臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1006號
上 訴 人
即 被 告 王柏松
選任辯護人 黃意婷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院106年度訴字第342號中華民國106年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第6105號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王柏松明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟與蔡志文（已歿）共 同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由 蔡志文利用手機門號0000000000號與李昆峰通話聯繫毒品交 易事項後，指示王柏松於附表所示時間、地點，交付海洛因 予李昆峰並收取如附表所示之金額後，王柏松再將各次販毒 價金交給蔡志文。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第111頁 ），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過 低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應 有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查 程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告王柏松（下稱被告）於偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者李昆 峰之證述情節相符（警卷第82至85頁、偵卷第77至80頁、第 153頁、第172頁），並有通訊監察書暨譯文在卷可憑（警卷 第32頁、第110至111頁）。而毒品交易之買賣雙方，乃具有 對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品 來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符， 始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯
罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非 屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販 賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電 話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且 未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白 陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪 ，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合 判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高 法院104年度台上字第148號判決意旨參照）。本案依附表編 號1、2所示通話內容，被告與李昆峰固未直接提及欲交付毒 品名稱及價金等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸 被告與李昆峰通話時間及對話內容均屬簡短，僅確認對方所 在位置及相約見面地點，甚且對擬約見處有可疑人物即更換 見面地點等，均與常人使用電話碰面之習慣迥異，屬實務上 常見之毒品交易對話，意在躲避檢警追緝，則依前揭對話內 容，堪認通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉 對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上 開通訊監察譯文與被告被訴如附表編號1、2所示之犯罪事實 具有相當程度之關聯性，自得佐證被告確有如附表編號1、2 所示販賣第一級毒品海洛因犯行。再參以證人李昆峰與被告 素無仇恨或糾紛，應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞 誣陷被告之理，足認證人李昆峰證稱其曾向被告取得第一級 毒品海洛因並交付價金計2次等情，應有相當之可信性。被 告自白核與卷附事證相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒 品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意 思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94 年度台上字第5317號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所 規定販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要 件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴 ，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀 念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動 之主要誘因與目的。海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府 嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應 無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定
之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但 其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認 係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查被告自承伊幫蔡 志文接電話，知道李昆峰要跟蔡志文買毒品，而受託交付海 洛因並收取毒品價金等節無誤（偵卷第161、162頁）。而蔡 志文倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險， 而販賣海洛因毒品給李昆峰，堪認蔡志文確實自本次毒品從 中牟取差額利潤之意圖及事實，應可認定。依共犯責任共同 原則，被告亦同有從販賣毒品以營利之意圖。綜上，被告就 附表所示各次販賣海洛因毒品犯行，洵堪認定，本件事證明 確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其各次販賣前，持 有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告與蔡志文就附表所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又其所犯如附表所 示2次販賣第一級毒品，犯意各別，行為不同，應分論併罰 。
㈡刑之加重減輕事由
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定 後，再先後經臺灣嘉義地方法院以97年度聲字第1018號裁定 應執行有期徒刑1年7月；98年度聲字第477號裁定應執行有 期徒刑2年4月，並接續執行，於101年6月14日縮短刑期假釋 出監付保護管束，於101年9月6日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，所餘徒刑視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽。被告受有期徒刑之執行完畢後5年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，惟所犯販賣第 一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條 第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑，應僅各就法定刑 罰金刑部分加重其刑。
2.被告就附表所示各次販賣第一級毒品犯行，於偵查、原審及
本院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，均應依該條規定各予減輕其刑，並 依法先加後減。
3.次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告 販賣第一級毒品犯行，無視國家對杜絕毒品危害之禁令，固 屬不當，本應非難。然販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑」，處無期徒刑並得併科罰金，刑度甚重，而被 告販賣毒品之對象僅1位，次數2次，且被告係替共犯蔡志文 交付毒品及收取價金，動機係幫蔡志文跑腿，足認被告參與 犯罪程度輕微，對社會秩序和法益之危害有限，自其犯案情 節觀之，犯罪情狀不無可憫恕之處，縱被告有前揭減輕其刑 事由，經減刑後之法定最輕本刑仍高達有期徒刑15年，相較 被告罪責猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔 ，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般 人之同情，爰就被告販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢上訴駁回之理由：
1.原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，以被告之行為責任為 基礎，審酌其明知毒品具成癮性且戕害身心，販賣第一級毒 品海洛因行為嚴重危及社會秩序與他人身心健康，更有滋生 其他犯罪之可能，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅因藥 頭蔡志文之委託即代為交付毒品及收取價金，助長毒品之擴 散，誠值非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，而其 販毒次數僅有2次，對象相同，在本案犯行係基於共犯託付 而擔任跑腿交付毒品之角色，沒有獲利，犯罪情節輕微，參 酌被告前有多次違反毒品危害防制條例等前科（上述作為累 犯基礎事實之前科，不再重複評價），品行不佳，兼衡被告 曾在醫院及護理之家從事看護之就業紀錄，此有勞工保險被 保險人投保資料表在卷可佐（原審卷第93頁），及自述國中 畢業之智識程度，離婚育有2子均已成年，服刑前從事看護 、月薪新臺幣3萬元至5萬元不等之家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量處被告如附表所示宣告刑，並定其應執行有期徒刑
7年10月。復說明：⑴未扣案行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1枚），係被告與蔡志文（已歿）販賣第一級毒品 罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各 於其如附表所示各罪之罪刑項下宣告沒收。復因手機與SIM 卡均未扣案，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告供稱參 與附表所示犯行均未分得利潤，依卷內事證亦無從查知被告 確獲分文，自無宣告沒收犯罪所得之必要。原判決認事用法 及沒收部分，均無違誤，量刑部分尚稱允當，應予維持。 2.被告上訴，以其非以販賣毒品為業，亦無販賣毒品前科。本 案係偶然受共犯蔡志文請託而交付毒品及代收價金，其不知 法律上評價此行為係共同販賣毒品，一時失慮而同意為之。 而被告犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，交付及收取價金對 象僅李昆峰，次數2次，祇擔任交付毒品之角色，實際未獲 有利益，造成社會危害顯然較輕，原審各判處有期徒刑7年7 月，量刑似有失當為由，指摘原審判決不當。惟刑之量定， 係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法； 刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦 與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由 為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律 授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規 範，倘故意失出失入，尤其是違反比例原則、平等原則時， 始得認係濫用裁量權而違法（最高法院75年台上字第7033號 判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列之一切情狀 及刑法第59條減輕事由，就被告販賣第一級毒品各罪，量處 如附表所示之刑，已詳為論述，難謂有輕重失衡或理由不備 之處，其個案裁判之妥當性無違，對原審職權上適法之裁量 ，自不得遽指為違法。被告以上揭情詞指摘原審量刑過重， 尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官謝雯璣提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬────┬───┬──────┬─────┬───────────┬──────────┐
│編號│交易對象│時間 │地點 │交易方式 │交易之毒品│通話內容 │宣告刑（罪刑及沒收）│
│ │ │ │ │ │、價格 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────┤
│1 │李昆峰 │104年12 │嘉義市│李昆峰撥打門│海洛因1小 │（A為被告，B為李昆峰）│王柏松共同販賣第一級│
│ │ │月19日 │上海路│號0000000000│包1,000元 │（警卷一第32頁） │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │下午1時5│某加油│電話與蔡志文│ ├───────────┤刑柒年柒月。未扣案之│
│ │ │分後之某│站前 │聯繫毒品交易│ │通話時間：104年12月19 │行動電話1支（含門號 │
│ │ │時 │ │事宜。再由王│ │日12時55分33秒 │0000000000號SIM卡1枚│
│ │ │ │ │柏松持前揭門│ │ │）沒收，於全部或一部│
│ │ │ │ │號電話與李昆│ │B：在哪裡？ │不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │峰約定碰面交│ │A：你人在哪裡？ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │易 │ │B：我在體育館。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A：體育館，那過來上海 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 路。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B：加油站好嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │
│ │ │ │ │ │ ├───────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │通話時間：104年12月19 │ │
│ │ │ │ │ │ │日12時59分36秒 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：你跟大仔（蔡志文） │ │
│ │ │ │ │ │ │ 說不一樣的也要。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │
│ │ │ │ │ │ ├───────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │通話時間：104年12月19 │ │
│ │ │ │ │ │ │日13時05分35秒 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：到了。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A：我馬上過去。 │ │
├──┼────┼────┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────┤
│2 │李昆峰 │104年12 │嘉義市│同上 │海洛因1小 │（A為被告，B為李昆峰）│王柏松共同販賣第一級│
│ │ │月24日晚│嘉北國│ │包1,000元 │（警卷一第32頁） │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │上10時後│小前 │ │ ├───────────┤刑柒年柒月。未扣案之│
│ │ │之某時 │ │ │ │通話時間：104年12月24 │行動電話1支（含門號 │
│ │ │ │ │ │ │日22時00分03秒 │0000000000號SIM卡1枚│
│ │ │ │ │ │ │ │）沒收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │B：到了。 │不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │A：到北興還是嘉北？ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │B：北興。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A：到嘉北，北興那裡有 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 一個人停在那裡很奇 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 怪。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │
└──┴────┴────┴───┴──────┴─────┴───────────┴──────────┘