臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第549號
上 訴 人
即 被 告 林長宏
選任辯護人 蘇志淵律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
5 年度訴字第573 號中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵緝字第37、38號，及
移送併辦案號：同署105 年度偵字第2277號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林長宏共同犯如附表編號⒈至⒘所示各罪，各處如附表編號⒈至⒘所示各罪之刑及沒收。應執行有期徒刑拾叁年。沒收部分併執行之。
其餘被訴如附表所示部分均無罪。
事 實
一、林長宏明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法 持有、販賣。竟與黃炳樟（業經臺灣雲林地方法院判決確定 ）共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，由黃炳樟提供海洛因、甲基安非他命 與林長宏，再由林長宏以其所持用未扣案之不詳廠牌行動電 話5 支（各搭配門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000號SIM 卡1 張，以下依序簡稱為甲、乙、丙、 丁行動電話）聯絡購毒者並交付毒品，以海洛因每販賣新臺 幣（下同）24,000元抽取2,000 元，甲基安非他命每販賣5, 000 元抽取1,000 元之方式獲利，剩餘均歸黃炳樟所有之方 式，分別共同為下列犯行：
㈠於附表編號⒈⒋至⒑⒖所示時、地，各以附表編號⒈⒋ 至⒑⒖所示方式，販賣第一級毒品海洛因與鄭國文（聯絡或 交付方式、交易數量及金額等均詳如附表編號⒈⒋至⒑⒖ 所載）。
㈡於附表編號⒊⒔所示時、地，各以附表編號⒊⒔所示方 式，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 與鄭國文（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表 編號⒊⒔所載）。
㈢於附表編號⒉⒒⒓⒕⒗⒘所示時、地，各以附表編號⒉ ⒒⒓⒕⒗⒘所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭國 文（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號 ⒉⒒⒓⒕⒗⒘所載）。
二、嗣經警依臺灣雲林地方法院核發之103 年聲監字第133 號、 第202 號、第234 號通訊監察書，對林長宏所持用之行動電 話實施通訊監察後，因而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局田中分局、員林分局分別報告臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查檢察 官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之 人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列 為證據（見本院卷第169-171 、175 、332 、370 頁），且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院於審判期日已 依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障， 本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其 他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認 為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據 資料，自得採為證據。
㈡至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其辯護人於 本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或 不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係 事項，認均具有證據能力。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第 二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編 號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管 理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水， 為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量 ，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽 （見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命 ，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人鄭國文、黃炳𤍤 於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非 他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒
品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常， 鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人鄭國文等人於警詢 、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」 之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告林長宏於警詢、偵訊、原審及本院行準 備程序時、審理時坦白承認（見彰化縣警察局員林分局員警 分偵字第1050012314卷《下稱警12314 號卷》第1 頁反面- 第5 頁；105 年度偵緝字第37號卷《下稱偵緝37號卷》第15 -18 頁；原審卷第51-57 、126 、131-137 頁；本院卷第16 7 、368 、385-386 頁），核與證人即購毒者鄭國文之證述 （見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第1040004837號卷《 下稱警48837 號卷》第11-2 7、28-31 頁；105 年度偵字第 1617號卷《下稱偵1617號卷》第30-33 頁；本院卷第334-33 5 頁）、證人即共犯黃炳樟之供述（見105 年度偵字第2277 號卷《下稱偵2277號卷》第22頁反面）情節大致相符，且有 原審核發之103 年聲監字第133 號【監聽電話門號00000000 00、0000000000、0000000000，監察期間103 年4 月24日至 103 年5 月23日】、103 年聲監字第234 號【監聽電話門號 0000000000，監察期間103 年6 月26日至103 年7 月25日】 、103 年聲監字第331 號【監聽電話門號0000000000、0000 000000，監察期間103 年7 月29日至103 年8 月27日】通訊 監察書及電話附表（見警12314 號卷第18-21 頁）、103 年 聲監字第202 號【監聽電話門號0000000000，監察期間103 年6 月11日至103 年7 月10日】通訊監察書及電話附表（見 103 年度他字第759 號卷《下稱他759 號卷》第25-29 頁） ，及如附表編號⒈至⒘所示之通訊監察譯文（卷證出處請 參照附表「備註」欄所載）在卷可資佐證。而證人鄭國文 就附表所示之交易時間、地點、毒品種類及金額均一一證 述清楚，並經共犯黃炳樟確認無誤，2 人之供述可以互為佐 證，再參以附表所示各通訊監察譯文，被告與證人鄭國文 多以簡短話語互約見面，彼此通話常無實質內容，顯非親友 間之寒暄問候，2 人以行動電話約定見面，而於通話中省略 見面原因等細節，已可見販賣毒品者躲避通訊監察，務求儘 速見面並完成交易之特性，在其2 人間之對話，除表明見面 地點外，另出現有「一個五千」（附表編號⒉之①）、「 各一」（附表編號⒊之①）、「昨天出的貨吃完說很讚」 （附表編號⒎之①）、「跟昨天一樣」（附表編號⒎之 ②）、「我要另外那一種的」（附表編號⒒）、「另外的
那種2 個」（附表編號⒓之①、編號⒔之①）等意謂不明 之數量用語或代稱，亦可見通話者間對於非法交易心照不宣 ，僅以簡單代號即可明瞭，其等上開通話，均係約定交易毒 品，應可認定，並與證人鄭國文之證述可以互為補充。再就 被告與共犯黃炳樟之共犯模式，被告供稱：其所販賣之海洛 因與甲基安非他命，均係由黃炳樟所提供，並以海洛因每24 ,000元，由其抽取2,000 元，甲基安非他命每5,000 元抽取 1,000 元，剩餘均歸黃炳樟所有之方式獲利（見警12314 號 卷第4 頁反面- 第5 頁），此亦經證人黃炳樟於偵查坦承在 卷（見偵2277號卷第22頁）。再者，共犯黃炳樟被訴與被告 共同販賣第一、二級毒品予鄭國文之案件，亦經原審以106 年度訴字第50號判決判處應執行有期徒刑13年6 月確定，此 有原審106 年度訴字第50號判決（見原審卷第143-166 頁） 、黃炳樟之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第85-9 8 頁）在卷可稽，並經本院依職權調閱該106 年度訴字第50 號案卷查明屬實。從而，足認被告上開自白與事實相符，堪 可採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入、賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸海洛因及甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違 禁物，販賣第一級、第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定，參以被告林長宏於原審審理時自陳：海洛因賣24,000 元賺2,000 元、甲基安非他命賣5,000 元賺1,000 元，因為 伊以前有欠黃炳樟錢，黃炳樟叫我幫他跑，他說2,000 元（ 海洛因部分）要給我賺，從我欠他的錢裡面扣起來，我錢都 拿回去給他等語（見原審卷第135-136 頁），核與證人黃炳 樟偵訊時供稱：伊係與林長宏共同販賣毒品等語相符（見偵
2277號卷第22頁），足見被告係為債務免除之利益，而與黃 炳樟共同販賣毒品，其主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明 。
㈢起訴書或原審判決書關於本件被告販賣毒品時間之記載，有 所錯誤之處，爰說明如下：
⒈附表編號⒈部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年4 月24日16時25分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「4 月24日16時25分35秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功，約於通話結束後20分鐘後 與被告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○○ ○○○○0000號卷第17頁），故認附表編號⒈所示被告與 鄭國文交易之時間，應係在103 年4 月24日16時25分35秒通 聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更 正。
⒉附表編號⒉部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年4 月25日10時6 分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「4 月25日10時51分47秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功，約於通話結束後20分鐘後 與被告在嘉義縣大林鎮地下道的上面交易第二級毒品甲基安 非他命等語（見警4837號卷第17頁），故認附表編號⒉所 示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年4 月25日10時51 分47秒通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤 ，應予更正。
⒊附表編號⒊部分：
起訴書記載為「103 年4 月25日13時53分許」，原審判決記 載為「103 年4 月25日14時8 分許」，然觀諸該次被告與鄭 國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文，最後聯繫交易之時間係 「4 月25日14時8 分41秒」，另據證人鄭國文陳稱：本次交 易有成功。約於通話結束後20分鐘左右與被告在雲林縣斗南 鎮林子里東西向下的大馬路交易第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命（見警4837號卷第18頁），故認附表編 號⒊所示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年4 月25日 14時8 分41秒通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯 然有誤，應予更正。
⒋附表編號⒋部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年4 月27日13時33分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「4 月27日13時33分31秒」，另據證
人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後20分鐘左 右與被告在嘉義縣大林鎮地下道的上面交易第一級毒品海洛 因等語（見警4837號卷第18頁），故認附表編號⒋所示被 告與鄭國文交易之時間，應係在103 年4 月27日13時33分31 秒通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應 予更正。
⒌附表編號⒌部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年4 月28日9 時56分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「4 月28日9 時56分48秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後與被告在 雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○○○○○○ 0000號卷第19頁），故認附表編號⒌所示被告與鄭國文交 易之時間，應係在103 年4 月28日9 時56分48秒通聯後某時 。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更正。 ⒍附表編號⒍部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年4 月30日12時18分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「4 月30日12時18分52秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後20分鐘左 右與被告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○ ○○○○○0000號卷第19頁），故認附表編號⒍所示被告 與鄭國文交易之時間，應係在103 年4 月30日12時18分52秒 通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予 更正。
⒎附表編號⒎部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年5 月2 日17時53分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「5 月2 日17時53分41秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於103 年05月02日18至 19時間，與被告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○ ○○○○○○○○0000號卷第19-20 頁），故認附表編號 ⒎所示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年5 月2 日18 時至19時之間某時。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應 予更正。
⒏附表編號⒏部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年5 月4 日7 時19分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「5 月4 日7 時19分2 秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後20分鐘後
與被告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○○ ○○○○0000號卷第20頁），故認附表編號⒏所示被告與 鄭國文交易之時間，應係在103 年5 月4 日7 時19分2 秒通 聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更 正。
⒐附表編號⒐部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年5 月5 日8 時29分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「5 月5 日8 時29分25秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後20分鐘後 與被告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○○ ○○○○0000號卷第20頁），故認附表編號⒐所示被告與 鄭國文交易之時間，應係在103 年5 月5 日8 時29分25秒通 聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更 正。
⒑附表編號⒑部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年5 月6 日13時14分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「5 月6 日13時14分22秒」，另據證 人鄭國文陳稱：本次交易有成功。約於103 年5 月6 日14至 15時間與被告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○ ○○○○○○○0000號卷第21頁），故認附表編號⒑所示 被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年5 月6 日14時至15 時之間某時。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更正 。
⒒附表編號⒒部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年6 月13日20時19分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「6 月13日20時19分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後40分鐘後與被 告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○○○○ ○○0000號卷第23頁），故認附表編號⒒所示被告與鄭國 文交易之時間，應係在103 年6 月13日20時19分通聯後約40 分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更正。 ⒓附表編號⒓部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年6 月15日15時31分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「6 月15日15時31分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後20分鐘後與被 告在雲林縣○○鎮○○里○○○○○○○路○○○○○○○
○○0000號卷第23頁），故認附表編號⒓所示被告與鄭國 文交易之時間，應係在103 年6 月15日15時31分通聯後約20 分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更正。 ⒔附表編號⒔部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年6 月19日21時6 分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「6 月19日21時6 分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。於第一通通話結束後約20分鐘 與被告在雲林縣斗南鎮林子里東西向下的大馬路交易第一級 毒品海洛因等語（見警4837號卷第24頁），故認附表編號 ⒔所示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年6 月19日21 時6 分通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤 ，應予更正。
⒕附表編號⒕部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年6 月27日7 時58分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「6 月27日7 時58分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後約20分鐘與被 告在雲林縣斗南鎮林子里東西向下的大馬路交易第二級毒品 甲基安非他命等語（見警4837號卷第25-26 頁），故認附表 編號⒕所示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年月27 日7 時58分通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然 有誤，應予更正。
⒖附表編號⒖部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年6 月30日19時36分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「6 月30日19時36分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後約20分鐘與被 告在雲林縣斗南鎮林子里東西向下的大馬路交易第一級毒品 海洛因等語（見警4837號卷第26頁），故認附表編號⒖所 示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年6 月30日19時36 分通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應 予更正。
⒗附表編號⒗部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年7 月1 日10時52分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「7 月1 日10時52分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後約20分鐘與被 告在雲林縣斗南鎮林子里東西向下的大馬路交易第二級毒品 甲基安非他命等語（見警4837號卷第26頁），故認附表編
號⒗所示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年7 月1 日 10時52分通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有 誤，應予更正。
⒘附表編號⒘部分：
起訴書及原審判決書記載為「103 年7 月2 日19時3 分許」 ，然觀諸該次被告與鄭國文聯絡毒品交易之相關通聯譯文， 最後聯繫交易之時間係「7 月2 日19時3 分」，另據證人鄭 國文陳稱：本次交易有成功。約於通話結束後約20分鐘與被 告在雲林縣斗南鎮林子里東西向下的大馬路交易第二級毒品 甲基安非他命等語（見警4837號卷第27頁），故認附表編 號⒘所示被告與鄭國文交易之時間，應係在103 年7 月2 日 19時3 分通聯後約20分鐘。起訴書及原審判決之記載顯然有 誤，應予更正。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、施 用。經核核被告就事實欄㈠所為9 次犯行（即如附表編 號⒈⒋至⒑⒖所示部分），均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄㈡所為2 次犯行（ 即如附表編號⒊⒔所示部分），均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就事實欄㈢所為6 次犯行（即如附表編號⒉⒒⒓⒕⒗ ⒘所示部分），均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告販賣前分別持有各該毒品之低度行為，為各次販 賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官以105 年度偵字第2277號案件移送併辦部分 ，因上開移送併辦之被告所為販賣第一級毒品海洛因、販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與起訴部分（即附表 所示部分）為同一犯罪事實，而均為起訴效力所及，本院自 均應併予審理，附此敘明。
㈡被告與共犯黃炳樟間就附表編號⒈至⒘所示犯行，均有犯 意聯絡、行為分擔，俱為共同正犯。
㈢被告就事實欄㈡所為之2 次犯行，均以一行為觸犯販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，皆為想像競合犯，俱應依 刑法第55條前段規定，從一重僅論以販賣第一級毒品罪。 ㈣被告如附表編號⒈至⒘之犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告就 附表編號⒈至⒘所示犯行，均於偵查及審判中均自白犯罪 ，有各偵審筆錄在卷可按，自合於上開毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，均應減輕其刑。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年台上字第788 號判決意旨參 照）。且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第 57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭會 議決議意旨參照）。經查，被告就附表編號⒈⒊至⒑⒔⒖ 所示犯行，均涉犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無 期徒刑，而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後最 低刑度為15年有期徒刑，然上開販賣第一級毒品犯行，單次 毒品交易數量均未逾15公克，交易數量非鉅，且前開毒品交 易金額，被告僅就海洛因部分每24,000元賺取2,000 元、甲 基安非他命部分每5,000 元賺取1,000 元之利益等情，已據 被告、黃炳樟供陳在卷，業如前述，可見被告實際取得之利 益不高，又其共同販賣第一級毒品之次數為11次，販賣對象 只有鄭國文1 人，衡以被告前無施用毒品、販賣毒品之前科 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，可知被 告應非毒品人口，則被告辯稱：係因欠黃炳樟錢，要抵銷欠 款，就幫黃炳樟跑幾趟等語（見原審卷第136 頁），應非子 虛，堪認其犯罪情節與「中盤」或「大盤」毒梟迥異，如依 上開最低刑度對於被告就上開販賣第一級毒品犯行處以上開 最低刑度，尚屬過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫恕之情 事，已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定，酌 減被告就附表編號⒈⒊至⒑⒔⒖所示各罪之刑，並遞減輕 之。至辯護人就被告如附表編號⒉⒒⒓⒕⒗⒘所示販賣第 二級毒品犯行，亦請求依刑法第59條酌減乙節，按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一
般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院97年度台上字第6887號判 決意旨參照），查被告附表編號⒉⒒⒓⒕⒗⒘所示之販賣 第二級毒品犯行，戕害我國國民身心健康，影響社會治安， 本屬可罰，且毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，販賣第 二級毒品之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，而被告所犯 本案販賣第二級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開之罪經減刑之後，最 低可處3 年6 月之有期徒刑，已難認有何「予以宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重」之情事，則辯護人上開主張，本院不 採，併此敘明。
㈦被告雖稱：伊有向彰化縣警察局員林分局供出上游黃炳樟， 請求依法減輕其刑云云。然經原審及本院函詢員林分局之結 果，該局函覆稱：被告指證毒品上游為黃炳樟部分，本案於 偵辦過程現譯跟監蒐證，已得知林嫌之毒品上游為黃炳樟， 無關供述查獲等語，有員林分局106 年1 月17日員警分偵字 第1060001861號函暨所附員警職務報告、蒐證照片、黃炳樟 警詢筆錄（見原審卷第77- 94頁）、106 年6 月23日員警分 偵字第1060019428號函及所附員警職務報告可按（見本院卷 第153-155 頁），是本案並無因被告供述查獲其他正犯或共 犯之情形甚明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減 刑之餘地，併此敘明。
三、原審認被告所犯如附表所示販賣第一、二級毒品之犯行明 確而予論罪科刑，固非無見。惟查，原判決所認定被告販賣 海洛因、甲基安非他命之時間，與卷附通訊監察譯文所顯示 之時間及證人鄭國文所示不符，業如前述，原判決此部分之 認定，容有違誤。被告上訴意旨請求從輕量刑，雖無理由， 惟原判決就被告所犯如附表所示部分既有上開可議之處， 即屬無可維持，自應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌 被告明知販賣毒品為政府嚴格禁止，竟為求己身債務之免除 ，助長毒品之流通，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔， 戕害購毒者之身心，造成社會治安問題，殊不可取，惟念及 被告尚能坦承犯罪，犯後態度尚可，參以被告於本案中犯罪 所得利益非高，販賣對象僅有1 人，危害範圍不廣，兼衡被 告自陳國小肄業之智識程度，從事割筍子工作，月收入約2 、3 萬元、未婚、沒有小孩、需照顧母親之家庭生活狀況， 併衡酌其各次犯行所販賣毒品之種類、數量不同等一切情狀 ，分別量處如附表編號⒈至⒘所示各罪之刑。再酌以數罪 併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並 非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑
過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般 犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身 及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人 格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關 刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下 限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑 自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則 、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量 權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其 責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純 數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字 第21號判決意旨參照）。而被告所為販賣第一級毒品罪、販 賣第二級毒品罪，係於2 個多月內多次為之，販賣對象僅有 1 人，係基於同一情誼關係所為販賣行為，危害範圍不廣， 且多數販毒利益並非歸於被告，再參諸刑法第51條第5 款係 採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品 罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘犯行略加 其刑度等情，爰就被告所處之宣告刑，定如主文第二項所示 之應執行刑。
四、沒收之說明：
㈠被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30 日修正公布，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，立法意旨認沒 收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應 適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正， 自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 第2 項 明文規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示105 年7 月1 日前施行之法律觀於沒收事項之規定均不再適用。而毒 品危害防制條例第18條第1 項，於105 年5 月27日修正為： 「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之 第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅 自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者 ，得不予銷燬。」同法第19條第1 項亦同時修正為：「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之 。」並均於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第
10條之3 施行後所為之修正，且為刑法沒收規定之特別規定 ，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品等違禁物 及供販賣毒品等犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品 危害防制條例第18條第1 項、第19條，且供販賣毒品所用之 物之沒收已不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於其餘之沒 收事項（如沒收物之追徵、犯罪所得之沒收），應回歸刑法 沒收之規定。
㈡按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共 同處分權時，同無「利得」可資剝奪。又所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院 104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。 ㈢經查：
⒈未扣案之甲、乙、丙、丁行動電話均為供被告犯附表所示 之犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第55頁）， 且有附表所示通訊監察譯文在卷可憑，如宣告沒收或追徵