臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第755號
上 訴 人
即 被 告 江尹文
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106年度訴字第198號中華民國106年6月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第6546號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江尹文於民國105年7、8月間，在新北市○○區○○街經營 ○○餛飩店，因而結識綽號「阿祥」、真實姓名年籍不詳之 成年男子，而江尹文明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 ，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝，未經主管機關 許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍之犯意，於同年7、8月間某日，由「阿祥」在上開 店址內贈與江尹文具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍 枝管制編號：00000000000號，由仿COLT廠半自動手槍製造 之槍枝，換裝改造金屬槍管而成）而持有之。嗣江尹文因前 開餛飩店生意不佳，頂讓於他人後，在雲林縣○○鄉○○路 000巷00號A5室租屋，警方接獲線報後（起訴書漏載「在雲 林縣○○鄉○○路000巷00號A5室租屋，警方接獲線報後」 等內容，業經公訴檢察官當庭更正），於同年12月7日前往 江尹文上址租屋處內執行搜索，並扣得前開改造手槍1支及 非制式不具殺傷力之子彈5顆，因而查悉全情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方法院 檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事 實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認 為已經起訴。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非 構成犯罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間、地點之記載， 旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪之時間、地點、手段記載 略有省略或錯誤，仍應認為已經起訴。換言之，刑事訴訟法 第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象 ，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬 於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之 具體事實，所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，
已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與 其他犯罪事實區分。相對而言，如起訴書所載之犯罪事實， 已可與其他犯罪事實相區分，足以特定，即可認定該事實業 已起訴（最高法院105年度台上字第820號判決意旨參照）。 又檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條 ，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告 防禦權之行使，法院自應經由訊問或闡明，使之明確，此觀 刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判 期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔 佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變 更檢察官所引應適用法條之情形」之處理甚明。茍法院就起 訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之 部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭執 ，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程 序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第10 8號判決意旨參照）。查本件起訴書犯罪事實欄第7行末字起 ，原僅記載：「嗣江尹文因前開餛飩店生意不佳，頂讓於他 人後，前往上址經江尹文同意，於同日下午3時35分執行搜 索，在江尹文前開租屋處內，扣得前開改造手槍1支及不具 殺傷力之子彈5顆，始查獲上情。」等語，致起訴書就被告 持有改造槍彈之地點即「前開租屋處」所指為何處不明確， 無從確定起訴之範圍，惟此部分業經原審公訴檢察官蒞庭時 當庭補充更正為：「嗣江尹文因前開餛飩店生意不佳，頂讓 於他人後，在雲林縣○○鄉○○路000巷00號A5室租屋，警 方接獲線報後，前往上址經江尹文同意，於同日下午3時35 分執行搜索，在江尹文前開租屋處內，扣得前開改造手槍1 支及不具殺傷力之子彈5顆，始查獲上情。」等語（見原審 卷第70頁），被告上訴本院後，本件蒞庭檢察官亦於審理時 當庭表示：本案原起訴書所載事實有所缺漏，予以更正如原 審判決事實欄所載等語（見本院卷第112頁）。公訴檢察官 上開就「被告持有改造槍彈之地點」事實之補充、更正，性 質上為犯罪事實之特定，為保障被告防禦權所必要，且並未 擴張或減縮起訴書所載之犯罪事實，自得由公訴檢察官於審 判程序中以言詞為之，法院則應依公訴檢察官更正後之犯罪 事實而為審理，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159
條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第66-67頁、第107頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資 以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序 之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告對上開犯行坦承不諱（見本院卷第106、111-112頁）， 並有台北市政府警察局刑事警察大隊105年12月7日搜索、扣 押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物照片9幀、臺北市政府 警察局槍枝初步檢視報告表1份暨照片4幀、臺北市政府警察 局刑事警察大隊105年12月29日北市警刑大七字第105332412 00號函1紙暨所附內政部警政署刑事警察局105年12月23日刑 鑑字第1058018223號鑑定書1份、自願受搜索同意書1紙、內 政部警政署刑事警察局106年4月25日刑鑑字第1060031373號 函1紙在卷可稽，復有扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍 枝管制編號：00000000000號）及非制式不具殺傷力之子彈5 顆可資佐證。
㈡內政部警政署刑事警察局106年10月12日刑鑑字第106009665 2號函亦函覆本院稱：三、旨揭手槍前經鑑定，係換裝改造 金屬槍管（由金屬彈室端組合金屬管）而成，經檢視，在金 屬彈室與金屬管發現有結合之痕跡，並未發現槍管有斷裂或 裂痕之情形（如影像1至6）。四、另旨揭手搶業經本局以國 內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢 ，且測試過程中亦經裝填具底火之適用彈殼測試槍枝擊發功 能，可擊發彈殼底火，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及 安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要 ...等語（見本院卷第83-84頁），業已鑑認扣案手槍並無因 槍管斷裂或裂痕而欠缺殺傷力之情形，且無再以「動能測試 法」進行實際試射之必要，是扣案手槍具有殺傷力之情，應 堪認定。
㈢綜上所述，被告自白與客觀事實相符，應可採信，從而，本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 並於判決理由內詳加說明，始稱適法。則單純犯罪情節輕微 、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年 度台上字第241號判決意旨參照）。有鑑於國內近年來槍枝 日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩 序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知 守法自持，任意持有、寄藏槍枝、子彈，本對社會治安有相 當程度之危害，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26 日修正公布後，大幅提高非法寄藏改造槍枝等行為之刑責， 意即著眼於我國實務上違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中， 改造槍枝佔有極高之比例，足見非法持有、寄藏改造槍枝之 情形甚為氾濫，且改造槍枝之取得相較於制式槍枝容易，且 與制式槍枝火力相近，嚴重危害治安，故刑責過輕顯不足以 遏止，為維護社會大眾之人身安全，對於非法持有槍枝、子 彈者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱。經查，本案被告自 105年7、8月間起受不熟識、僅知綽號「阿祥」之人贈與， 因而不法持有扣案槍枝，迄案發之日即105年12月7日止，持 有之時間為4、5個月，且被告於警詢及105年12月8日偵訊時 乃稱扣案槍枝係其任職於新北市○○區○○街00號○○餛飩 店內之客人遺留的等語（見警卷第4頁、偵卷第15頁）；嗣 於106年2月6日偵訊時則先稱：扣案槍枝是其買的等語，其 後始坦承係其於新北市○○區○○街00號○○餛飩店內向綽 號「阿祥」之人借的（見偵卷第33-34頁），迨至原審審理 時才表示係「阿祥」贈與的（見原審卷第113頁），經核被 告遭查獲之初，仍於上開警詢、偵訊時就槍枝來源，為先後 內容不一之陳述，難認有認錯悔悟之心，且被告雖於原審坦 承犯罪，卻於上訴本院後翻異前供，復爭執扣案槍枝無殺傷 力，迄至本院依其聲請再次送內政部警政署刑事警察局鑑認 並確認扣案槍枝具殺傷力後，始於審理程序坦承不諱，經核 上情，被告不法持有扣案槍枝之時間為4、5個月，持有地點 從新北市○○區○○餛飩店變更至雲林縣○○鄉租屋處，對 社會造成之危害程度不輕，且被告非全然具認錯悔悟之心， 本件並無情輕法重，足以引起一般同情之處，顯與刑法第59 條減輕其刑之要件不符，故無法予以適用，應予敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力 之改造槍枝1支，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害 ，竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有上開槍枝，對他人之 生命、身體安全，造成無形威脅，所為殊不可取。然被告持 有之改造槍枝僅有1支，且持有時間約僅數月即遭警查獲， 復無證據證明被告已將上開槍枝用以實施其他犯罪，情節尚 非嚴鉅，況且本案槍枝並非被告積極籌措資金購入，佐以被 告未矯飾犯行，可見悔意，其於審判中自陳目前腳踏實地工 作，從事駕駛堆高機工作、負擔照料母親責任，且其母健康 狀況不佳，其為家庭經濟支柱、一時懵懂對槍枝產生好奇心 、槍枝為改造槍枝非制式等一切情狀，量處有期徒刑3年4月 ，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1日。復說明：扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000號）屬於違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；而扣案 之不具殺傷力非制式子彈5顆，並非違禁物，自不予宣告沒 收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適 ，被告上訴意旨略以：被告於警詢及原審均坦承犯行，已有 悔悟，原審未依刑法第59條減輕被告之刑責，且原審量刑過 重，請求從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度 台上字第7033號判決意旨參照）。原審法院量處被告刑責， 已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭 狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並 無不當或違法之情形。被告憑空指摘原審量刑過重，自非可 取，又被告本件犯行不符刑法第59條減輕其刑之要件，亦經 論述如上，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。