖本案3次販賣時並未使用（本案使用之分裝 袋應已交付），然上開物品仍係被告預備供販賣甲基安非 他命與藥腳時包裝、秤重使用，顯應係被告預備供販賣第 二級毒品使用，應依修正後刑法第38條第2項於各罪項下 宣告沒收。
（四）末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物
，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 （最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。查扣 案之白色結晶2包、白色結晶粉末1包，固經鑑定確屬第二 級毒品甲基安非他命（檢驗後淨重0.38公克、6.09公克） 、第三級毒品愷他命（檢驗後淨重9.482公克），有高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可參，然 被告供稱上開物品係供其本人施用，非供販賣，自與本案 販賣第二級毒品無關，另扣案玻璃球1個、0000000000號S IM卡1枚，被告供稱玻璃球係其個人施用第二級毒品使用 之物、0000000000號SIM卡係與其家人平常聯繫使用，則 上開物品均與本件被告販賣第二級犯行無關，自均不予宣 告沒收。
二、於事實貳部分：
（一）扣案如事實貳附表四所示之改造手槍2支，係違禁物，應 依修正後刑法第38條第1項之規定於被告所犯之未經許可 寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪項下宣告沒收。（二）有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共 犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再 援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追 徵亦以其所費失者為限。是本案被告因販賣甲基安非他命 而獲得如事實貳附表一所示之販賣毒品所得，應分別宣告 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。另被告與林子翔上開事實貳、二之共同販賣甲基安 非他命（即事實貳附表一編號6、11）部分，其中販賣予 陳俊良之販賣毒品所得7500元，因林子翔已轉交被告而為 被告所有，爰就被告販賣毒品所得7500元宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。販賣 予王世勝之販賣毒品所得1500元，因林子翔尚未轉交被告 ，此部分自不予對被告宣告沒收。
（三）扣案如事實貳附表五（一）編號2所示之甲基安非他命係 被告於事實貳附表一編號6所示之時、地販賣給陳俊良之 第二級毒品，爰依修正後毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定於該罪項下宣告沒收銷燬之。另事實貳附表五（ 一）編號1之甲基安非他命係林子翔所有，於林子翔所犯 之罪項下已宣告沒收銷燬之確定，不再重覆宣告沒收。（四）扣案如事實貳附表五（一）編號3所示之行動電話，係林 子翔所有供聯絡、販賣毒品之用，為供犯罪所用之物，且 依共同正犯責任共同原則，依修正後毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，於被告與林 子翔共同犯罪部分，原均應諭知沒收之（原審未諭知），
惟因林子翔犯販賣或共同販賣第二級毒品罪部分對此行動 電話已宣告沒收確定。是於被告與林子翔共同販賣部分， 該行動電話之沒收已欠缺刑法上之重要性，自不再重覆宣 告沒收。又扣案如事實貳附表五（一）編號4至7所示物品 為林子翔所有，供犯販賣毒品罪所用之物，業據林子翔供 明在卷，亦同，於其二人共同販賣部分亦不再重覆宣告沒 收。
（五）未扣案如事實貳附表五（一）編號8所示之行動電話係被 告所有，且係供聯絡販賣甲基安非他命所用之物，應依修 正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪項 下宣告沒收，且依修正後刑法第38條第4項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（與林子 翔共同販賣毒品部分，原應諭知其二人連帶追徵其價額， 原審雖未諭知，惟因林子翔部分業已確定，故不再諭知連 帶追徵）。
（六）扣案如事實貳附表五（二）所示物品雖為林子翔所有之物 品，惟與本案無關，爰均不為沒收之諭知，應由檢察官另 行處理，附此敘明。
三、於事實參部分：
（一）扣案如事實參附表編號1所示之海洛因3包，連同難以完全