臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第150號
106年度上訴字第151號
上 訴 人
即 被 告 張雲波
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 江崇華
選任辯護人
即法扶律師 黃信豪 律師
上 訴 人
即 被 告 林嘉仁
選任辯護人 孫嘉男 律師
上 訴 人
即 被 告 韓枝建
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方
法院一０四年度訴字第三八一號中華民國一０五年十月三十一日
及同年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院
檢察署一０四年度毒偵字第一二三四號、第一四一九號、第一四
六三號、一０四年度偵字第八三九八號、第九五五二號、第一０
一三三號、第一二二四三號、第一二二四八號、第一二三０三號
、第一二三０四號、第一二三０五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於：㈠丁○○所犯如附表一編號１號至19號及43號所示之罪與執行刑部分；㈡甲○○所犯如附表一編號20號至29號及44號所示之罪與執行刑部分；㈢韓枝建部分；㈣乙○○部分均撤銷。
丁○○犯如附表一編號１號至19號及43號所示之罪，各處如附表一編號１號至19號及43號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
甲○○犯如附表一編號20號至29號及44號所示之罪，各處如附表一編號20號至29號及44號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。
韓枝建犯如附表一編號13號、15號至17號、30號至42號及46號所示之罪，各處如附表一編號13號、15號至17號、30號至42號及46號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國九十九年間，曾因偽造文書案件，經台灣台南 地方法院以九十九年度簡字第一九九八號刑事判決判處有期 徒刑六月，於民國一０二年十一月七日執行完畢；又於民國 一０二年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒及戒治處所強制戒治後，於民國一 ０二年七月三十日執行完畢，並由臺灣台南地方法院檢察署 檢察官以一０二年度戒毒偵字第二五號不起訴處分書為不起 訴處分確定。又甲○○於民國八十八年間曾因施用毒品案件 ，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認 有施用毒品傾向，而經同法院裁定令入戒治處所強制戒治， 並於民國九十年四月二十八日執行完畢釋放，又於民國九十 一年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十年度 訴字第一二五一號刑事判決判處有期徒刑一年確定，又於民 國九十八年、九十九年間因搶奪、竊盜與毒品等案件，經台 灣台南地方法院以九十九年度訴字第十四號、第十一號及第 二四七號刑事判決分別判處有期徒刑一年、八月、八月確定 ，嗣並定應執行刑為有期徒刑二年二月，又於民國一百年間 ，因施用毒品、竊盜等案件，經台灣台南地方法院以九十九 年度訴字第一七五七號刑事判決、九十九年度簡字第三一二 一號刑事簡易判決分別判處有期徒刑一年、三月，嗣並定應 執行刑為有期徒刑一年一月，上開二執行刑經接續執行後， 於民國一０二年五月三十日縮短刑期假釋出監，於民國一０ 二年十二月四日因假釋未經撤銷，而視為執行完畢。另韓枝 建於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方 法院以八十八年度毒聲字第一三三二號裁定令入勒戒處所觀 察、勒戒，於民國八十八年七月二十五日執行完畢，又於民 國八十九年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以八 十九年度毒聲字第五九七號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，而經同法院以八十九年度毒聲字 第一二六六號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十年四 月二十日因戒治期滿而執行完畢，又於民國一０三年間，因 施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０三年度審訴字第 一０八號刑事判決分別判處有期徒刑六月、三月，並定應執 行刑為有期徒刑七月，於民國一０四年二月五日易科罰金執 行完畢。
二、丁○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、施用、轉讓及販賣，詎其竟基於單獨販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，或基於單獨販賣第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意，或基於與韓枝建共同販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，或基於與王順安（民國61年 生）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或基於轉讓 第一級毒品海洛因之犯意，分別以其持用之門號為00000000 00號、0000000000號、0000000000號或王順安持用之門號為 0000000000號之行動電話作為聯絡工具，販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因予 哀聰文、楊琇媜、劉建發（民國62年生）、王唯華、己○○ 、丙○○等人；另又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，施 用海洛因一次。其餘各次毒品交易之時間、地點、販賣金額 、販賣毒品之種類、轉讓毒品之種類、各次購買毒品之人或 受讓毒品之人、犯罪方法、使用之行動電話門號、犯罪所得 、共犯情形及施用毒品之時間、地點、方法等，分別詳如附 表一編號１號至19號及43號「犯罪事實」欄所示（丁○○所 犯施用第二級毒品罪部分，業經撤回上訴而確定）。三、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、施用及販賣，詎其竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，分別以其持用之門號為000000 0000號、0000000000號、0000000000號之行動電話作為聯絡 工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予康清風、卯明和二人 人；另又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，分別施用海洛因及甲基安非他命各一次。其餘 各次毒品交易之時間、地點、販賣金額、犯罪方法、使用之 行動電話門號、犯罪所得及施用毒品之種類、時間、地點、 方法等，分別詳如附表一編號20號至29號及44號至45號「犯 罪事實」欄所示。
四、韓枝建明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、施用及販賣，另甲基安非他命亦經行政院 衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告列 為禁藥，依法亦不得轉讓，詎其竟基於單獨販賣第一級毒品 海洛因或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 或基於與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意， 或基於與王順安共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意， 或基於與王順安共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，或明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥而轉讓之犯意 ，分別以其所有之門號為0000000000號號及其持用之門號為 0000000000號、0000000000號、或王安順持用之門號為0000 000000號、0000000000號之行動電話作為聯絡工具，販賣第
一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即甲 基安非他命予己○○、鄭羽涵（民國61年生）、丙○○、哀 聰文、楊琇媜、蔡淵源等人；另又基於施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，同時施用海洛因及甲 基安非他命一次。其餘各次毒品交易之時間、地點、販賣金 額、販賣毒品之種類、轉讓禁藥之種類、各次購買毒品之人 或受讓禁藥之人、犯罪方法、使用之行動電話門號、犯罪所 得、共犯情形及施用毒品之時間、地點、方法等，分別詳如 附表一編號13號、15號至17號、30號至42號及46號「犯罪事 實」欄所示。
五、嗣因警察機關對其等使用之門號為0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000 000000號等行動電話實施監聽，並於民國一０四年五月二十 五日持原審法院法官所核發之搜索票或經其等同意，分別於 附表三所示之時地執行搜索，並當場扣得如附表三所示之物 品後，始查悉上情。至於其等販賣毒品之所得及如附表三所 示之物品則均未扣案，其餘詳如附表三所示。丁○○、甲○ ○、韓枝建等人於偵審中均自白其等上開販賣毒品犯行或轉 讓第一級毒品犯行。
六、案經台南市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、科刑部分：
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人哀聰文、楊琇媜、劉建發、王 唯華、己○○、丙○○、康清風、卯明和、鄭羽涵及蔡淵源 等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述， 因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被 告及辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情 況，足見證人哀聰文、楊琇媜、劉建發、王唯華、己○○、 丙○○、康清風、卯明和、鄭羽涵及蔡淵源等人於偵查中以 證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信 之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結 後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢 察官於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問 （見本院上訴字150號卷第㈠宗第290頁至第291頁及第341頁 筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於哀聰文、楊琇媜、劉建發、王唯華、 己○○、丙○○、康清風、卯明和、鄭羽涵、蔡淵源及王順 安等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見 本院上訴字150號卷第㈠宗第290頁至第291頁及第341頁筆錄 ），是本院審酌哀聰文、楊琇媜、劉建發、王唯華、己○○ 、丙○○、康清風、卯明和、鄭羽涵、蔡淵源及王順安等人 於警詢中所為之陳述及王順安於檢察官偵訊時以被告之身分 所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於 筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄 上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障， 且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當 ，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證 據之書面陳述，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表 示同意作為證據（見本院上訴字150號卷第㈠宗第291頁至第 298頁及第341頁至第 347頁等筆錄），是本院審酌上開書面 作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之 人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而 具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證 據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○、甲○○、韓枝建 三人分別於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（丁○○ 部分見警㈠卷第11頁至第18頁、偵㈤卷第5頁至第6頁、第12 8頁至第134頁、羈押卷第㈡宗第12頁、原審卷第㈠宗第61頁 、第189頁至第190頁、第㈡宗第89頁至第90頁、第㈢宗第35 頁、第114頁及本院上訴字150號卷第㈠宗第288頁、第290頁 、第298頁至第305頁、第394頁、第458頁等筆錄；甲○○部 分見警㈠卷第61頁至第62頁、偵㈤卷第11頁反面、第 146頁
至第 148頁、羈押卷第㈠宗第21頁、第㈡宗第16頁反面、原 審卷第㈠宗第52頁、第 169頁反面、第㈡宗第90頁反面、第 ㈢宗第114頁反面及本院上訴字150號卷第㈠宗第288頁、第2 90頁、第305頁至第309頁、第 458頁、第㈡宗第13頁、第67 頁等筆錄；韓枝建部分見警㈠卷第34頁至第38頁、偵㈤卷第 08頁反面、羈押卷第㈠宗第19頁至第20頁、羈押卷第㈡宗第 14頁反面、原審卷第㈠宗第65頁、第173頁反面、第㈡宗第9 0頁反面、第㈣宗第04頁、本院上訴字150號卷第㈠宗第 339 頁至第340頁、第348頁至第353頁、第394頁、第㈡宗第13頁 、第67頁至第69頁等筆錄），核與證人哀聰文、楊琇媜、劉 建發、王唯華、己○○、丙○○、康清風、卯明和、鄭羽涵 、蔡淵源及共同被告王順安等人於警偵訊中分別證述之相關 情節相符（哀聰文部分見警㈡卷第147頁至第150頁、偵㈥卷 第85頁至第88頁等筆錄；楊琇媜部分見警㈡卷第159頁至第1 63頁、偵㈥卷第130頁至第131頁等筆錄；劉建發部分見警㈡ 卷第106頁至第116頁、偵㈥卷第166頁至第167頁等筆錄；王 唯華部分見警㈡卷第127頁至第135頁、偵㈥卷第282頁至第2 84頁等筆錄；己○○部分見警㈡卷第171頁至第173頁、偵㈥ 卷第14頁至第15頁；丙○○部分見警㈡卷第182頁至第185頁 等筆錄；康清風部分見警㈡卷第243頁至第250頁、偵㈥卷第 109頁至第110頁等筆錄；卯明和部分見警㈡卷第232頁至第2 34頁、偵㈥卷第189頁至第190頁等筆錄；鄭羽涵部分見警㈡ 卷第194頁至第197頁、偵㈥卷第32頁至第34頁等筆錄；蔡淵 源部分見警㈡卷第207頁至第212頁、偵㈥卷第248頁至第249 頁等筆錄；王順安部分見警㈠卷第80頁至第91頁、偵㈤卷第 95頁至第98頁等筆錄），此外並有如附表一「證據名稱」欄 所載之通訊監察書、電話附表、尿液送驗對照表、尿液檢驗 報告、毒品檢驗報告、內容如附表二編號１號至42號所示之 通訊監察譯文與附表三「證據名稱」欄所載之搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片等在卷及 附表三所示之物品扣案可稽，足證被告丁○○、甲○○、韓 枝建三人上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證 據足以佐證，其三人上開自白自足資為其等論罪科刑之依據 。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一 級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之罪，至於販賣第二級 毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為
杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被 告丁○○、甲○○、韓枝建三人與購毒者哀聰文、楊琇媜、 劉建發、王唯華、己○○、丙○○、康清風、卯明和、鄭羽 涵、蔡淵源等人之間，均無特殊情誼，衡情其三人更無甘冒 上開風險而未圖獲利之可能，是認定其三人販賣第一級毒品 或第二級毒品予哀聰文、楊琇媜、劉建發、王唯華、己○○ 、丙○○、康清風、卯明和、鄭羽涵、蔡淵源等人，其等賣 出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其等係以同一價格 販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而 從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會 通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算 出差額，即否定其三人有營利之意圖，此外參酌被告丁○○ 於偵訊中亦供稱「賣五百元的海洛因可以賺一百五十元，賣 一千元的海洛因大概可以賺三百元」、「賣一千元的安非他 命大概可以賺五百元」等語（見偵㈤卷第05頁反面筆錄）、 另被告甲○○亦供稱「販賣第二級毒品甲基安非他命，一千 元大概賺三、四百元」等語（見羈押卷第㈡宗第16頁反面筆 錄），足見被告丁○○、甲○○、韓枝建三人販賣毒品，顯 非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第 六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九 二號等判決意旨）。
三、次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第 十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依 法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第二 項定有明文；又施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「 五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規 定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參 照）。查被告丁○○於民國一０二年間，曾因施用毒品案件 ，經台灣台南地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒及戒治 處所強制戒治後，於民國一０二年七月三十日執行完畢，並 由臺灣台南地方法院檢察署檢察官以一０二年度戒毒偵字第 二五號不起訴處分書為不起訴處分確定；另被告甲○○於民 國八十八年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有施用毒品傾向，而經同法 院裁定令入戒治處所強制戒治，並於民國九十年四月二十八
日執行完畢釋放，又於民國九十一年間，因施用毒品案件， 經台灣台南地方法院以九十年度訴字第一二五一號刑事判決 判處有期徒刑一年確定及被告韓枝建於民國八十八年間，曾 因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以八十八年度毒聲字 第一三三二號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於民國八十八 年七月二十五日執行完畢，又於民國八十九年間，因施用毒 品案件，經台灣台南地方法院以八十九年度毒聲字第五九七 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向 ，而經同法院以八十九年度毒聲字第一二六六號裁定令入戒 治處所強制戒治，於民國九十年四月二十日因戒治期滿而執 行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份 在卷可稽，足見被告丁○○所犯本件施用毒品犯行，係於強 制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯，另被告甲○○、韓枝 建二人所犯本件施用毒品犯行，則均屬第三次以上，且不合 於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，其等三人所犯本 件施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕 行處罰。
四、查被告韓枝建行為後，藥事法第八十三條第一項條文，已於 民國一０四年十二月二日修正公布，將原先之「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」之規定，修正為「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下 罰金」，並自民國一０四年十二月四日施行，足見修正後之 條文已將法定刑罰金刑部分由「新台幣五百萬元以下」，提 高為「新台幣五千萬元以下」，是比較新舊法結果，以舊法 即行為時法較有利於被告韓枝建，依刑法第二條第一項前段 之規定，本件自應適用修正前藥事法第八十三條第一項，合 先敘明。
五、是綜上所述，被告丁○○、甲○○、韓枝建三人罪證已明確 ，其等犯行洵堪認定。茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一 級毒品與第二級毒品，依法不得持有、施用、轉讓及販賣； 又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品 ，惟亦經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字 第597627號公告將之列為禁藥，是亦屬藥事法所稱之禁藥（ 即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品），行為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成
立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於 同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪， 其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 七十萬元以下罰金」，另修正前藥事法第八十三條第一項之 轉讓禁藥罪，其法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金」，從而行為人轉讓第二級毒品甲 基安非他命，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條 所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 ，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第八十三條第一項 之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之 罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用修正 前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告三 人所為，其中：
㈠被告丁○○所犯如附表一編號１號至２號、４號至６號及８ 號至19號所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品罪；另所犯如附表一編號３號所示之犯 行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品 罪；另所犯如附表一編號７號所示之犯行，係犯毒品危害防 制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；另所犯如附表一 編號43號所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第十條第一 項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為分別為其販 賣、轉讓及施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其 所犯如附表一編號13號、15號、16號及17號所示之販賣第一 級毒品罪，與被告韓枝建之間互有犯意之聯絡及行為之分擔 ，均為共同正犯；另其所犯如附表一編號14號、18號及19號 所示之販賣第一級毒品罪，則與王順安之間互有犯意之聯絡 及行為之分擔，亦均為共同正犯。又被告丁○○所犯如附表 一編號１號至19號及43號所示之二十罪，犯意個別，行為互 殊，應分論併罰。
㈡被告甲○○所犯如附表一編號20號至29號所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另 所犯如附表一編號44號所示之犯行，係犯毒品危害防制條例 第十條第一項之施用第一級毒品罪；另所犯如附表一編號45 號所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施 用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為分別為其販賣及施 用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯如附表一 編號20號至29號及44號至45號所示之十二罪，犯意個別，行
為互殊，應分論併罰。
㈢被告韓枝建所犯如附表一編號13號、15號至17號、第30號及 第32號所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項 之販賣第一級毒品罪；另所犯如附表一編號31號、34號、36 號及38號至42號所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四 條第二項之販賣第二級毒品罪；另所犯如附表一編號46號所 示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第 一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低 度行為分別為其販賣及施用毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。又其所犯如附表一編號13號、15號、16號及17號所示 之販賣第一級毒品罪，與被告丁○○之間互有犯意之聯絡及 行為之分擔，均為共同正犯；另其所犯如附表一編號30號及 31號所示之販賣毒品罪，則與王順安之間互有犯意之聯絡及 行為之分擔，亦均為共同正犯。又被告韓枝建係同時施用海 洛因及甲基安非他命，是其所犯如附表一編號46號所示之犯 行，係一行為觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品 罪等二罪，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品 罪處斷。又其所犯如附表一編號33號、35號及37號所示之犯 行，因證人鄭羽涵係於民國61年出生，有其年籍資料可稽， 足見證人鄭羽涵乃成年人，另本件復無其他積極證據足資證 明被告韓枝建所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重十公克以 上，依有利被告認定之原則，自應認定其轉讓之禁藥即第二 級毒品甲基安非他命之重量，未達淨重十公克以上，足見被 告韓枝建轉讓禁藥即甲基安非他命予證人鄭羽涵之犯行，並 無毒品危害防制條例第八條第六項或第九條所定加重其刑之 適用，是揆諸前開說明，被告韓枝建此部分犯行，均係犯修 正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又其所犯如附 表一編號13號、15號至17號、30號至42號及46號所示之十八 罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
六、查被告丁○○於民國九十九年間，曾因偽造文書案件，經台 灣台南地方法院以九十九年度簡字第一九九八號刑事判決判 處有期徒刑六月，於民國一０二年十一月七日執行完畢；另 被告甲○○於民國九十八年、九十九年間曾因搶奪、竊盜與 毒品等案件，經台灣台南地方法院以九十九年度訴字第十四 號、第十一號及第二四七號等刑事判決分別判處有期徒刑一 年、八月、八月確定，嗣並定應執行刑為有期徒刑二年二月 ，又於民國一百年間，因施用毒品、竊盜等案件，經台灣台 南地方法院以九十九年度訴字第一七五七號刑事判決、九十 九年度簡字第三一二一號刑事簡易判決分別判處有期徒刑一 年、三月，嗣並定應執行刑為有期徒刑一年一月，上開二執
行刑經接續執行後，於民國一０二年五月三十日縮短刑期假 釋出監，於民國一０二年十二月四日因假釋未經撤銷，而視 為執行完畢及被告韓枝建於民國一０三年間，曾因施用毒品 案件，經台灣台南地方法院以一０三年度審訴字第一０八號 刑事判決分別判處有期徒刑六月、三月，並定應執行刑為有 期徒刑七月，於民國一０四年二月五日易科罰金執行完畢等 情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽 ，是其等受有期徒刑之執行完畢後，被告丁○○五年以內故 意再犯本件如附表一編號１號至19號及43號所示之有期徒刑 以上之罪，被告甲○○五年以內故意再犯本件如附表一編號 20號至29號及44號至45號所示之有期徒刑以上之罪，被告韓 枝建五年以內故意再犯本件如附表一編號13號、15號至17號 、30號至32號、35號至38號、40號至42號及46號所示之有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。
七、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文；另按刑 事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦 權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實， 則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第九十五 條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有 罪名」，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴 訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊 問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或於起訴 前未就被告所為特定之犯罪事實進行訊問，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從自白，進而影響被告充分行使 其防禦權或本應享有刑事法規所賦予減刑寬典時，法院即應 本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考 量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要 件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機 會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典 時，即應為有利於被告之認定，因而就此例外情況，認被告 祗須於審判中自白，即有上開減刑寬典之適用（最高法院一 ０六年度台上字第九二九號、一百年度台上字第五八五０號 及第二六０四號等判決意旨參照）。茲查：
㈠被告丁○○就其所犯如附表一編號１號至19號所示之販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，依前 所述，均已於偵查及審判中自白，爰就其所犯上開各罪，均 依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，其中 法定刑有期徒刑及罰金刑部分，先加後減之。
㈡被告甲○○就其所犯如附表一編號20號至21號、25號及27號 所示之販賣第二級毒品罪，依前所述，均已於偵查及審判中 自白，爰就其所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第十七 條第二項之規定減輕其刑，其中法定刑有期徒刑及罰金刑部 分，先加後減之。至於其所犯如附表一編號22號至24號、26 號及28號至29號所示之販賣第二級毒品罪部分，被告甲○○ 雖於警詢中否認有上開犯行，惟其於檢察官聲請羈押訊問時 業已供稱「問：對於檢察官聲請羈押事實，有何意見（告以 要旨）？答：我均承認」等語（見羈押卷第㈠宗第21頁筆錄 ），嗣於檢察官聲請延長羈押訊問時亦供稱「（問：對於檢 察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？）答：我承認有販賣第 二級毒品甲基安非他命」、「我只有販賣第二級毒品甲基安 非他命，販賣第二級毒品甲基安非他命，一千元大概賺三、 四百元」等語（見羈押卷第㈡宗第16頁反面筆錄），另於檢 察官偵訊時亦供稱「（問：你有賣過毒品給康清風？）答： 有，我有賣過安非他命給他。都賣給他一千五百元，有一次 是賣三千元（按應係都賣給他三千元，有一次是賣一千五百 元之誤）」、「（問：有賣毒品給卯明和？）答：有，我賣 二級毒品安非他命給他。交易金額一千元至三千元不等」等 語（見偵㈤卷第11頁反面筆錄），足見被告甲○○於偵查中 應已自白上開犯行，茲被告甲○○於原審及本院審理時既已 自白此部分犯行，堪認其此部分犯行均已於偵查及審判中自 白，是被告甲○○上訴意旨指稱伊此部分犯行，亦有偵審中 自白減輕其刑之適用等語，應非無據，爰就其所犯如附表一 編號22號至24號、26號及28號至29號所示之販賣第二級毒品 罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑 ，其中法定刑有期徒刑及罰金刑部分，先加後減之。 ㈢被告韓枝建就其所犯如附表一編號13號、15號及31號所示之 販賣第一級及第二級毒品罪，依前所述，均已於偵查及審判 中自白，爰就其所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第十 七條第二項之規定減輕其刑，其中法定刑有期徒刑及罰金刑 部分，先加後減之。至於其所犯如附表一編號16號至17號、 30號、32號、34號、36號及38號至42號所示之販賣第一級及 第二級毒品罪部分，被告韓枝建雖於警詢中否認有上開犯行 （其中編號32號部分未曾詢問），惟其於檢察官聲請羈押訊 問時業已供稱「問：對於檢察官聲請羈押事實，有何意見（ 告以要旨）？答：我只有販賣甲基安非命」、「（問：有無 販賣給鄭羽涵？）答：我有給他，但是他都欠錢」等語（見 羈押卷第㈠宗第19頁至第20頁筆錄），另於檢察官偵訊中亦 供稱「我只有賣二級毒品」等語（見偵㈤卷第08頁反面筆錄
），此外檢察官於偵訊中就此部分犯行均僅籠統概括訊問「 警詢所言是否實在」、「警方有無以不正方法詢問」（見偵 ㈤卷第08頁至第09頁所附104年5月26日偵訊筆錄）、「今日 警詢所言是否實在」、「你完全否認你有販賣毒品」、「通 訊監察譯文你都有確認過」、「是確認過後才回答警方的詢 問」（見偵㈤卷第127頁所附104年07月17日所附偵訊筆錄） 等語，而未就被告韓枝建被訴此部分特定之犯罪事實具體訊 問，致影響被告韓枝建充分行使其防禦權或本應享有刑事法 規所賦予減刑之寬典，揆諸前開說明，自應為有利於被告韓 枝建之認定，茲被告韓枝建於原審及本院審理時既已自白此 部分犯行，爰就其所犯如附表一編號16號至17號、30號、32 號、34號、36號及38號至42號所示之販賣第一級及第二級毒 品罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其 刑，且除編號34號及39號所示之罪外，其餘各罪法定刑有期 徒刑及罰金刑部分，均先加後減之。是被告韓枝建上訴意旨 認伊所犯附表一編號16號、30號及32號所示之罪，亦有偵審 中自白減輕其刑之適用等語，應堪採信，併予敘明。八、又按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑