臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第646號
上 訴 人
即 被 告 蔡倍原
選任辯護人 何怡蓉律師
張蓁騏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
105 年度訴字第198 號中華民國106 年4 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第4777、5644、
5707、5933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號4 及定執行刑部分均撤銷。乙○○犯如附表一編號4 所示之罪，處如附表一編號4 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號1 至3 部分）。
上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月；沒收部分併執行之。
事 實
一、乙○○明知如附表三所示之毒品（扣除附表三備註欄所示行 為時尚未經公告列管之毒品）及愷他命分別係毒品危害防制 條例所列管之第二、三級毒品，且愷他命及附表三所示毒品 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，係屬藥事法第20條 第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條 第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥，非經許可不得轉讓 ，竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示之方式，無 償轉讓愷他命與附表一編號1 至3 所示之對象。 ㈡緣甲○○（業經原審判處3 年9 月確定）行經綽號小鳥之蔡 嘉霖工作之機車行門口時，蔡嘉霖告知甲○○欲購買如附表 三所示之偽、禁藥毒咖啡包2 包，甲○○乃以附表二編號3 所示時間、方式，撥打電話予在其租屋處作客之乙○○，要 求僅具轉讓禁藥、偽藥犯意聯絡之乙○○，將摻有如附表三 所示成分之偽藥、禁藥咖啡包2 包，於附表一編號4 所示之 時地，從甲○○租屋處2 樓丟下給蔡嘉霖。甲○○另於同日 17至18時許向蔡嘉霖收取1 千元。
二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局彰化分局、員林分局 報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
被告及辯護人雖於本院爭執證人甲○○、蔡嘉霖警詢供述之
證據能力（本院卷第148 頁），然按刑事訴訟法第159 條之 5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將 原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定 「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事 人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法 定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安 定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意 之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當 且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論， 即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不 失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判 決意旨參照）。經查，被告及辯護人於原審準備程序，就供 述證據及非供述證據之證據能力，全部同意有證據能力（原 審卷二第105 至109 頁，原審卷四第46頁），原審認為上開 證據之作成，並無違法不當情事，以之作為證據應屬適當， 認該等證據具有證據能力，揆諸前揭說明，自不得於本院撤 回同意再行爭執，辯護人於本院此部分之主張，為無理由， 準此，本院使用之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、 2 項之規定，應均有證據能力。
二、附表一編號1 至3 所示轉讓偽藥罪部分：
上開附表一編號1 至3 所示之犯行，業據被告於偵查、原審 及本院審理時坦承不諱（他字卷第264 至265 頁，原審卷二 第47至48、102 、194 頁，原審卷四第46頁，本院卷第144 、346 頁），核與證人丁浩展證述情節相符（員警分偵字第 1040031314號卷第15頁，他字卷第144 頁），並有原審法院 104 年度聲監字第492 號通訊監察書暨電話附表1 份（警一 卷第34至35頁）、附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文（ 證據出處詳如附表二所載）附卷可稽，足徵被告確於附表一 編號1 至3 所示時地，分別無償轉讓偽藥愷他命與丁浩展共 3 次無誤，其自白與事實相符，上開3 次轉讓偽藥犯行，堪 以認定，應依法論科。
三、附表一編號4 所示共同轉讓禁藥、偽藥罪部分： 上開附表一編號4 所示犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審 及本院審理時坦承不諱（警二卷第90至93頁，他卷第262 至 265 頁，原審卷二第44至45、103 至104 、199 頁，原審卷 四第58至59頁，本院卷第276 、355 至359 頁），核與證人 蔡嘉霖證述交易情節相符，並有104 年度聲監字第492 號通 訊監察書暨電話附表（警一卷第34至35頁）、附表二編號3 所示通訊監察譯文（警二卷第91頁）、原審勘驗筆錄（原審 卷二第194 至198 頁）、104 年度聲監續字第506 號通訊監
察書暨電話附表（警二卷第219 至220 頁）、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（警二卷第63至72頁）、通聯調閱查詢單 （警二卷第96頁）、行動電話申登人資料查詢（原審卷一第 139 至141 頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（偵4777 號卷第176 至181 頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（原 審卷二第155 至161 頁）、甲○○原審105 年度訴字第198 號判決書（本院卷第235 至260 頁）、本院勘驗筆錄（本院 卷第267 至272 頁）、衛生福利部106 年10月27日函文（本 院卷第315 至316 頁）、本院公務電話紀錄（本院卷第337 至339 頁）附卷可稽，足徵被告確於附表一編號4 所示時地 ，轉讓如附表三所示偽藥、禁藥予蔡嘉霖無誤，其自白與事 實相符，上開轉讓偽藥、禁藥犯行，堪以認定，應依法論科 。
四、新舊法比較：
㈠就附表一所示犯行，被告行為後藥事法第83條第1 項規定業 於104 年12月2 日修正公布，於104 年12月4 日施行。而修 正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「處7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，而修正後之法定刑為 「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」 ，將科處罰金之上限從修正前之5 百萬元提高至5 千萬元， 經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。是 以，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即 修正前藥事法第83條第1 項之規定處罰。
㈡如附表三所示「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」於104 年 10月29日經行政院以院臺法字第1040054557號公告「毒品之 分級及品項」增列為第三級毒品、「氯甲基卡西酮」於105 年2 月3 日經行政院以院臺法字第0990039230號公告「毒品 之分級及品項」增列為第三級毒品，而如附表一編號4 所示 轉讓毒咖啡包之犯罪時間在104 年10月29日之前，故於被告 行為時，上開「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」、「氯甲 基卡西酮」雖尚未被列管為第三級毒品，然此2 者早於75年 7 月11日已經前行政院衛生署公告為管制藥品，屬藥事法第 22條第1 項第1 款規定之禁藥，此有衛生福利部食品藥物管 理署函文及本院公務電話紀錄可按（本院卷第315 至316 、 337 至339 頁）。再者，附表三所示第二級毒品甲基卡西酮 （行政院89年03月15日以（89）臺法字第07545 號公告「毒 品之分級及品項」增列為第二級毒品）、第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮（行政院99年7 月27日以院臺法字第0990039230 號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品）、第三級 毒品愷他命（行政院於91年1 月23日以臺九十一法字第0910
000000號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品）， 於附表一編號4 行為時早已列管為第二、三級毒品，且未依 藥事法規定擅自製造屬藥事法第20條第1 款之偽藥，擅自輸 入屬藥事法第22條1 項第2 款之禁藥，業據前開衛生福利部 食品藥物管理署函文及本院公務電話紀錄說明在卷，先予敘 明。
五、論罪科刑（附表一編號1 至3 ）：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得非法持有一定數量（純質淨重超過20公克 以上）、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」， 係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之 「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理 條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品 」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必 即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上 字第2810號判決意旨參見）。又「藥品之製造或輸入，依藥 事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第 57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品者，即屬藥事 法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁 藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之各級管制 藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K 他命）成分」），應屬 藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理 ，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 款未經 核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等語，業經行政 院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）以98年2 月2 日衛 署藥字第0980001757號函示明確，依上揭函示內容雖表明愷 他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來 源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥 ；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之 第三級毒品。亦即，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理 ，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥
品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但 尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品之禁藥。經查，被告就附表一編號1 至3 所示之轉讓愷他 命，卷內並無其他積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外 輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）；且被告如附表 一編號1 至3 所示犯行，均係轉讓摻愷他命之香菸予丁浩展 施用，顯見被告轉讓之愷他命並非合法製造之注射製劑；況 被告自承其愷他命係向同案被告甲○○所購買等語，是被告 既非第一手取得愷他命者，當亦無法明確陳述該愷他命來源 以供本院認定，復自新聞媒體曾多次報導國內查獲多起違法 製造愷他命案例觀之，依經驗法則判斷，被告上開轉讓之愷 他命，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。
㈡毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪及藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金。而93年4 月21日修 正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 ，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2 分之1 之標準，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，應優 先適用藥事法處罰。經查，被告就附表一編號1 至3 所示犯 行，既僅係轉讓摻在香菸內之愷他命，數量顯未逾淨重20公 克至為明確，此外，亦無證據足證被告附表一編號1 至3 所 示轉讓毒品愷他命之數量已逾公告標準，自無法定加重事由 ，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告附表一編 號1 至3 所示無償轉讓愷他命之犯行，均應適用較重之修正 前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處。是核被告附表一編 號1 至3 所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪。
六、論罪科刑（附表一編號4 ）：
㈠附表三所示5 種管制藥品，依據前開四㈡之說明，為禁藥及 偽藥，是被告如附表一編號4 所為，係犯修正前藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪。公訴意旨認被告此部分係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品 罪，尚有未洽（詳下述），惟起訴事實相同，且本院於準備
程序及審理時均告知此涉犯轉讓偽藥及禁藥之旨（本院卷第 150 、266 頁），俾令其等辯論，爰依法變更起訴法條。 ㈡公訴意旨認被告此部分涉犯販賣第二、三級毒品犯行，係以 如附表二編號3 所示通訊監察譯文及證人甲○○於原審之證 述為主要論據。訊據被告固坦承其當時在甲○○租屋處接到 附表二編號3 所示甲○○打來的電話後，受甲○○指示將甲 ○○所有放置在桌上之2 包毒咖啡包丟下樓給綽號「小鳥」 之蔡嘉霖一情，然堅決否認有與甲○○共同販賣毒品之犯意 聯絡，辯稱：我當時在甲○○家睡覺，他打電話給我，我昏 昏沈沈只是舉手之勞幫他丟下去而已，不知道甲○○跟蔡嘉 霖有買賣關係，電話中我說「阿多少」是在問甲○○包數， 因為桌上塑膠袋內有4 包咖啡包，我最後丟2 包毒咖啡包下 去，我知道那是毒品，我沒有整個袋子丟下去，我只有涉犯 轉讓毒品罪等語（警二卷第91至92頁，他卷第263 至264 頁 ，原審卷二第44至45、103 至104 、199 頁，原審卷四第58 至59頁，本院卷第276 、355 至356 頁）。按被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，立法旨意乃在防範被告或共 犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以 限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據， 係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確 具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之 全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用 ，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質 上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人 而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他 必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。 且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭 陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其 先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可 認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證 據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號 判決意旨參照）。是本件若要認定被告與甲○○有販毒之犯 意聯絡，除共犯甲○○之證述外，尚須真實性充足之補強證 據，始足當之。
㈢共同被告甲○○歷次證述如下：
⒈於104 年8 月12日警詢證稱：綽號小鳥男子是向我購買毒品 K 他命，時間是104 年7 月21目13時31分許，在我雲林縣○ ○鄉○○路○街巷00號2 樓租屋處，小鳥要向我購買毒品， 我當時不在家，我打電話叫被告從我租屋處化妝台上袋子內
拿1 包毒品K 他命丟下去樓下給小鳥，我隔天中午再去找小 鳥上班的機車行向他索取1 千元。毒品K 他命用透明分裝袋 包起來，一看就知道裡面是毒品。被告沒有獲利等語（警二 卷第50頁）。
⒉於104 年8 月12日偵訊供稱：我有於104 年7 月21日賣1 包 1 千元K 他命給綽號小鳥的男子等語（他卷第48頁）。 ⒊於104 年8 月12日原審聲押訊問供稱：我有在104 年7 月21 日下午1 時許賣K 他命給小鳥，剛好被告在我的租處，我請 被告從樓上丟K 他命給小鳥，我隔天再到小鳥工作位於麥寮 菜市場附近的機車店向他收取1 千元（聲羈卷第12頁）。 ⒋於104 年8 月25日警詢證稱：104 年7 月21日13時31分許的 譯文是我與被告的通話，小鳥要向我購買毒品K 他命，因為 我不在家，但是被告在我家，所以我打電話叫被告從我租屋 處化妝台上袋子內拿毒品K 他命1 包（毛重約2.3 公克) 丟 下樓給小鳥，小鳥以賒帳1 千元之方式向我購買，交易有成 功。被告在警詢供稱他丟2 包伯朗包裝毒咖啡包，不是K 他 命，但我是叫他拿K 他命，可能是他拿錯毒品等語（警二卷 第55頁）。
⒌於104 年9 月25日偵訊證稱：我於104 年7 月21日下午1 時 許，有叫被告從我租屋處丟2 包有毒品的咖啡包給小鳥，但 我原本是叫被告丟K 他命，他後來丟咖啡包下去，小鳥名字 叫蔡嘉霖，在我租屋處樓下開機車行，當天我人在外面，我 遇到蔡嘉霖，他跟我說他要買毒品，我沒有聽很清楚他要買 什麼，我以為他要買K 他命，我就叫蔡嘉霖去我租屋處，再 叫被告從我租屋處丟毒品下樓給蔡嘉霖。他當天買1 千元的 毒品，我還沒向他收錢（偵4777號卷第129 頁）。 ⒍於106 年3 月23日原審審理時證稱：被告知道我有在販賣毒 品，他知道我販賣愷他命及毒咖啡，我於104 年7 月21日打 電話給被告，請他丟東西下來給小鳥，我不清楚他知不知道 他丟的東西是二、三級毒品，我只告訴他梳妝台上有袋子裝 著2 包東西，請他幫我丟下去而已，因為在電話中我不可能 告訴他是什麼東西，我請他丟2 包毒咖啡，我梳妝台上就只 有那個袋子，我告訴他袋子裡有2 包東西，連袋子一起丟下 去。我電話中沒有告訴被告咖啡包摻有二、三級毒品，我不 知道他到底知不知道。我有賣過愷他命給被告。被告知道我 請他丟的物品是我賣給小鳥的，他自己後來有打電話給我說 ，他沒有跟小鳥收錢。當時他應該不知道要收多少錢吧，因 為我跟他通電話時，只有跟他說我桌上有袋子裝2 包東西， 請他幫我丟下去而已。我忘記我事後有無跟小鳥收錢，我沒 有分錢給被告，我分他幹嘛。因為我剛好不在家，被告剛好
在我租屋處，所以他幫我丟毒品。我認為被告在我那邊有喝 過毒咖啡包也使用過，他知道那個包裝，怎麼會不知道我要 賣毒咖啡包給蔡嘉霖。我沒有免費提供毒品給被告或其他人 使用，我都要收錢，轉讓是我的藥腳說他們要吃自己去拿， 我請客，但事實上沒有，最誇張的就是我在打檯子，他們還 說他們去找我，我出來就拿菸出來請客，我怎麼可能拿菸去 檯子那邊吃，最誇張的就是這個，每個藥腳來我這邊，來看 到我在吃這個，他們就自己拿菸鏟自己捲，大家都是這樣。 我認為被告知道我毒咖啡包給人家就是販賣，如果不是這樣 ，他不會後來又打電話給我說他沒有收錢，被告剛丟下去沒 有多久他就打電話過來了，同一支電話門號。我跟被告說袋 子裡面有2 包，把袋子丟下去就好，被告如果不知道，他怎 麼會打電話跟我說他沒有收錢。我從來沒有叫被告收錢，我 只有要他丟下去而已。我沒有說我知道被告知道我要販賣毒 品給蔡嘉霖，但後來被告自己打電話給我說沒有收錢。我忘 記當時與蔡嘉霖要交易什麼，可是當時桌上好像只有2 包毒 咖啡而已，我在偵訊有說「我以為他要買愷他命」，但實際 上叫被告丟給蔡嘉霖的是毒咖啡包，當時我在遊藝場很吵， 電話聽不清楚，我就說好好這樣，我就打電話給被告，要他 把我梳妝台上袋子內2 包東西幫我丟下去。除了這次以外， 沒有我賣毒品透過被告幫我轉交的。通訊監察通譯文被告問 我「阿多少？」是多少錢的意思，我自己感覺，直覺就是他 在問我多少錢。（乙○○問「阿多少？」有沒有可能是指要 丟幾包或是丟什麼東西給小鳥的意思嗎？）那應該是幾包喔 。（你再看一次第一通完整的譯文，「阿多少？」到底是什 麼意思？）我真的忘記了。（提示譯文「沒有，我…我再打 …，我再去找他」，是指何意？）我當時在遊藝場，所以我 是說我在打檯子，我等一下再去找蔡嘉霖。（是指要去找蔡 嘉霖拿錢嗎？）應該是這樣，如果我沒有記錯的話。（如果 你記得是拿錢的意思，那前面的「阿多少？」應該是乙○○ 問你多少錢嗎？）應該是，（提示譯文A ：「袋子…等著… 你等一下看窗戶外面有一…有跟你…跟你同名的對嗎？」B ：「嗯。」A ：「阿你拿去。」B ：「喔。」A ：「嘿，阿 你用一下丟下去給他。」B ：「丟下去給他，好。」這段話 的內容，是否是指要請乙○○把那一袋直接丟下去給蔡嘉霖 ？）對，要他把袋子丟下去給蔡嘉霖的意思。（所以毒品數 量在前面就已經確認好是那個袋子裡面的毒品了？）我自己 本身就知道那個袋子裡面剩多少毒品。（所以你跟乙○○說 要把那個袋子丟下去的時候，是否代表乙○○數量就是那一 袋？）我好像沒有告訴他數量，我只有跟他說那個袋子丟下
去而已。我不知道乙○○是否知道裡面有幾包，但是我有跟 他說就是那個袋子丟下去。（所以乙○○後來再問你「阿多 少」是在問你要收多少錢嗎？）可能是這個意思，因為時間 很久了，我也不太記得等語（原審卷四第48至57頁）。 ⒎於本院審理證稱：我於104 年7 月21日打電話給被告，請被 告從我2 樓租屋處丟東西給小鳥，我打給被告說我桌上有全 家袋子裝的2 包東西，叫他從2 樓丟下去給小鳥，小鳥蔡嘉 霖應該是早先就找到我，跟我談好數量價錢，這樣我才有辦 法打電話回去給被告。我忘記我在電話中有無跟被告確認毒 品的數量，可是通話譯文應該都有錄到。（提示通訊監察譯 文，當時乙○○有問「多少？」既然你在電話沒有跟乙○○ 講數量多少，會不會這個B ：多少？是乙○○在跟你確認毒 品的數量？）應該是剛剛我說那個全家袋子多少東西吧，我 那時的意思是說等一下有一個跟你同名的，就把這個全家袋 子丟下去給他就好，我的意思就是整個袋子丟下去給他就好 。（所以「多少？」應該是乙○○在跟你確認數量？）應該 是啦，等等，我看一下當天譯文再確認一下，「多少？」應 該代表「多少錢」的意思，因為我下面一句我是接「我再去 找他」。從當天整個監聽譯文，「多少？」應該是代表「多 少錢」的意思。當天我叫他把東西丟下去，我的意思是整個 袋子一起丟下去。人家進來我販毒的場所，進來就可以拿毒 品直接使用，我有沒有請他們，也是同樣意思，我沒有跟他 們收錢。我剛剛是根據整個通聯譯文來判斷，所以我認為被 告問我「多少」，就是要問我「價錢多少錢」，之後我回答 「我再去找他」，我不知道被告知不知道這表示我「事後才 要去找鳥仔收錢」。被告問我「多少」應該不可能是在問要 丟1 包還是2 包，我在偵訊以為通聯譯文中B ：「阿多少」 是被告事後打電話給我的，當時我記錯了，其實這是同一通 通聯，我從頭到尾都沒有叫被告收錢，至於我偵訊回答「他 知道阿，他自己後來有打電話給我說，他沒有跟小鳥收錢」 ，因為時間太久，我已經忘記了。當天被告說要待在我家， 他三不五時會住我家，我交易在樓下，被告在2 樓看不到我 交易，他來我這邊，看到桌上很多東西，我不是在販賣，是 在做什麼，他早就知道我在賣了，很多人都知道我在賣了， 因為被告本身有在吃毒品，也有跟我買。全家的袋子裡面我 放了好幾包毒品，但幾包忘記了。當天我在路上遇到蔡嘉霖 ，都先講好了，因為時間太久，我已經忘記蔡嘉霖當時要跟 我買幾包，多少錢了，我的意思是連同全家袋子一起丟下去 ，被告會不會誤認只要丟幾包下去而已，我不知道等語（本 院卷第273至284頁）。
⒏綜上，證人甲○○關於販賣毒品重要之點之歷次證述，多所 歧異，先稱：我販賣1 包透明分裝袋K 他命，隔日收錢；後 稱：被告丟2 包毒咖啡包是被告拿錯毒品；再稱：原本我叫 被告丟K 他命但被告丟2 包毒咖啡包，還沒收錢；又稱：我 告訴被告袋子裡有2 包東西，請他連袋子一起丟下去，被告 知道我賣給小鳥，他剛丟下去沒多久就用同一支門號打給我 說他沒有跟小鳥收錢，我忘記事後有無跟小鳥收錢云云。然 查，蔡嘉霖已證稱係向甲○○說要購買毒咖啡包2 包，亦僅 取得2 包毒咖啡包，嗣後當日傍晚付款等語明確（詳下述） ，證人甲○○連毒品交易最重要事項之購毒者購買何種毒品 、多少數量及有無付款、如何付款等節，屢次證述不一，豈 能期待其證言之真實性？再者，依據附表二編號3 通訊監察 譯文所示，並無提及任何毒品種類、數量、金額，甲○○卻 證稱叫被告丟K 他命1 包是被告拿錯，顯見其證言與譯文事 實不符；又甲○○證稱被告以同一門號致電稱未向小鳥收錢 云云，惟遍查全卷並無此通電話，足證證人甲○○之證詞， 背離事實，甚有疑義。查被告在丟下2 包毒咖啡包之前僅與 甲○○有附表二編號3 之電話聯繫，觀諸該次譯文及證人甲 ○○上開反覆不一之證詞，實難認定被告如何與甲○○有販 賣毒品之意思合致進而有販毒犯意聯絡，況且，甲○○曾遭 被告指證販毒及轉讓K 他命，有原審105 年度訴字第198 號 判決在卷可按（本院卷第235 至260 頁），其證言之憑信性 本即存疑，參以上開證言諸多瑕疵，難以採信，自難以此遽 為不利被告之認定。
㈣證人蔡嘉霖歷次證述如下：
⒈於104 年9 月1 日警詢證稱：104 年7 月21日13時許的通話 譯文是甲○○與被告的通話，通話內容是我要向甲○○買毒 咖啡跟K 他命，時間是104 年7 月21日13時31分許，地點在 甲○○租屋處樓下，我以賒帳1 千元方式向甲○○買毒咖啡 2 包，當時甲○○不在家，被告在他家，所以甲○○叫被告 直接從他2 樓租屋處丟2 包毒咖啡下來給我，當晚17至18時 甲○○再去我店裡拿賒帳的1 千元。那次被告是丟2 包毒咖 啡包給我，不是K 他命，甲○○記錯了，我只有買那一次， 但甲○○曾無償提供K 他命請我施用等語（警二卷第193 至 196 頁）。
⒉於104 年9 月1 日偵訊證稱：甲○○租房子在我開的機車行 附近，於104 年7 月21日，甲○○經過我的機車店門口，我 跟他說要買摻毒品的咖啡包，甲○○就叫被告從樓上把2 包 毒咖啡丟下來，沒有用東西包著，就只有2 包咖啡包，我沒 有跟被告講話，他就直接從樓上丟下來，當天我先拿到毒咖
啡，下午5 、6 點的時候，甲○○才去我的店裡拿1 千元購 毒金額。我跟被告不熟，只知道有這個人。甲○○有請我施 用一根摻愷他命的香菸，當時我從店裡後門要拿東西，我後 門就是甲○○的租屋處，他就請我抽一根摻愷他命的香菸等 語（偵4777號卷第79至81頁）。
⒊證人蔡嘉霖僅向甲○○購買一次毒品，且證述當時距離購毒 約1 月餘，當不至於記憶不清，上開證述，應信屬實，堪以 採信，據其所證，被告丟下2 包毒咖啡包，沒有用東西包著 ，此節顯與被告所供其最後丟下2 包毒咖啡包一致，而與甲 ○○證稱連袋子一起丟下去不符，足徵被告上開辯稱沒有整 個袋子丟下去等語，乃屬真實。被告既係從袋中拿取2 包毒 咖啡包丟下去給蔡嘉霖，而非整袋丟下去，則其在電話中詢 問數量多少，自屬合理，當難僅以譯文中被告提及「多少」 即認此為毒品售價之討論，進而推論被告與甲○○有販毒之 犯意聯絡。
㈤依據前述，甲○○之證詞有重大瑕疵，難以採信，其於原審 及本院所證關於附表二編號3 譯文之解讀，乃其嗣後對於該 譯文之推論，尚難以此遽論被告與甲○○已有販毒之犯意聯 絡。觀諸該通訊監察譯文，被告前4 句之回答均是「嗯」， 第5 句為「喔」，第6 句於重複甲○○之囑託後回答「好」 ，第7 句被告問甲○○「多少」，甲○○回答「沒有，我. . 我再打. . ，我再去找他」，第8 句被告回答「嗯」，由 前5 句可知，被告當時均以無意義之詞回答，是其辯稱當時 在睡覺昏昏沈沈一情，尚非無據；被告第6 句同意代為交付 毒品，然其等並無討論價金或如何收取等節，第7 句之「多 少」雖經檢察官質疑此即為詢問買賣價金，然以甲○○及被 告第8 句之回答，亦未能肯認此句係在討論價金，參以證人 蔡嘉霖證稱被告丟下2 包毒咖啡，並無任何包裝，業如前述 ，足徵本件實無法排除被告第7 句「多少」係在詢問數量。 況且，以證人甲○○前開就毒品品項、數量反覆之所證，實 難認定其與被告能在該次通話以第6 、7 句即達成販毒犯意 之聯絡。綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚不足使本院達成 被告有共同販毒犯意聯絡之確切心證，而甲○○確實有轉讓 毒品予被告、蔡嘉霖之事實（詳甲○○上開判決），被告僅 有認知其受託交付毒品之行為，尚乏事證可認其對甲○○與 蔡嘉霖間之交易有認識，依據所犯重於所知從其所知之法理 ，應僅論以轉讓毒咖啡包之犯行。
㈥被告主觀上認知與甲○○共同轉讓毒咖啡包，此部分與甲○ ○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈦被告所犯上揭4 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈧被告前於103 年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院 以104 年度交簡字第76號判處有期徒刑2 月確定，於104 年 3 月12日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表可考，其於受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
七、撤銷改判部分（附表一編號4 部分）：
㈠原審認被告販賣第二、三級毒品事證明確，應予論罪科刑， 固非無見。惟查，共犯甲○○之供述甚有瑕疵，難以憑採， 補強證據亦不明確，難認被告附表一編號4 所為係販賣第二 、三級毒品，業如前述，被告否認販賣毒品，辯稱僅有轉讓 偽藥禁藥，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決此部分撤銷改判。所定之應執行刑亦因失所附 麗，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告無視於國家對於杜絕偽藥、禁藥犯罪之禁令，明 知偽藥、禁藥對於身體健康之戕害，竟轉讓偽藥、禁藥予他 人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，惟念其坦承犯行，轉讓偽藥、禁藥數量僅2 包 ，次數僅1 次，並考量被告有公共危險之前科紀錄，兼衡被 告自承為國中畢業之智識程度，目前在六輕工作，月收入7 萬元，家中尚有父母及2 個胞姊等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑。
八、上訴駁回部分（附表一編號1 至3 部分）： 原審認被告轉讓偽藥事證明確，因而適用修正前藥事法第83 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第47 條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第 40條之2 第1 項等規定，並審酌上情及其轉讓偽藥數量不多 ，次數僅3 次，對象僅1 人，坦承犯行等一切情狀，就此部 分各量處有期徒刑7 月，本院核其認事用法，並無不當，量 刑方面尚稱允洽。被告上訴指摘原審量刑過重不當，然量刑 之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為 違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446 號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌 刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無 濫用裁量之情事。尤其轉讓偽藥雖為7 年以下有期徒刑之罪 ，然被告為累犯，原審量處有期徒刑7 月，對照上開法定刑 而言，已屬低度刑，並無過重之虞，是被告此部分上訴，核
無理由，應予駁回。
九、被告所犯上開各罪，符合數罪併罰之要件，本院斟酌被告所 犯皆屬轉讓偽藥、禁藥案件，侵害法益相同，被告轉讓對象 、次數、數量不多，權衡被告之責任與嚴禁毒品施用之刑事 政策，爰就上開撤銷部分（附表一編號4 ）及上訴駁回部分 （附表一編號1 至3 ）定應執行刑為有期徒刑2 年6 月。十、沒收：
㈠未扣案蘋果廠牌IPHONE5S手機1 支（含門號0000000000號晶 片卡1 張），係被告所有，業據被告供承不諱（原審卷二第 102 頁），並供本案附表一編號2 至4 所用，有附表二所示 通訊監察譯文在卷可佐，應依修正後刑法第38條第2 項前段 之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額或與甲○○連 帶追徵其價額。
㈡其餘扣案物品，或為同案被告甲○○所使用（已於甲○○之 判決主文項下宣告沒收），或與本案無關，爰不併予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第