臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第697號
上 訴 人
即 被 告 柯○○ (年籍住居詳卷)
選任辯護人 劉烱意律師（法律扶助）
上列上訴人因家暴傷害致重傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院10
4 年度訴字第458 號中華民國106 年6 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第565 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯○○成年人對兒童犯傷害致人重傷罪，累犯，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
柯○○為成年男子（民國72年3 月生，姓名年籍詳卷，下稱甲男) 係柯□□（102 年11月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ童）之父親，為家庭暴力防治法第3 條第3 款直系血親之家庭成員關係，明知Ａ童係未滿12歲之兒童，於103 年6 月29日11時30分許，因其配偶林○○即Ａ童之母（真實姓名年籍，下稱乙女) 欲前往漁塭工作，將Ａ童託付予甲男照護，詎料Ａ童吵鬧不止，甲男雖無致Ａ童重傷害之故意，惟Ａ童當時為未滿1 歲之嬰兒，頭骨發育未全、頭部極為脆弱，客觀上應得預見若遭撞擊或激烈搖晃，將使之受有腦傷，而導致肢體偏癱、發育遲緩等重傷害之結果，甲男主觀上無此預見，竟疏於注意，前揭行為可能致生重傷害之結果，基於傷害之犯意，於同日11時30分至12時間之某時，在住處接續數次以不詳之方式攻擊、晃動Ａ童之頭部，致Ａ童因而受有左側急性硬腦膜下出血、雙側視網膜出血等傷害，繼而導致Ａ童後續肢體麻痺、偏癱、發育遲緩等重傷害之結果。 理 由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，當事人及辯護人 均同意其證據能力（見本院卷第135-142 頁），本院審酌該 等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷 ，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性 且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲男自白不諱（見本院卷第136 頁 ），核與證人乙女（見警卷第4-6 頁，偵卷第69-72 頁）、 社工（姓名年籍詳卷，見偵卷第45-46 頁）、Ａ童之祖父（ 姓名年籍詳卷，見偵卷第64-65 頁）、Ａ童之祖母（姓名年 籍詳卷，見偵卷第64-66 頁），鑑定證人洪翊傑醫師（見核
退卷第157-159 頁，原審卷二第221-224 頁）、陳凱華醫師 （見原審卷第313-343 頁）之證述大致相符，復有奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書、奇美醫療 財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）104 年11月18 日（104 ）奇柳醫字第1984號函暨病歷資料、同院104 年12 月2 日（104 ）奇柳醫字第2074號函暨病歷資料及X 光光碟 片、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫 院）診斷證明書、原審公務電話紀錄單、嘉義縣社會局 104 年4 月17日嘉縣社密字第1040000106號函暨心理衡鑑臨床心 理報告附卷可稽（見警卷第13、22頁，偵卷第32-36 頁，核 退卷第157-159 頁，原審卷一第111-159 、215 頁) 。足認 被告自白，核與事實相符，堪予認定。
㈡被告之選任辯護人雖以被告固有對Ａ童為前揭傷害行為，致 Ａ童左側急性硬腦膜下出血、雙側視網膜出血等傷害，繼而 Ａ童身體狀態有後續肢體麻痺、偏癱、發育遲緩之重傷害表 現。然Ａ童之右腳雖有動作較慢及輕度拖行之情，並未達刑 法第10條第4 項第4 款「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」 ，自難再論以同法條項第6 款「其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害」；Ａ童之肢體麻痺、偏癱等傷害，據證 人陳凱華醫師之證述，已呈明顯進步，將來亦可能再進步， 非有重大難治之情；又Ａ童發育遲緩之症狀應屬先天性遺傳 所致；另Ａ童在案發後，曾於104 年4 月跌倒致左側硬腦膜 下出血，同年11月23日跌倒造成前額挫傷，現存有之肢體麻 痺、偏癱、發育遲緩是否與被告之前揭行為有關，已有可疑 等語為被告辯護。惟查：
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：六、其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項第6 款定有明文。查 Ａ童因被告前述傷害行為，於送醫急診後，經診斷其受有左 側急性硬腦膜下出血、雙側視網膜出血等傷勢，有奇美醫院 診斷證明書、奇美醫院及柳營奇美醫院病歷資料可資佐證（ 見警卷第13頁，核退卷第7-156 頁）；至後續於104 年3 月 間，Ａ童前往嘉義長庚醫院進行復健追蹤時，則經診斷其具 有顯著發展遲緩之症狀，有該院診斷證明書在卷足證（見偵 卷第37頁）。嗣經原審檢附Ａ童自出生、案發急診時起至其 於案發後安置期間，於各醫院之病歷、嘉義縣社會局就Ａ童 日常生活輔導報告暨影片光碟，一併送請法務部法醫研究所 就本案是否構成重傷害進行鑑定及再鑑定，鑑定結果均認Ａ 童因本案傷害行為所受之左側急性硬腦膜下出血、雙側視網 膜出血等傷勢，後續引起肢體偏癱、發育生長遲緩之症狀， 已達於刑法上之重傷害，可能須終身復健及他人照護，有法
務部法醫研究所105 年3 月15日法醫理字第10400064970 號 函暨鑑定書、105 年7 月27日法醫理字第10500033360 號函 在卷足憑（見原審卷一第183-194 、269-270 頁) 。 2.原審將Ａ童安置之聖心療養院函調其復健評估資料（見原審 卷二第83-99 頁) ，並檢附該資料及上開病歷暨鑑定書，送 請嘉義長庚醫院進行鑑定，以明Ａ童復元現況是否業已脫離 案發時所受重傷害之範疇，經該院函覆鑑定結果略以：「說 明：三、身體評估結果為：…右側上肢及下肢的肌力為3 分 (正常為5 分) ，口語理解及表達能力異常等。四、心理評 估結果中：發展年齡約25個月，與其生理年齡36個月相比較 ，落差達11個月，為顯著的發展遲緩。…六、依上述評估結 果，柯童因腦傷後導致腦波異常、右側肢體動作及語言發展 遲緩。其現況，依身心障礙者鑑定表，可符合肌力障礙程度 ，…可達肢體類重度的標準（後經鑑定人陳凱華醫師於原審 審理時當庭更正為肢體類中度障礙，見原審卷二第313-314 頁) 」等語，有嘉義長庚醫院106 年1 月26日（106 ）長庚 院嘉字第92號函存卷可考（見原審卷二第115-117 頁) ，足 見Ａ童仍處於右側肢體肌力障礙且顯著發育遲緩之狀態。稽 之證人洪翊傑亦於原審審理時證稱：一般腦傷發生後身體會 自動進行修復，盡量讓受傷的神經改善功能，但是通常是沒 辦法百分之百的恢復，從Ａ童在105 年5 月間療養院的生活 作息影片可知，他右邊沒辦法做連續動作，右手舉超過肩膀 時力氣會較差，而且也許有視野缺損的問題，左側腦部受損 也是會影響語言功能，這在影片中也未曾聽到他說話，影片 中他看起來是比1 年多前住院時有明顯進步，但是否能回復 到原本正常小孩的情況，還有很多努力的空間，至於Ａ童最 終將來能否康復成正常人，這部分個體差異化很大，沒有辦 法精準推測，只能說一般來講1 年是恢復的黃金期，接下來 復健的進展就會逐漸收斂，如果距離伊診斷之1 年多以後， Ａ童仍然有呈現偏癱的情況，那幾乎可以確定或多或少他將 來都會殘留神經學的症狀，會有一些永久性的傷害，因為腦 神經受傷與其他地方不一樣，是沒有辦法再生的，所以要回 復原本的功能只有靠訓練其他神經來取代受傷的部分，但是 Ａ童受傷的區域太大了，這種替代效果仍然會有它的極限存 在等語（見原審卷二第230-233 、241 頁) ，足認Ａ童於本 案所受傷勢復原可能性極低，應當歸於難以治療之程度，而 論以刑法上之重傷害。是起訴意旨及原判決係認定Ａ童係「 腦神經損傷」達難以治療之程度（即刑法第10條第4 項第 6 款），而Ａ童之右下肢之行動程度，僅屬「腦神經損傷」所 引發之外在表現，並非認被告於本件傷害行為係傷及Ａ童之
右下肢，雖無達刑法第10條第4 項第4 款「毀敗或嚴重減損 一肢以上之機能」，再論以同法條項第6 款「其他於身體或 健康，有重大不治或難治之傷害」之情，辯護意旨顯有誤會 。
3.證人即嘉義長庚醫院鑑定醫師陳凱華雖於原審審理時陳稱： 因為Ａ童受傷時為嬰幼兒，小孩的成長修復能力與成人不同 ，未來的幾年內，直到6 歲以前都有相當幅度進步的可能性 ，因此沒辦法論斷Ａ童顯著發展遲緩、右側肌力中度障礙等 傷勢必定無法治療等語。然陳凱華亦同時證稱：此次鑑定除 了伊有為Ａ童進行理學檢查外，另外還有精神科醫師進行心 理評估，伊目前檢查認為Ａ童右側上、下肢肌力都還只有 3 分，與一般正常小孩有差距，就是右側肢體雖然能上舉或抓 握，但是無法對抗任何重力或其他反向的作用力，例如他積 木抓不太好，稍微再重一點的湯匙拿了就會掉；另外發展年 齡方面，Ａ童雖有進步，但到現在還是只有25個月，跟正常 比差距仍然很大，因此心理師2 次報告評估結果都認為是顯 著的發展遲緩，這邊所謂的心理評估發展遲緩，是指綜合就 Ａ童的語文能力、手腳發育能力加以評量，認為不及於同年 齡孩童之綜合能力，所得出的結果；又一般平均成人來講， 幾乎造成本案這種傷勢就不可能回復到正常狀況，但是很小 的小孩因為還有發育的空間，修復能力也比大人好，所以是 否完全不可能復原，很難推測，本案Ａ童都還在復健過程中 持續進步，如果將來幾年內都一直積極復健，而且復健後都 有回家反覆練習的話，還是可能會有進展，因此Ａ童是否不 可能復原，就沒有辦法判斷，至於從伊以往經驗來看，幼童 因腦傷後，肌力提升回正常狀態的案例，伊是沒有遇到過等 語（見原審卷二第314-343 頁) 。再參考Ａ童安置期間，主 要照護之主治醫師林衢序之鑑定補充意見略以：「談到復健 預後的評估，以醫學常理而言，中樞神經損傷後的恢復黃金 期多為一年，…在一年半之後，幾乎很難看到神經學上的進 步。但在功能上，有些個案於更久的時間點，也可以看到一 些恢復，但這些恢復其實與神經恢復無關，而大多仰賴代償 性的方式得到恢復，這些包括代償性技巧的訓練、或是肌肉 力量的恢復。…但是，此類代償性恢復與原本的功能仍會有 落差，…由於神經元是減少的，精細靈巧性勢必與原本未受 傷的情形不同。…因為中樞神經細胞損傷是無法再生的，本 來一個動作由許多神經細胞來控制微調，但因缺少大量神經 細胞後，這個動作是由較少的神經細胞來控制較大量的肌肉 細胞，於是，在反應速度、靈巧度、協調與平衡控制上，勢 必已經大不如前。這些些微的差異，有時甚至不一定能由臨
床評估的量表表現出來，反而是在學習與工作時，才遇到種 種的障礙，造成個案本身諸多的挫折感。兒童的復健預後評 估與成人稍有不同，除了上述提到後續的代償性恢復之外， 主要是兒童本來就是從不會到會、從無到有的學習與進步過 程。所以，縱使神經損傷已經不能恢復，但是後續的代償與 原本的成長進步過程仍會讓外人看起來他仍是在進步中，而 這個進步的過程一直要等到小朋友的發展過程成熟為止。但 是，雖然柯童仍在進步中，實則上他是越來越遠離正常的發 展曲線，也就是年紀越大，可能輸正常的小朋友越多。而其 右手的抓握靈巧度明顯較差，兩手一起動作的功能也較差， 另外，患者目前在跑步時，不但無法像一般小朋友快速跑步 ，而且其右腳會有動作較慢或輕度拖行的情形，這種情形代 表其中樞神經應受到永久性的傷害。個人認為，依照醫學常 理研判，Ａ童有極大可能終身會遺存某種程度的運動與協調 功能障礙」等語，輔以Ａ童自103 年9 月至於嘉義長庚醫院 復健時，為其進行職能治療課程之職能治療師楊雨縈所提供 之發展曲線圖，可發現被害人之實際發展年齡範圍雖有持續 進展，然距離一般兒童之正常發展年齡確實有落差逐漸擴大 之趨勢，此有嘉義長庚醫院106 年5 月15日（106 ）長庚院 嘉字第374 號函暨鑑定補充說明資料可資佐憑（見原審卷三 第12之1-12之36頁) 。堪以推認Ａ童上開所受傷勢，若屬正 常成人之身體狀態，並無復原可能性，僅因本案被害人為幼 兒，其發育過程仍長遠，故難以斷定此一個案將來是否不能 治癒，然依上開跡證，可知臨床上關於此種嚴重腦傷達於康 復之案例極為少見，且可能回復正常狀態之前提要件尚須長 期均輔以密集、持續之復健，從而，Ａ童右側肢體偏癱、顯 著發展遲緩等傷害之痊癒結果，實具有高度之不確定性與困 難性，復就Ａ童目前狀況觀之，經鑑定後仍具有右側上下肢 中度障礙，且綜合整體評估後仍認為係顯著發展遲緩之孩童 ，顯見其距離治癒之階段仍有相當差距，故縱其經復健後有 所進展，然此恢復「與神經恢復無關」，而大多仰賴代償性 的方式得到恢復，這些包括代償性技巧的訓練、或是肌肉力 量的恢復，均非原「腦神經損傷」之復原，「腦神經損傷」 ，就其現況而言，仍難達於康復之程度，故應認定其傷勢屬 於刑法上之重傷害。是辯護人稱依陳凱華醫師之證述，Ａ童 之傷勢非有重大難治之情，並無足採。
⒋按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存 在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有 此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因
果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不 相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因 果關係。又傷害致人於重傷罪，以傷害行為與重傷結果之間 有相當因果關係，為其成立要件。倘被害人所受傷害，原不 足引起重傷害之結果，嗣因另有與重傷害無關之其他疾病， 或其他偶然獨立原因之介入，始發生重傷害之結果時，方有 因果關係中斷之可言。被害人所受之重傷雖有治癒之可能， 惟因被害人未及積極治療，致其所受之重傷無法治癒，縱使 被害人對該重傷之治癒亦有過失，苟非為其重傷之獨立原因 時，即不得謂因果關係已中斷，原傷害行為與重傷之結果仍 有相當因果關係（最高法院76年台上字第192 號判例要旨參 照) 。
①法務部法醫研究所鑑定結果函覆略以：「…柯□□之病症已 為重大傷害，包括顱骨骨折、左側急性硬腦膜下出血及雙側 視網膜出血等傷害所引起，與後續肢體麻痺、偏癱、發育遲 緩均具有因果關係及相當因果關係。此類影響深遠，包括發 育遲緩症，而且造成腦性麻痺症狀，肢體末端可因麻痺、萎 縮而捲曲並造成局部肌肉顫動、抽筋、偏癱等無法有正常人 之肢體、思考、學習、活動之行為能力，更經常造成吞嚥困 難，哽食於呼吸道造成吸入性肺炎增加醫療併發症風險」， 有該所鑑定書存卷足參（見原審卷一第185-194 頁) 。 ②因Ａ童疑似有多次受虐紀錄，且選任辯護人於原審已表示Ａ 童發育遲緩之症狀應屬先天性遺傳所致，經原審再次函詢法 醫研究所，詢問鑑定人是否就本案之傷害行為、傷害結果及 重傷害結果之相當因果關係變更其意見，經法醫研究所函覆 其鑑定意見，認為並無變更其先前鑑定結果之必要，且表示 本案業經詳細記載Ａ童曾因外力凌虐傷害而致其顱骨骨折、 左側急性硬腦膜下出血及雙側視網膜出血，是其後續所產生 之肢體麻痺、偏癱、發育遲緩等症狀，較無法完全以先天遺 傳疾病所得解釋，有法務部法醫研究所105 年7 月27日法醫 理字第10500033360 號函足資佐證（見原審卷一第 269-270 頁) 。應認被告之傷害行為導致Ａ童左側急性硬腦膜下出血 、雙側視網膜出血等傷害結果，後續引發右側肢體麻痺、偏 癱、發育遲緩等重傷害結果，此一因果關係具有相當性，亦 即客觀條件相同之通常情況下，Ａ童受有前揭傷勢，通常即 可能發生肢體麻痺、偏癱、發育遲緩之結果。
③嘉義縣社會局社會工作員個案訪視輔導報告，固記載Ａ童之 之兄長疑有語言發展遲緩、證人乙女能力薄弱等情（見原審 卷一第237-239 頁），然無醫學上實據可資認定乙女或Ａ童
之兄長為智能障礙者；況且母體之基因遺傳是否導致其生育 之子女發生先天性之智能缺陷，就個體子女間仍有全然不同 之機率，概難以Ａ童之兄長患有遺傳性發育遲緩，即推論Ａ 童亦同時有此症狀，又所謂發育遲緩之症狀，其起因於醫學 上本即難以窮盡，每一個案之生理狀況亦無法透析，是揆諸 前開實務見解，所謂相當因果關係自僅要求個案觀察具體傷 害行為及傷勢，輔以一般、客觀情況作為條件，論斷此一通 常情況下有無發生特定結果之可能性，原則上自不因有多數 造成該特定結果之原因並存而影響此一相當因果關係之判斷 ，從而，縱使Ａ童可能亦同時具備遺傳性智能不足之生理因 素而導致其發育遲緩，然若無法證明此一遺傳性智能不足為 導致Ａ童重傷害結果之獨立原因，即不足以中斷上開相當因 果關係。遑論Ａ童之重傷害表現並非僅有智能發育不良一節 ，其並同時經診斷受有肢體麻痺及偏癱等症狀，此等症狀既 屬於身體四肢之障礙，若認心智上智能不足之遺傳性因素可 為其獨立之引發原因，尚嫌牽強。準此，Ａ童縱因先天性遺 傳而有智能不足，導致其肢體行為、語言發展異於常人，應 仍不足以中斷本案傷害行為與前述重傷結果間之相當因果關 係。再參酌陳凱華於原審審理時結證稱：伊從Ａ童在長庚醫 院每次看診的病歷以及法院提供鑑定的病歷資料觀察，可以 追溯到Ａ童出生後不久，曾在102 年12月20日來長庚醫院就 醫，當時檢查均無任何肢體異常或腦傷，故若法院提供的是 Ａ童出生至今所有的醫院病歷資料，那表示他在103 年1 月 至同年6 月這段空窗期沒有其他醫療紀錄，可以合理推測他 腦傷的引起就是本案案發受傷所致，又一般嬰兒在出生時就 會評估他的肢體功能，如果有異常應該會在病歷上註記，而 Ａ童之病歷資料並未見有相關記載；至於Ａ童之腦部異常、 智能發展遲緩是否為遺傳導致，因為發展遲緩是個果，不一 定他兄長有遺傳疾病導致智能障礙，他就會有遺傳，有時候 也會是基因突變等語（見原審卷二第319-320 、335-336 頁 ) 。復佐以洪翊傑亦證述：如果單就遺傳因素所導致的智能 障礙問題而言，不會在急性期看到如附件投影片所示的影像 學變化，雖然伊急診時無法推測Ａ童是否有先天性的智能障 礙，但從本案急診時之腦部影像觀察，可以篤定的推斷他會 因為本案傷勢，智能上會有比原本先天更壞的影響，會使他 腦部受傷缺損更加嚴重；另外，觀察急診時所拍攝DWI 的白 色影像（對照原審卷二第258 頁投影片說明），可以知道這 是急診時近1 個月內Ａ童大腦的出血區域，這些部位跟身體 功能對照起來，（按照同頁投影片圖示標號解說）數字1 左 邊枕葉的部位受傷，會影響到他右側視野缺損，數字2 是語
言區，所以Ａ童可能語言思考上會有障礙，數字3 跟4 是運 動區，這邊受損就會造成Ａ童右側肢體偏癱，看起來都符合 Ａ童後續診斷跟復健的傷勢狀況等語（見原審卷二第229 、 241-243 頁) 。是既Ａ童之兄長無遺傳疾病導致智能障礙之 情，均無影響Ａ童因被告之傷害確實導致Ａ童智能上比原本 先天更壞結果，自難為有利於被告之認定。
④陳凱華固於原審證稱：Ａ童在案發時，目前看起來是第1 次 腦傷的狀況，另Ａ童曾於104 年4 月跌倒致左側硬腦膜下出 血，同年11月23日跌倒造成前額挫傷（見原審卷第319-320 頁），惟亦證稱：104 年4 月之住院資料，沒有辦法判斷有 沒有新的傷害，同年11月之急診記錄，看起來是沒有新的肢 體無力（見原審卷第320 頁），雖然最後係表示「中間（即 上開二次跌倒）不是很確定有沒有造成後來的一個影響。」 （見原審卷第320 頁）。然比對嘉義長庚醫院自Ａ童103 年 9 月起復健之實際發展年齡及發展曲線圖，Ａ童於104 年4 月及11月後，發展曲線仍呈持續進展，且無遲滯或退步之情 形（見原審卷三第12之15-12 之1 頁) ，已足排除上開二次 跌倒對Ａ童腦神經再次損傷之可能性。
⑤互核上開各節，堪認Ａ童所受之重傷害結果，應與被告本案 案發當日之傷害行為具有相當因果關係。選任辯護人前揭有 關因果關係之答辯均不足採。
㈢起訴書原記載被告係「基於妨害幼童自然發育之犯意，對被 害人加以凌虐以妨害其身體自然發育」，然此一犯罪事實與 起訴法條即刑法第277 條第2 項後段並不相符，起訴書之記 載顯有誤會，並經檢察官於原審當庭更正犯罪事實（見原審 卷一第95-96 頁) ，併此敘明。另公訴意旨雖認被告本案毆 擊被害人之具體次數為3 次，然觀證人洪翊傑於原審審理時 陳稱：從理學及影像學顯示，排除受傷時間在1 個月以上之 陳舊性傷勢，可知被害人送醫時，診斷出新的腦部傷害，係 在近1 個月內或2 至3 天內曾受有1 次以上之嚴重頭部外力 撞擊等語（見原審卷二第226 、234-236 頁) ，足認Ａ童受 有本案傷勢可能係由於1 次或連續1 次以上攻擊行為所致， 其確實次數並無法確認，起訴書記載為3 次攻擊行為，尚有 未洽，附此說明。
㈣綜上所陳，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪
㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又按家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力 行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條
第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與Ａ童間係父子關係 ，有全戶戶籍資料查詢結果、嘉義縣社會局社會工作員個案 訪視輔導報告在卷可查（見警卷第17-18 頁，原審卷第237- 239 頁) ，兩人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成 員關係。被告對Ａ童為上開身體之不法侵害，核屬家庭暴力 防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪，惟因該法並無罰則 之規定，故上開犯行仍僅依刑法所規定之罪予以論罪科刑。 ㈡兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成 年人故意對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，自屬刑法分則加重之性質。查被告為72年次、Ａ童為102 年次等情，有上開全戶戶籍資料查詢結果可參，被告明知Ａ 童係未滿12歲之兒童，竟仍對之為上開犯行。是核被告所為 ，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、 刑法第277 條第2 項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷 罪。並依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 之規定加重其刑。
㈢被告接續以不詳之方式使Ａ童頭部受到重擊、晃動之行為， 係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益 ，各次行為之獨立性甚薄弱，應包括於一行為予以評價，為 接續犯，僅論以一罪。又依照前揭病歷資料及證人洪翊傑之 證詞，可知被告除攻擊Ａ童頭部外，起訴書漏未論列其案發 時應有接續猛力搖晃Ａ童之部分事實，然該部分與經起訴部 分具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 應併予審理。
㈣被告前曾因公共危險案件，經法院判處徒刑確定，並於102 年11月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本案有 期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，為累犯，應 加重其刑。並與前揭加重事由遞加其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑
㈠原審對被告犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷 害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17 條規定，以行為人對於普通傷害有犯意，而對於死亡之結果 在「客觀上能預見」，但「主觀上不預見」者為要件；且所 謂「主觀上不預見」，係指行為人本能注意，但因疏未注意 ，致對超越原先犯意所預期之較重結果未有預見而言；此項 構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第308 條、第310 條第1 款 規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由欄內說明其憑以
認定之理由，方足資論罪科刑。查原判決事實認定：「甲男 『明知』Ａ童當時為未滿1 歲之嬰兒，頭骨發育未全、頭部 極為脆弱，若數次撞擊Ａ童頭部或將其激烈搖晃，無論出手 輕重，結果均難以控制。且腦部為嬰幼兒肢體、智能發育之 重要部位，不論以任何方式重擊或猛力晃動其頭部，將導致 嬰幼兒因此受有腦傷，進而可能發生肢體偏癱、發育遲緩等 重傷害之結果，一般人均能有所預見，而甲男『主觀上應能 預見』其使Ａ童頭部受傷之輕重及Ａ童不堪承受等情狀，可 能造成上開傷勢而導致重傷害，卻疏未預見，仍接續數次以 不詳之方式攻擊、晃動Ａ童之頭部，致Ａ童因而受有左側急 性硬腦膜下出血、雙側視網膜出血等傷害，繼而導致Ａ童後 續肢體麻痺、偏癱、發育遲緩等重傷害之結果。」，似認被 告「主觀上已明知」其行為有致生Ａ童重傷害之可能，惟於 理由欄又論述本件被告所為僅係犯傷害致重傷罪，事實與理 由自有未合。
⒉「犯罪後態度」係刑法第57條所定科刑輕重應審酌事項之一 ，包括被告犯罪後自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資 源之耗費，或與被害人和解，獲得被害人諒解等情形在內。 因屬判斷被告人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表 徵，攸關刑罰特別預防目的之落實。查被告上訴後坦認犯行 ，深表悔悟，此為原判決後始生之事由，原審判決時未及審 酌，雖無不當，惟量刑之事由既有變更，且有前揭違誤，自 應由本院將原判決撤銷改判之。
㈡審酌被告身為Ａ童之父，明知嬰幼兒之哭鬧為常態，竟毫無 耐心，以不明之方式攻擊、搖晃Ａ童尚未發育完全之頭部， 導致Ａ童受有上開重大傷害，將對其成長有深遠負面之影響 ，並使其將來面對學習、事業發展時，因具有顯著發展遲緩 之情形而屢遭挫折，損害程度實屬重大，幸被告於本院審理 時坦白承認，願面對自己不法犯行，已見悔意，兼衡被告前 有多項前案紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可證，復參酌被告之犯罪手段、欲以暴力手段，以達扼止 Ａ童哭鬧之動機、目的，另考量Ａ童生母乙女願意原諒被告 等節，暨被告從事顧魚塭及綁鐵條之工作、國中畢業之智識 程度、已婚，連Ａ童共有2 個小孩，目前其配偶乙女懷有身 孕之家庭生活狀況及其經濟狀況等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款，刑法第11條前段、第277 條第2 項後段、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 之規定
，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第2項
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。