臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第72號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱原茂
選任辯護人 蔡慶文律師
上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法
院104年度訴字第155號中華民國105年11月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵緝字第640號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣李國樑因財務不佳，欲委託邱原茂代為籌措現金，邱原茂 遂於民國101年間，於臺南市○○區○○路0段00號李國樑住 處，允諾為李國樑代為調借現金，而收受李國樑所簽發之如 附表一所示支票（其中編號1、2即起訴書犯罪事實第6行所 載新臺幣〈下同〉51萬5千元支票及35萬元支票，編號3即起 訴書附表編號9所示支票）及附表二編號1至8、10至12（除 編號11之1外其餘部分均經檢察官為不起訴處分確定）所示 支票，兩人並約定邱原茂如欲借用前開支票時，須先行知會 李國樑，且金額高於50萬元時，須李國樑本人到場，邱原茂 始得將支票交付他人。詎邱原茂取得附表一所示支票後，因 認有機可趁，竟意圖為自己或他人不法之所有，以變更持有 為自己所有之意思，在未先行知會李國樑之下，即各於附表 一所示支票發票日前某日，分別將附表一所示支票侵占入己 ，並分別持附表一編號1、2所示支票向陳佑岳調取現金各34 萬1千元、50萬元（已預扣利息）後自行花用，其中附表一 編號3所示支票則借予莊德強使用。嗣後因附表二所示部分 支票陸續跳票，經李國樑追問邱原茂及莊德強後，始悉上情 。
二、案經李國樑訴由臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（侵占罪部分）：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。上述規 定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人李國樑於警詢未經 具結之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳 聞證據，且經被告選任之辯護人主張不得作為證據，而證人 李國樑於警詢未經具結之供述，並未具有可信之特別情況， 堪認其於警詢未經具結之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159 條第1項規定，無證據能力。
二、本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除證人李國樑於警詢 未經具結之證述外，就其他被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對 於證據能力之意見後，均表示不爭執證據能力或同意作為證 據（見原審卷第25頁正、反面；本院卷第118-119、454頁） ，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據 ，而有證據能力；另各非供述證據，均未經檢察官、被告、 辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得 並致無證據能力之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固就告訴人因調借現金而於上開時地交付附表一所 示支票，以及使用附表一編號1、2之支票向陳佑岳調取現金 各34萬1千元、50萬元（已預扣利息）後使用，並將附表一 編號3之支票借予莊德強使用等情坦承不諱（見本院卷第117 頁），惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：因為告訴人的公 司經營不善及需要錢，拿了四本蓋好大小章、有些金額空白 、有些填好金額的支票，要伊四處調錢，伊幫告訴人開出去 借錢的票全部都跳票（見本院卷第116、117頁）；附表一之 3張支票都是經過告訴人同意借給伊使用的（見本院卷第324 頁）等語。辯護人辯護意旨則以：被告就附表一之3張支票 客觀上並無侵占行為，主觀上亦無侵占之故意；證人李國樑 之證述顯有重大瑕疵，不得採為對被告不利之證據；縱認被 告犯侵占罪，亦應考量告訴人未因此受有損害，應從輕量刑 ，併予緩刑之宣告等語。
二、經查：
㈠被告於101年間，於告訴人之上開住處，受告訴人之託代為 調借現金，而收受告訴人所簽發之如附表一所示支票及附表 二編號1至8、10至12所示支票，其中附表一編號1、2所示支
票經被告交付陳佑岳調借現金，附表一編號3所示支票則經 被告借予莊德強使用等情，業據被告坦認在卷（見本院卷第 117頁），並經告訴人於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵 一卷第8頁正、反面，原審卷第118頁正、反面，卷宗編號對 照索引詳附件一），復有證人陳佑岳、莊德強證述為據（見 偵一卷第52頁正、反面、原審卷第163頁正、反面），及上 開支票之票根影本、兌現紀錄在卷可稽（見原審卷第63-65 、67、74、79、83、94頁），此部分堪可認定。 ㈡又告訴人於原審審理時證稱：委託被告調現當時，被告有說 如果可以留幾張給他，他要借票調現，我說要用時看你要借 多少，要打給我，我要保險一點，如果金額很小，我可以准 ，超過好幾十萬以上，我一定要本人到；50萬元以下要馬上 告知馬上傳真，但被告都沒有做這動作等語（見原審卷第13 5頁反-136頁），堪認告訴人乃係基於委託被告調現之目的 ，交付附表一所示支票予被告，雖亦同意被告必要時可向告 訴人借票自行使用，惟為控管支票流向及降低風險，被告須 事前知會告訴人，告知欲借用之支票明細及金額，如金額超 過50萬元以上時，要由告訴人本人親自到場確認，因此，告 訴人並未概括授權被告自己有借票需要時，得任意自行使用 或處分附表一所示支票，亦即被告欲自己借票使用時，必須 先行知會並取得告訴人之同意。
㈢被告雖辯稱附表一之3張支票都是經過告訴人同意借給伊使 用的云云，然查，被告自偵查、原審及本院審理程序，就附 表一之3張支票究竟係告訴人委託其調現之用，或係被告取 得告訴人同意借票使用，歷次供述不一，相互矛盾，難以採 信：
⒈被告於104年1月15日偵查中供稱：「（問：〈提示台中地 院102年度司票字第1419號裁定〉你持向陳佑岳調現之51 萬5千元及35萬元支票2紙〈即附表一編號1、2〉，跳票後 你簽本票取回，該2張支票是支票清單上告訴人交予你之 支票？）不是，這2張支票是之前告訴人拿給我幫他調現 的。（問：〈提示附表一編號3所示50萬元支票〉這張你 持向莊德強調現50萬元之支票，是支票清單上之支票嗎？ 是清單上的哪一張？）是記載「12月20日莊德強上陽50萬 」那張。（問：你拿給陳佑岳調現的支票是何時取得的？ ）100年或101年間，支票是告訴人交給我請我幫他調現的 。（問：向陳佑岳調現的那二張支票的票款，有無交給告 訴人？）有。（問：如何交給告訴人？）有匯款，但忘了 是匯款到告訴人哪個帳戶，何時匯款也忘了」等語（見偵 二卷第83反-84頁）。依被告上開供述，被告於偵查中乃
稱附表一之3張支票係告訴人委託其調現之用。 ⒉被告於原審104年5月8日準備程序中改稱：我是大概在101 年3月份時，因為李國樑小舅是我同學，我同學跟我說李 國樑有經濟上的困難，叫我來台南，介紹我跟李國樑認識 ，李國樑說他生意上沒有錢，需要我幫他調借現金，從那 時起我就一直幫李國樑調錢，當中他拿很多支票給我，請 我幫他開支票去借錢，至於其中51萬5千元及35萬元部分 （即附表一編號1、2），我跟李國樑說我有用到錢的需要 ，李國樑說好，可以先幫我，就是他有答應說我可以先拿 這二筆錢去用，所以我才去跟我朋友陳佑岳借這二筆錢。 因為那時李國樑已經跳我舅舅的票了等語（見原審卷第24 頁）；被告於原審105年6月8日審理程序供稱：「（問： 依據證人莊德強的證詞，你曾經交付李國樑的票給他使用 ，就是莊德強借票？）是；（問：當時莊德強是表示有在 電話中經過李國樑同意？）是，確實」等語（見原審卷第 230頁）。依被告上開供述，被告於原審準備程序及105年 6月8日審理程序中乃稱附表一之3張支票均係被告取得告 訴人同意借票使用。
⒊被告於原審105年4月20日審理時又改稱：「（問：那你自 己拿去用掉的票，不是你幫李國樑調錢的部分，你是否有 把錢匯進李國樑的戶頭？）就那二張51萬5千元及35萬元 （即附表一編號1、2），因為是李國樑先跳票，我才用的 ，那二張我沒有匯到李國樑戶頭......（問：所以照你的 說法，你自己用掉的票，只有51萬5千元及35萬元這二張 ？其他都是你幫李國樑調錢的？）是，確實......真的是 李國樑先給我跳票，後來我才說要用他那二張票去還我親 戚」等語（見原審卷第201反-203頁）；被告於原審105年 10月19日審理時陳稱：「（問：起訴書中記載的你跟陳佑 岳調的這張51萬5千元的這張支票〈即附表一編號1〉，你 是拿去自己使用嗎？）是李國樑先給我跳票，他跟我舅舅 借錢，之前他就先跳我的票，他說這些跟陳佑岳借的錢可 以先還給我舅舅。（問：你是否有得到李國樑的同意？） 有，在李國樑他開這個票給我時，他之前就有跟我講了。 在這之前他已經給我親戚這邊跳好幾張票了。」等語（見 原審卷第274頁）。依被告上開供述，被告於原審105年4 月20日、105年10月19日審理程序中乃稱附表一編號1、2 之2張支票係因告訴人其他票跳票，才拿去還給被告之舅 舅。
⒋被告於本院準備程序時乃供稱：因為告訴人的公司經營不 善及需要錢，拿了四本蓋好大小章、有些金額空白、有些
填好金額的支票，要伊四處調錢，伊幫告訴人開出去借錢 的票全部都跳票（見本院卷第116、117頁）；嗣於本院10 6年7月12日審理時復改稱：附表一之3張支票都是經過告 訴人同意借給伊使用的（見本院卷第324頁）等語。 ⒌按附表一之3張支票究竟係告訴人委託被告調現之用，或 係被告取得告訴人同意借票使用，乃二種截然不同之情形 ，亦即若附表一之3張支票係告訴人委託被告調現之用， 則被告調得現金後自應將該現金交給告訴人使用；反之， 若附表一之3張支票係被告取得告訴人同意借票使用，則 被告自無庸將調得之現金交給告訴人使用。因此，附表一 之3張支票究竟係何種用途，被告自偵查、原審及本院審 理程序，竟為多次相互矛盾之供述，則其供述是否屬實， 已非無疑。
㈣證人莊德強於原審審理中雖證稱：一開始我跟告訴人不認識 ，但透過被告拿告訴人的支票說要請我幫告訴人調現金周轉 ，我就這樣陸陸續續幫忙，都是直接匯款到告訴人的帳戶， 後來告訴人也曾經拿票找我，多數正常調現都會先扣一點利 息，比方10萬元的票換現1個月利息有時2千至3千元不等， 調現周轉的票最起碼都會在兌現日的2、3個月前，最少也會 超過1個月以上，所以是1個月到3個月的遠期支票；前半段 純粹都是告訴人透過被告拿票請我幫他換現，後半段因為我 跟告訴人已經見過好幾次面，所以有某幾張票是我跟告訴人 說方便的話借給我用，附表一編號3的票就是我請告訴人開 給我用的，我就拿去跟林良翰調現，所以上面會有我跟林良 翰的背書，這張票我印象中是被告拿給我，被告常拿告訴人 的票來請我幫他周轉，因為當下我有幫被告調錢，我說不然 方便的話先借我1張或幾張，這事告訴人知道，因為他跟被 告有電話聯絡，我有直接跟告訴人講話，告訴人有同意要借 票給我，後來因為這張票好像先拒絕往來，有問題，後來我 拿現金把票換回來給告訴人等語（見原審卷第156-157、161 、165頁反-167頁反）；於本院審理時亦證稱：附表一編號3 之支票是在邱原茂手上拿到的，但是每一次在邱原茂要拿票 的時候，我或是邱原茂都會當場打電話跟李國樑詢問，詢問 後才會取得。票是在邱原茂的身上，但是都會經過李國樑的 答應之後才會拿來使用等語（見本院卷第367頁）。惟經核 對證人莊德強前開所證，顯與其在偵查中證稱：附表一編號 3所示支票是被告拿給我，要我幫他調現，被告前後拿了約 10幾張告訴人簽發的支票要我幫他調現，一開始我都有幫告 訴人調現，調到錢我直接匯款到告訴人「○○土木包工業彰 化銀行帳號0000-00-00000-0-00號」帳戶內等語（見偵二卷
第31頁）不相符合，且亦核與附件二所示莊德強與告訴人間 對話之譯文內容不符（詳後述）。衡情倘附表一編號3所示 支票為證人莊德強事前向告訴人徵得同意後借票使用，其既 然為該支票實際使用者，證人莊德強豈會聽聞告訴人提及附 表二所示支票遭其與被告擅自使用等話語時，從未表示附表 一編號3所示支票之後續處理？而證人莊德強既自被告處取 得該支票以供自己使用，自為本件利害關係人，為避免遭告 訴人追究責任，其所證顯有袒護被告及自己之動機存在，此 觀證人莊德強於原審及本院審理中作證時均改稱係得告訴人 同意借票使用等語後，被告亦附和前開證詞而變更供述主張 附表一編號3所示支票為莊德強經告訴人同意後借票使用云 云甚明。因此，證人莊德強前開於原審及本院審理時所證其 有經過告訴人同意使用附表一編號3所示支票云云，要難採 憑。
㈤證人莊德強於本院審理時另證稱：在附表一編號3之支票之 前，李國樑本人也有開票請我幫他調現等語（見本院卷第37 7頁），並於庭後傳真一張發票日為101年12月10日、面額15 萬元之支票1紙到院（見本院卷第415頁），惟查，即使證人 莊德強上開證言屬實，然被告乃係辯稱附表一編號3之支票 係其取得告訴人同意借票使用云云，核與告訴人有無委請被 告或莊德強調現不同，因此，即使告訴人在附表一編號3之 支票之前，也有開票請莊德強幫他調現，亦不能證明被告就 附表一編號3之支票曾取得告訴人同意借票使用，是證人莊 德強此部分之證言，尚不能資為有利被告之認定。 ㈥原審當庭勘驗告訴人所提出與被告、莊德強間就附表二所示 支票歷次對帳經過之錄音檔，並製作勘驗筆錄在卷（見原審 卷第172-176反、190-196頁反面，全文詳附件二），綜觀告 訴人與被告、莊德強三人對話應答語意（以下僅節錄部分） ，足見告訴人事前對於被告及莊德強借用附表一之3張支票 乙事確實不知情，否則告訴人並不須要一再向被告確認支票 流向，並質問被告何以將票交給莊德強，且被告及莊德強亦 不會於告訴人多次陳述被告沒有經過伊同意擅自使用支票時 ，全無反駁之表示；況其等三人有下列對話：
⒈莊德強：「他（指被告）現在，我請問的就是說他現在除 了給我用的，之外的就是說他跟你說他用的，但是他現在 跟你說的可能都會混在一起......」；告訴人：「現在確 定他如果票寫的明細都沒有錯的話，就是你們兩個都把那 十張用去了，只有一張在他舅舅那邊」。
⒉被告：「跳票的都是我用的」......告訴人：「跳票的都 是他用的。我也曾跟你說，你要借沒經過，要用要跟我說
，你都沒說你就拿給人家......」。
⒊告訴人：「你跟阿強（意指莊德強）說，沒經過我的允許 ，你已經把我的票都開給你們用......」；被告：「對啦 ，這樣比較不好」；告訴人：「我如果要追究票你們給我 用，就等於給我盜用了，然後沒有按照規矩還叫我去籌錢 這樣無意義阿。」；被告：「對啦。現在是，國樑，我現 在說給你聽，我現在就有給你幫忙......」。 ⒋莊德強：「......他（指被告）才跟我說，他某某好朋友 票借他用，我就跟他說，我在當時就跟他說，哪個朋友票 開這麼多張，金額也沒有壓，空白票要借你用，......」 ；告訴人：「他（指被告）跟我說他那些客票，要從他親 戚那裡去調錢，我說好，不然麻煩你，你如果是親戚挪到 的要用到，開出來你要馬上跟我說，但是他現在用的用途 ，我看應該是由你們拿給客人，你們拿給客人了，但是我 調錢的功能等於沒做到，票不是要給他開給廠商的...... 」；莊德強：「之前我看看，我之前拿一個五萬的，用我 的我自己去匯的，拿一個二十萬的，拿一個五萬的」。 ⒌告訴人：「你都沒讓我知道」；被告：「嗯。我坦白跟你 說，我用的就我用的，阿強用歸阿強用的，之前工作都混 在一起，現在沒有了，現在都處理好，我個人歸我個人的 ，我個人的我坦白跟你說差不多100多，......，我坦白 跟你說我就是給你用這些，這幾條我承認我給你用，其他 都沒有，有就有，沒有就沒有，我不會騙你」；告訴人「 你為什麼要叫阿強，為什麼？」；被告「：以前阿和，你 們兩個跟他這麼多年，都做他的工，也認識很多年了，做 鐵什麼的也認識很多年，他之前錢都穩都沒問題，.... . .」。
⒍依上開對話觀之，被告一度於告訴人質問時坦認其確實沒 有經過告訴人允許使用支票，此情堪可佐證告訴人指證被 告未經伊同意擅自挪用前開支票等語為真實。
㈦再查，告訴人事前對於被告自行將附表一之3張支票交付陳 佑岳及莊德強乙事並不知情，且未取得調借款項，亦據渠於 原審審理中證稱略以：「偵一卷第13頁的支票明細（即附表 二編號1至13）是被告跳票後，我為了核對拿票明細，要求 被告寫的，因為我當初是說支票沒有經過我同意，被告不可 以挪用，可是被告都已經寫好調給別人，我問是誰用掉的， 被告才寫出來誰用幾萬元、誰用幾張，支票明細上面寫『莊 德強』就是支票交給莊德強；我當初有跟被告說『這個沒有 我同意的時候，你都不可以，全部都不可以用』，被告說好 ；結果事後我逼問被告支票去哪裡時，被告才告訴我有些票
到莊德強那裡，才帶我去找莊德強的；附表一編號1這張50 萬元的支票，是被告委託一位做大理石的，叫陳佑岳，他再 委託他朋友調錢，被告調完錢後避不見面，最後陳佑岳打電 話給我這票主，他說50萬元已經給被告，但後來被告承認50 萬元他用掉了，這張票就是被告沒有告知我的情況下，自己 去借自己用，直到跳票後陳佑岳打給我，之後我一直向被告 要票，被告拿不出來，所以才寫了支票明細，被告還開205 萬元跟65萬元的本票說要照價賠償」等語（見原審卷第117 -119反、121正反、123反-125反、132-133、135-136反、14 1頁反面），經核告訴人上開證述核與前開譯文內容亦大致 相符。本院審酌告訴人既對於被告將附表一所示支票交付他 人乙事，事前全不知情，於部分支票跳票後，才要求被告寫 明支票明細核對金額及經手者，自難以想像被告於處分前揭 支票前，確有徵得告訴人之同意，益徵告訴人證稱被告擅自 挪用前揭支票等語，要屬可採。至告訴人於警詢、偵查及原 審審理中，對於交付被告支票之張數及次數、空白支票張數 等節，前後證述雖有不一致之處，惟按供述證據，前後雖稍 有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為 真實者，予以採取，亦非證據法則所不許（最高法院95年度 台上字第2091號判決意旨參照）。查告訴人就被告與其約定 調現、事後對帳經過等重要情節，歷次之證述則尚屬一致， 而觀本案支票張數多達10數張，被告又陸續交予多人調現， 支票流向複雜，且案發當時距今已有4年餘，應認告訴人上 開證述中之細節出入，無非係因本案案情繁雜，且案發距今 時間過久，告訴人記憶混亂或自然淡化所致，尚無礙於渠上 開證述之真實性，法院仍得依據其前後之供述證據，斟酌其 他證據，本於經驗法則與論理法則，取認為真實之一部作為 論罪之依據，尚不得僅因告訴人前揭於原審之部分證述不足 採，即否定其全部證詞之真正。
㈧綜上，告訴人與被告乃約定被告如有借票使用之需要，須事 先告知告訴人，於50萬元以上更須告訴人在場，然被告卻於 全然未告知告訴人之情況下，未徵得告訴人同意擅自挪用附 表一所示支票，嗣持其中編號1、2所示支票向陳佑岳調取現 金自行花用，編號3所示支票則交付莊德強，供莊德強使用 之情，堪可認定。至被告所辯附表一之3張支票都是經過告 訴人同意借給伊使用的云云，核屬卸責之詞，不可採信。從 而，被告既未經告訴人同意，自行使用附表一所示支票，顯 見被告確有為自己或他人不法所有之意圖甚明。又侵占罪為 即成犯，被告以易持有為所有之意，本於所有權人地位將前
開支票交付他人時，侵占犯行即告成立，其事後縱有向告訴 人表明係自己借票使用，並負起債務償還責任，亦無解其犯 行之成立。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為其特質，至 其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物 ，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪 （最高法院30年上字第2633號判例意旨可資參照）。查本件 被告明知其不得任意自行處分如附表一所示支票，然在事先 未取得告訴人同意之情形下，即逕行基於所有權人之地位， 將上開支票挪為己用並交付他人，致告訴人受有損害，核其 所為，各係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。 ㈡按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決， 於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察 官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須 一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不 失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有 領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為 自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物 為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通 性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於 基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐 欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴 訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法 （97年度台非字第375號判決意指可資參照）。被告將附表 一之3張支票交付他人之行為，係將原持有告訴人之前開支 票，未經告訴人同意而挪為己用，應係犯刑法第335條第1項 之侵占罪，業如前述，檢察官起訴認本件被告取得附表一所 示支票部分，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，容有誤會 ，惟本件基本事實尚屬同一，並無不利於被告防禦權之情形 ，是本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。又起訴書雖 就被告詐欺取得支票之範圍有所誤載，然此業經公訴檢察官 補充更正為被告侵占如附表一所示及附表二編號13所示支票 ，查被告係各於犯罪事實欄所載時間，分別起意將附表一所 示支票侵占入己，此部分亦與原起訴書附表（即原審附表二 ）編號1至8、10、11之2至12所示犯行部分，無事實上或裁 判上一罪之關係，是本件審理範圍不及於業經檢察官不起訴 處分確定之起訴書附表編號1至8、10、11之2至12（即附表
二除編號9、11之1、13外）所示支票部分，附此敘明。 ㈢被告前後3次侵占附表一之3張支票之犯行，各次侵占時間不 同，交付對象不同，犯意各別，行為互異，應予分論並罰。 ㈣又被告曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字 第637號判決並減刑為有期徒刑1月15日確定，於100年12月 20日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
四、沒收
㈠被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業經修正公布，而於 105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收 適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條 之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條 之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、 明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予 敘明。
㈡按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異 議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與 人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收 之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實 與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認 定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應 適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時， 得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455 之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。查被告違 法侵占附表一編號3所示支票後，係交付第三人莊德強，供 莊德強自行調現使用，業經認定如前，而莊德強自被告處取 得上開支票，並未支付任何對價，亦經被告供承在卷（見原
審卷第276頁），則依新修正之刑法第38條之1規定，莊德強 無償取得之附表一編號3所示支票，即屬本案犯罪所得，而 有依法沒收之可能，據此，原審業於105年8月15日裁定命莊 德強參與本案沒收程序。
㈢又按新修正刑法第38條之2第2項亦規定：宣告第38條之1之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 沒收或酌減之。即為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於刑 法第38條之2第2項乃增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵 於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價 值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要 之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考其立法目的，係因過往犯 罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但 因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行 為人因之保有犯罪所得。是前揭新修正、增訂刑法之沒收、 追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預 防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法 發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參 照）。經查：
⒈被告侵占附表一編號1、2所示支票後，雖持之向陳佑岳調 借現金，然因其中附表一編號1所示支票提示已遭退票， 上開支票均未如期兌現，被告遂另行簽發同額本票2紙交 付陳佑岳以償還債務，陳佑岳轉持上開本票向被告聲請本 票裁定強制執行，因而未再向告訴人追索票款等情，業經 證人陳佑岳證述及被告自陳在卷（見偵一卷第52頁、偵二 卷第29頁反面），並有上開本票裁定在卷可稽，則被告所 侵占之附表一編號1、2所示支票即使存在，已無經濟價值 ，又被告負擔前開本票債務金額與侵占附表一編號1、2所 示支票金額相當，因此，若就被告本案之犯罪所得再予以 沒收，尚有過苛之虞，參酌前開說明，爰依刑法第38條之 2第2項過苛調節條款之規定，就其本案之犯罪所得不予宣 告沒收。
⒉至莊德強雖自被告處取得附表一編號3所示支票，轉向他 人調現，惟該支票屆期時，因告訴人帳戶業已拒絕往來， 無法提示兌現，嗣莊德強以等額現金向借款人換回該支票 ，並業已返還告訴人等情，業經莊德強於原審證述在卷（ 見原審卷第166頁），可認莊德強已將附表一編號3所示支 票歸還告訴人，亦未保有犯罪所得，依上開說明，毋庸就 莊德強此部分諭知沒收。
乙、無罪部分（詐欺取財及行使偽造有價證券部分）
一、起訴意旨另以：被告邱原茂意圖為自己不法之所有，於101 年間至臺南市○○區○○路0段00號告訴人李國樑住處，向 告訴人聲稱可用告訴人之支票向他人調借現金，約定調借現 金後即交予告訴人，且告訴人所交付之空白支票，要填載支 票向他人調現時，須經告訴人同意，告訴人不疑有詐，即交 付附表二（即起訴書附表）編號13所示支票予被告邱原茂， 被告邱原茂取得上開支票後，持向莊春梅調借20萬元，所得 款項均自行花用未交予告訴人。被告邱原茂又基於偽造有價 證券之犯意，於101年間，將起訴書附表編號11內其中1張空 白支票（下稱附表二編號11之1所示支票），未經告訴人同 意而填上208萬元向崔台珍調借現金，崔台珍因與被告邱原 茂不熟識而未借款。因認被告就附表二編號13所示支票部分 所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，就附表二編 號11之1所示支票部分所為，涉犯刑法第201條第1項之偽造 有價證券罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例可 資參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原 則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭犯罪事實，無非係以：被告供述、 證人即告訴人指述、證人莊春梅、莊德強、崔台珍之證述等 為其論據。訊據被告堅決否認有何詐欺及偽造有價證券之犯 行，並辯稱：告訴人因生意上欠錢，需要我幫他調借現金， 從那時起我就一直幫告訴人調現，調現後現金都有匯給告訴 人；附表二編號13所示支票是向莊德強的大姊莊春梅調現， 調到後直接匯款18萬多元至告訴人帳戶；附表二編號11之1 所示支票也是告訴人要借200萬元，我打電話問告訴人借款 人崔台珍要8萬元利息可不可以，告訴人回我說「可以，沒 問題，我快跑路了」，所以是告訴人授權我填載208萬元的 金額及發票日，我再帶告訴人夫妻去向崔台珍談等語。辯護 人辯護意旨則以：被告否認有詐欺附表二編號13所示支票之
犯行，依據證人莊春梅、莊德強之證述可知，被告持上開支 票，應自莊春梅取得現金18萬多元，再依據設於彰化銀行西 台南分行之戶名為「○○土木包工業李國樑」之帳戶資料及 交易明細查詢可知，被告有以別名「邱永茂」之名義，於10 1年10月1日匯入18萬元至上開帳戶，顯見被告確實有將上開 金額匯給告訴人。此外，由告訴人證述亦可知告訴人確實有 授權被告簽發附表二編號11之1所示208萬元支票向崔台珍借 款等語為被告置辯。
四、經查：
㈠被告被訴詐欺取得附表二編號13所示支票部分： ⒈依證人莊春梅於偵查中證稱：附表二編號13所示支票是我 弟弟莊德強交給我，他說是被告交給他周轉現金，我弟弟 有給20萬元等語（見偵一卷第36頁）；參以證人莊德強於 原審審理中亦證稱：這張支票應該是被告拿給我向我調現 的，我叫莊春梅幫我調，莊春梅向別人調到錢，被告拿到 18多萬元，票就給莊春梅，但被告拿告訴人的支票要我幫 忙調現，調太多我忘記詳情等語（見原審卷第159頁反面 ）；告訴人於原審審理中亦證稱：附表二編號13所示支票 也是在101年8月10日交給被告，要被告幫忙調現，後來支 票到莊春梅那裡，現金是交給我還是被告，我沒有印象，