臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1060號
上 訴 人
即 被 告 戴文宥
指定辯護人 謝育錚律師（義務辯護人）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6 年度訴緝字第19號中華民國106 年9 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度少連偵字第00號、104
年度偵字第4142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯附表所示之罪，各處附表所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○與林志宏（經原審判決確定）意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於附表所示之時間、 地點，以附表所示之手段及價格，販賣愷他命與吳姿瑩3 次 、戴妤潔1 次，共計4 次。嗣經警對林志宏實施通訊監察， 並於民國104 年6 月11日17時31分許，前往嘉義市○區○○ 路000 號000 室拘提甲○○而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力
當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時， 均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況 ，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據具證據能力。 ㈡證明力
⒈上述犯罪事實，有吳姿瑩、王信天（吳姿瑩配偶）、何靜宜 、戴妤潔於警詢、偵訊或原審之證述筆錄可參，另有通訊監 察書、通訊監察錄音譯文可憑，復有被告於警詢、偵訊、原 審之自白筆錄可稽。被告於本院對上述犯罪事實均坦白承認 ，其自白與前述證據資料相符，可信可採。
⒉綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由
㈠被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。被告各次販賣愷他命之犯行，價格不高，不可 能持有純質淨重均已達20公克以上之愷他命進行交易，其販 賣時持有愷他命之行為，屬不罰之行為。被告與證人林志宏 就附表所示4 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正 犯。被告販賣第三級毒品罪4 罪，其犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。而該項 規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自 白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他 證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件 ，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條 所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自 應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（ 行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵 訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審 判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100 年度臺上字第654 號判決意旨參照 ）。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年度臺上字第3091號判決 意旨參照）。被告就如附表所示之4 次販賣第三級毒品犯行 ，於偵查中雖未經警檢各別具體詢問或訊問（見警607 號卷 第15-18 頁；他591 號卷第29-30 頁），然其於警詢、偵訊 ，已自白愷他命是林志宏交給我去賣的，賣得的錢再轉給林 志宏，林志宏會將購得的錢購買三餐、飲料給我食用，承認 與林志宏共同販賣愷他命。被告於原審坦承共同販賣愷他命 ，並承認每次販毒獲利約新臺幣（下同）2 百元。於本院亦 坦承上情為真。被告具營利之意圖，堪無疑問，且其於偵審 中均自白犯行，依上規定，應減輕其刑。
㈢最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議指出：刑法第59條規 定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規 定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款） 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之 情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重）， 以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同 法第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕， 應酌減被告刑度。又刑法第59條修法理由亦謂：科刑時，原 即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事 項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係
指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出 於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜 以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字， 用期公允。本院審酌下列因素，認被告有刑法第59條酌減規 定之適用：
⒈被告犯後始終坦承犯行，並自白與林志宏販毒獲利之情形明 確，足見被告犯後態度良好，具有悔意。
⒉被告剛搬到嘉義時，透過何靜宜認識林志宏，一起合租房子 ，恰逢被告父親過世，林志宏遂販賣愷他命供被告施用，被 告開始施用毒品，逐漸成習，之後身上沒錢，林志宏遂提議 被告幫他跑外面，外送毒品交易，被告可每千元取得2 百元 ，被告答應後，於4 月下旬交易3 次，5 月中旬又交易1 次 ，可見被告犯罪動機乃源自於誤交損友林志宏，導致施用毒 品成習，終而步上為林志宏交易毒品以取得金錢購毒的路徑 ，其犯罪動機及目的之可非難性不高，每次交易毒品價額僅 1 千元，獲利僅2 百元，販賣之對象僅2 人，其犯罪所生之 危害及利得均低，犯罪情節尚屬輕微，較之林志宏，被告之 犯罪情狀顯更值得同情。
⒊原審法院105 年度訴字第42號、105 年度訴緝字第42號、10 6 年度訴字第198 號被告林志宏被訴販賣第三級毒品案件， 原審於該案就被告林志宏如附表編號1 至4 ，與被告共同販 賣愷他命予吳姿瑩、戴妤潔部分，均認林志宏犯罪情狀顯可 憫恕，因而適用刑法第59條之規定，酌減林志宏之刑度，又 林志宏於該案販毒次數為50次，被告於本案僅4 次，林志宏 各次犯罪所得均較被告為多，且於共同販賣毒品間居於主導 之地位，原審既前已酌減林志宏刑度（106 年4 月27日宣判 ，並確定在案，本案原審係於106 年9 月26日宣判），倘對 於犯罪情狀更為輕微之共犯即本案被告不酌減其刑，顯違反 共犯科刑之平等原則、責罰相當原則（參卷附原審法院上述 被告林志宏被訴販賣第三級毒品罪之判決）。這樣的裁判結 果，勢將令一般人難以接受。是本案縱科以被告偵審自白減 刑後之法定最低刑度（有期徒刑3 年6 月），仍嫌過重，而 有情輕法重之情形，被告犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59 條之規定，酌減其刑，並遞減之。
四、原判決撤銷改判之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見， 惟原審刑事第二庭合議庭既前已對另案被告林志宏酌減其刑 ，已如前述，卻未對犯罪情狀更輕微之被告酌減其刑，亦未 於判決理由中說明，似認本案被告經由偵審自白減刑之規定
後，已無情輕法重之情形，然就酌減其刑所應審酌之事由而 論，犯後態度為斟酌事項之一，前已敘明，參前述另案被告 林志宏之原審判決，林志宏於偵查中對本判決附表所示共犯 之犯行，矢口否認，於原審審判中始坦白認錯，反觀被告於 偵查中即一路坦承共犯販賣毒品之事實，被告之犯後態度顯 較林志宏為優，倘犯罪情節較重又於偵查中否認犯行之林志 宏可得酌減其刑，犯罪情節較輕且於偵查中坦白認錯之被告 不得酌減其刑，無異於鼓勵被告於偵查中否認犯行，因為日 後仍可適用與偵查中坦承犯行一樣效果的減刑規定（即刑法 第59條酌減其刑），此與毒品危害防制條例第17條第2 項之 立法政策有違，亦與共犯科刑之平等原則、責罰相當原則相 悖，原審判決就此部分容有違誤。
㈡被告上訴與辯護人主張原判決漏未酌減被告刑度，有違平等 原則，為有理由，本院應予撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠本院審酌以上酌減之事由，並參被告於犯本案前，未有犯罪 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚稱良好 ，於本案起訴後，被告因逃匿，遭通緝到案，另被告高中肄 業之智識程度，入所前從事廚師，已離婚，與母親、小孩同 住，入所羈押後，小孩由前妻扶養，及其他一切情狀，各量 處如主文所示之刑，並審酌被告犯罪之罪質及其人格特質等 情狀，定其應執行刑。
㈡「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法， 自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」105 年 6 月22日公布之中華民國刑法施行法第10條之3 、104 年12 月17日修正、同年月30日公布之刑法第2 條第2 項分別定有 明文。又毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105 年5 月27日修正，依同條例第36條規定，自105 年7 月1 日 施行。故本件關於沒收之規定，應適用修正後即現行刑法沒 收與毒品危害防制條例第19條等相關規定。未扣案被告為本 件犯行所使用之行動電話共2 支（分別含門號0000000000、 0000000000號SIM 卡各1 張），為林志宏所有，此經被告及 林志宏供認在卷，屬共同犯罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，均沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，與共同正犯 林志宏連帶追徵其價額，惟證人林志宏非本判決所列之被告 ，故不在主文宣告與被告連帶追徵價額之旨。又被告各次販 賣第三級毒品所得各2 百元，均未扣案，爰均依刑法第38條
之1 第1 項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。沒收部 分，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。 ㈢扣案之白色結晶粉末2 包，經送鑑定結果均含愷他命成分， 檢驗後淨重共2.035 公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成 分檢驗鑑定書可證。上開愷他命2 包及扣案刮盤2 個、刮卡 2 張，均為被告及何靜宜所共有，為其等施用愷他命所用之 物，此有其等之供述筆錄可參，上述扣案物並非本案販賣愷 他命所用、或預備供用、或犯罪所得之物，爰不為沒收之諭 知，併予敘明。
六、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項 、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第 5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 40條之1 第1 項，作成本判決。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 時間 │ 地點 │對象 │ 手段 │ 所宣告之罪及所處之刑 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │104年4│嘉義市│吳姿瑩│於104年4月24日19時45│甲○○共同販賣第三級毒品│
│ │月24日│○○路│ │分、20時18分、20時26│，處有期徒刑參年。未扣案│
│ │20時26│○○技│ │分，吳姿瑩以00000000│之行動電話壹支（含○○○│
│ │分後某│術學院│ │00號行動電話，與林志│○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │時 │旁統一│ │宏所有之0000000000號│張）、販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │超商 │ │行動電話聯絡，推由戴│貳佰元，均沒收之，於全部│
│ │ │ │ │文宥持林志宏提供之愷│或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │他命前往前開地點，以│沒收時，均追徵其價額。 │
│ │ │ │ │1 千元之價格販賣愷他│ │
│ │ │ │ │命與吳姿瑩，甲○○分│ │
│ │ │ │ │得2 百元，林志宏分得│ │
│ │ │ │ │8 百元。 │ │
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│2 │104年4│嘉義市│吳姿瑩│於104年4月25日5時44 │甲○○共同販賣第三級毒品│
│ │月25日│○○路│ │分、5時50分，吳姿瑩 │，處有期徒刑參年。未扣案│
│ │5時50 │○○技│ │以上開行動電話，與林│之行動電話壹支（含○○○│
│ │分後某│術學院│ │志宏所有之0000000000│○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │時 │旁統一│ │號行動電話聯絡，推由│張）、販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │超商 │ │甲○○持林志宏提供之│貳佰元，均沒收之，於全部│
│ │ │ │ │愷他命前往前開地點，│或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │以1 千元之價格販賣愷│沒收時，均追徵其價額。 │
│ │ │ │ │他命與吳姿瑩，甲○○│ │
│ │ │ │ │分得2 百元，林志宏分│ │
│ │ │ │ │得8百元。 │ │
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│3 │104年4│嘉義市│吳姿瑩│於104年4月25日13時5 │甲○○共同販賣第三級毒品│
│ │月25日│○○路│ │分、13時25分、13時29│，處有期徒刑參年。未扣案│
│ │13時29│○○技│ │分，吳姿瑩以上開行動│之行動電話壹支（含○○○│
│ │分後某│術學院│ │電話，與林志宏所有之│○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │時 │旁統一│ │0000000000號行動電話│張）、販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │超商 │ │聯絡，推由甲○○持林│貳佰元，均沒收之，於全部│
│ │ │ │ │志宏提供之愷他命前往│或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │前開地點，以1 千元之│沒收時，均追徵其價額。 │
│ │ │ │ │價格販賣愷他命與吳姿│ │
│ │ │ │ │瑩，甲○○分得2 百元│ │
│ │ │ │ │，林志宏分得8 百元。│ │
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│4 │104年5│嘉義市│戴妤潔│於104年5月13日23時15│甲○○共同販賣第三級毒品│
│ │月13日│○○○│ │分、23時24分，戴妤潔│，處有期徒刑參年。未扣案│
│ │23時24│街某處│ │以0000000000號行動電│之行動電話壹支（含○○○│
│ │分後某│ │ │話，與林志宏所有之00│○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │時 │ │ │00000000號行動電話聯│張）、販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │絡，推由甲○○持林志│貳佰元，均沒收之，於全部│
│ │ │ │ │宏提供之愷他命前往前│或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │開地點見面，以8 百元│沒收時，均追徵其價額。 │
│ │ │ │ │之價格販賣愷他命與戴│ │
│ │ │ │ │妤潔，甲○○分得2 百│ │
│ │ │ │ │元，林志宏分得6 百元│ │
│ │ │ │ │。 │ │
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