臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第557號
上 訴 人
即 被 告 鍾智祥
選任辯護人 黃致穎律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第
182號中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署105年度偵字第4830號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾智祥犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案之藍色全罩式安全帽壹頂、生魚片刀壹把，均沒收。
事 實
一、鍾智祥意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器加重強盜之犯意 ，於民國105年3月9日上午11時54分許，騎乘向吳正義借用 、車牌號碼000-000號重機車前往址設臺南市○○區○○路 000○0號之「○○○臺灣彩券行」，鍾智祥抵達上址後，頭 戴藍色全罩式安全帽，以掩飾身分特徵，便於規避員警追緝 ，進入店內後，見店員林虹甄單獨一人在場、有機可趁，隨 即將右手伸入左手外套袖子內，將預先藏放、其所有足以攻 擊人身，危害人生命、身體、安全，在客觀上具有危險性可 供兇器使用之生魚片刀1把取出，並刀尖朝向林虹甄比劃， 以此脅迫方式致林虹甄恐未依其指示行動將遭砍殺或傷害， 達不能抗拒之程度，遂依其指示將上鎖之抽屜打開，鍾智祥 因而得以陸續自抽屜內、牆壁上取得現金及彩券，並要求林 虹甄操作投注機交付電腦選號之彩券，共計取得現金新臺幣 （下同）7,200元及附表所示之彩券等物，鍾智祥得手後隨 即騎乘前開機車離去。嗣經林虹甄報警處理，警方調閱監視 器錄影畫面尋獲鍾智祥及前開機車，並於機車內扣得生魚片 刀1把、藍色全罩式安全帽1頂，因而查悉上情。二、案經林虹甄訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所
引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第83-85頁、第581-582頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其 餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟 程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承在卷（見警卷第17-20頁、偵卷第17-18頁、原審卷第22 頁反面、第101頁正面、第161頁反面、本院卷第580頁）， 核與證人即告訴人林虹甄、車牌號碼000-000號重機車所有 人即吳正義證述情節相符（見警卷第4頁至第6頁、偵卷第13 頁正、反面、警卷第11頁），並有臺南市政府警察局永康分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片、現場 照片、原審勘驗筆錄及監視器翻拍照片等附卷可參（見警卷 第21-24頁、第25頁、第28-30頁、第31-36頁、第99頁正面- 第100頁反面、第106-135頁反面），足認被告之自白與事實 相符，足堪採信。從而，其犯行事證明確，應予依法論科。 至被告之辯護人聲請將被告送醫療專業機構進行精神鑑定， 以確認被告行為時是否因受傷而控制力低落影響責任能力（ 見本院卷第111-113、315頁），惟被告於臺灣橋頭地方法院 105訴285號案件中業已進行精神鑑定（詳如後述），本院審 酌被告本件犯行之時間、行為樣態與該案均極接近、相似， 且該案所進行之精神鑑定已包括「被告有無欠缺控制力（即 依其辨識而行為之能力）有無顯著減低之情形」，核無再送 鑑定之必要，應予敘明。
二、論罪、科刑：
㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判例意 旨參照）。查被告為本案犯行時所持用之生魚片刀1把，屬 於堅硬尖銳之金屬物品，有照片2張附卷可參（見警卷第32 頁下方照片、第33頁上方照片），持之用於攻擊他人，足以 傷害人之生命、身體，自屬客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅而具有危險性之兇器無訛。核被告所為，係犯強 盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情 形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。起訴書雖
稱被告上開犯行，係涉犯刑法第328條第1項之普通強盜罪， 然此部分業經公訴檢察官於原審105年5月12日準備程序時當 庭更正為刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪（見原審 卷第22頁反面），自無庸再變更起訴法條，附此敘明。 ㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文 。次按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪 當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨 識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與 控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫 療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存 在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之 心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證 據之結果，加以判斷。被告經另案即臺灣橋頭地方法院105 訴285號案件承辦法官送財團法人私立高雄醫學大學附設中 和紀念醫院鑑定結果：被告雖長年失眠障礙併有情緒低落， 自101年起先後至嘉義○○○診所、新樓醫院、心田診所等 精神科就診，診斷為憂鬱症，服藥遵從性不高；104年7月發 生車禍造成顱內出血送醫住院治療10日，顱內血塊部分以自 體吸收，出院初期雖有損及記憶力，但出院後期記憶力逐漸 恢復，僅殘存偶有頭痛的後遺症；被告妻子表示被告係自10 5年2月開始停藥，變得比較浮躁，會騎機車到處閒晃，睡比 較少，但未觀察到有情緒溢樂或疑似幻聽、幻視、妄想的情 形，亦無酒精和非法物質的使用；被告於105年3月因抽菸和 違反公司規定被辭退，再加上車禍肇事方也不願和解賠償， 可能情緒變得更差，開始隨身帶刀；被告妻子亦稱被告自10 5年開始沈迷六合彩及樂透，積欠約10萬元賭債；依據鑑定 結果，被告犯系爭後案時，並無因精神障礙或其他心智缺陷 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形 ，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低之情形，有臺灣橋頭地方法院105年12月14日橋院秋刑璁 105訴285字第1051005776號函暨所附精神鑑定報告書1份附 卷可參（見原審卷第64-73頁），足認被告雖有憂鬱症或車 禍顱內出血等病史，但該等疾病並未影響被告之行為能力， 是被告於該案發生前9日為本件加重強盜犯行之際，其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力並未喪失或達顯著降低， 應可認定。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院 100年度台上字第2485號判決、最高法院102年度台上字第25 13號判決參照）。被告長期患有憂鬱症及其因車禍而有顱內 出血等病史，業如前述，雖其在行為當時，未有不能辨識其 行為違法或欠缺依其辨識而行為之狀況或該能力顯著降低之 情形，惟本院念其罹患精神疾病持續就醫中，有心田診所10 6年7月27日(106)心田法字第0000號函（見本院卷第149-151 頁）、台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院10 6年8月4日新樓歷字第0000000號函暨病歷資料（見本院卷第 153-165頁）、台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營 ）106年8月15日南市醫字第0000000000號函暨病歷資料（見 本院卷第167-307頁）、奇美醫療財團法人奇美醫院106年8 月31日(106)奇醫字第0000號函暨病歷資料（見本院卷第331 -447頁）可憑，又被告長期服用精神疾病藥物，其自我約束 及控制能力應略受影響，且因甫遭逢失業之重大打擊而違犯 本案，及其犯罪所得非高，業已與告訴人和解並賠償損害， 告訴人亦表示不願再追究被告責任（詳如後述），於犯案過 程中亦未實際傷害告訴人，情節尚輕，情輕法重，即使處以 法定最低刑（有期徒刑7年），仍嫌過重，認為犯罪當時情 狀可堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。三、撤銷改判理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確據以論罪科刑，固非無見，惟原審 未慮及上情，未予適用法第59條規定減刑，且未及審酌被告 於提起上訴後復與告訴人達成和解，賠償損害，徵得告訴人 之諒解，有和解書及本院電話紀錄可稽（見本院卷第87、59 9頁），應有未洽，被告以上開事由提起上訴，非無理由， 應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告品行、正值青壯、四肢健全，竟不思正途取財， 持刀強取他人財物，危害社會治安，亦使被害人身心受到相 當程度創傷，惟被告有精神疾病，於案發後已向被害人道歉 ，並與被害人達成和解，賠償損害，已獲被害人之諒解，兼 衡其高職肄業，案發前從事眼鏡工作，月入約37,800元左右 ，家中有母親、太太、兩個女兒都成年，太太有工作等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠被告犯罪後刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布 ，並於105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定關 於沒收之規定適用裁判時法。又「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第 38條第2項、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定 有明文。
㈡經查，被告為本案犯行時所使用之藍色全罩式安全帽1頂、 生魚片刀1把，均為其所有，且已扣案，業據被告陳稱在卷 （見原審卷第159頁），並有扣押物品目錄表1份附卷可參（ 見警卷第25頁），均應依修正後刑法第38條第2項之規定， 宣告沒收。
㈢又被告強盜取得告訴人所有現金7,200元及附表所示之彩券 等物，業據告訴人具結證稱在卷（見偵卷第13頁正面），惟 其中1,900元，已由告訴人領回，有贓物認領保管單1紙在卷 可參（見警卷第27頁），且被告嗣後復與告訴人達成和解、 賠償損害，業如前述，此雖非現行刑法第38條之1第5項規定 文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該 規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之 1第5項之立法理由），被告既已賠償給付告訴人，告訴人此 部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞， 爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。 ㈣至於扣案之外套、上衣、長褲各1件，及鞋子1雙，雖均為被 告犯案時所穿著之物，然此衣物核屬一般人日常生活本需穿 著之物，並非被告欲犯上開犯行為隱匿其身分而特別喬裝所 用，是難認係供犯罪所用之物，爰不予諭知沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第59條、第38條第2項前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│彩券名稱 │數量 │每張售價 │
│ │ │ │（單位：新臺幣）│
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│一 │開門見喜彩卷 │拾壹張 │貳仟元 │
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│二 │碰碰胡彩券 │拾張 │壹仟元 │
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│三 │線上賓果彩券 │貳張 │伍佰元 │
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