臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1049號
上 訴 人
即 被 告 蔡孟偉
選任辯護人 張嘉麟律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度重訴
字第7 號中華民國105 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署104 年度偵字第6213號、第6283號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡孟偉前因贓物罪、放火燒燬其他物件罪，分別經臺灣雲林 地方法院判處有期徒刑4 月、1 年2 月確定，嗣經定應執行 刑有期徒刑1 年4 月，於民國102 年7 月2 日執行完畢，又 因酒後駕車，經臺灣雲林地方法院以103 年度六交簡字第92 號判處有期徒刑4 月確定，於103 年8 月6 日入監，並於10 3 年12月5 日執行完畢。
二、蔡孟偉、廖昌輝、張新旺、農淵智4 人經常在雲林縣○○鄉 ○○村○○○○○○○○○住○○○○○號碼）一起喝酒， 而廖昌輝因為行動不便需以輪椅代步，104 年9 月24日16時 30分許，蔡孟偉、張新旺、廖昌輝3 人又在上述地點一起喝 米酒加汽水，蔡孟偉約喝一般市售塑膠衛生杯2 個半杯之米 酒（各加3 分開水）後，於同日17時許，住在廖昌輝隔壁之 母親廖陳芙蓉剛好過來，廖昌輝即要求其母以茶壺沖茶，拿 過來放在茶几上，廖昌輝順便向其母要錢買菸、酒，因其母 表示沒錢，廖昌輝即怒而將茶壺摔破，其母隨即離開。適因 酒已喝完，蔡孟偉乃打電話給農淵智，請農淵智帶酒過來， 農淵智於同日近17時30分許，帶米酒、汽水各1 瓶到場，蔡 孟偉、廖昌輝隨即將米酒、汽水倒在一起，兩人各喝掉一半 ，於同日17時30分許，蔡孟偉指責廖昌輝對其母親不孝，坐 在沙發上之廖昌輝因不滿而回嘴，並隨手拿起玻璃米酒空瓶 揮打蔡孟偉，致坐在廖昌輝右側輪椅上之蔡孟偉雖然閃過， 卻遭激怒，其原應注意以玻璃米酒空瓶揮砸廖昌輝頭部、腳 踹廖昌輝頭部，可能會造成廖昌輝頭部外傷併硬腦膜下出血 ，並應注意以內裝滾燙熱水之電熱水瓶砸打廖昌輝上身，瓶 蓋可能會被撞開致熱水流出使廖昌輝受到燙傷，最後可能會 因顱內出血併發肺水腫、肺炎，致中樞神經性休克、多器官 衰竭而生死亡之結果，且於客觀上亦可預見，其竟因一時生 氣，主觀上雖未能預見死亡結果，亦無殺害廖昌輝之故意， 卻仍基於傷害廖昌輝身體，以達教訓廖昌輝並發洩怒氣之目
的，隨即拿起玻璃米酒空瓶揮砸廖昌輝額頭上方1 下，酒瓶 因而破裂，廖昌輝亦因之倒臥在地，蔡孟偉繼又拿起裝有滾 燙熱水之電熱水瓶砸打廖昌輝上身，瓶蓋因被撞開致熱水流 到廖昌輝身上，其接又拿起電風扇、鐵椅丟向廖昌輝，再以 穿著拖鞋之右腳猛踹廖昌輝頭部10餘下，致廖昌輝因之受有 頭部外傷併左側硬腦膜下出血、前胸、後背3 度灼傷（燒燙 傷）約16% ，雙側氣胸等傷害，蔡孟偉經農淵智勸止後，適 住在隔壁之廖昌輝父親廖先童聽到吵雜聲，過來查看後發現 ，隨即騎機車前往派出所報警，蔡孟偉見狀即由農淵智以機 車載離現場。而廖昌輝經送醫救治後，仍於104 年10月4 日 11時30分許，因顱內出血併發肺水腫、肺炎，最後因中樞神 經性休克、多器官衰竭而死亡。
三、案經廖昌輝之胞弟廖再祥訴由雲林縣警察局斗六分局報請暨 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（本院卷㈠第266 頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被害人廖昌輝因受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血、前胸、 後背3 度灼傷（燒燙傷）約16% ，雙側氣胸等傷害，經於10 4 年9 月24日21時42分送到彰化基督教醫院急診，惟於 104 年10月4 日11時30分許，因顱內出血併發肺水腫、肺炎，最 後因中樞神經性休克、多器官衰竭而死亡，此有彰化基督教 醫院診斷書1 件、法務部法醫研究所鑑定報告書1 份（偵查 卷第32-42 頁，死亡時間以上述鑑定報告書為準）可以證明
。
二、被害人父親廖先童於警察詢問及檢察官訊問時，供稱他家有 兩棟相鄰的房子，由他與被害人分別居住，被害人行動不便 ，需要坐輪椅，當日17時30分左右，他回到家不到半分鐘， 聽到隔壁有吵雜聲，就跑過去看，發現被害人倒在地上，還 有3 個朋友在場，他怕被害人有生命危險，就騎機車去派出 所報警，警察隨他到場時，被害人的3 個朋友就走光了（分 局卷第8-10頁，相驗卷第26-27 頁）。證人張新旺亦在警察 詢問及檢察官訊問時，供稱他在當日16時30分左右到被害人 上述住處，與被害人、被告蔡孟偉一起喝米酒加汽水，被害 人母親在17時左右泡茶過來，被害人把茶具摔在地上，17時 30分左右，證人農淵智到場，接著被告與被害人發生爭吵、 打鬥，在被告還沒離開，他就要先離開，碰到被害人的父親 到場並騎機車要去報警（分局卷第6-7 頁，相驗卷第28- 29 頁）。互核被害人父親廖先童、證人張新旺之供詞內容，有 以下幾個時間點可以認定：⑴被害人、證人張新旺、被告 3 人是在16時30分左右開始在被害人住處喝酒；⑵被害人、被 告發生爭吵、打鬥之時間就在17時30分左右，而且幾分鐘就 結束，打鬥結束時，被告、證人張新旺、農淵智尚未離開， 被害人父親到場並騎機車前往派出所報警；⑶被告於審判中 供稱因為酒已喝完，他就打電話請農淵智帶酒過來（原審卷 第216 頁），此與證人農淵智在警察詢問時供述其於17時30 分左右，接到被告的電話（分局卷第4 頁）相符，顯見農淵 智到場時，應該是接近17時30分之時候；⑷根據證人張新旺 的供詞，被害人母親泡茶過來，被害人將茶具摔在地上，是 在證人農淵智到場前的17時左右。被告供稱被害人在母親面 前將茶壺摔破，是被害人在其母泡茶過來時，順便討錢要買 菸、酒，其母表示沒錢，被害人即怒而將茶壺摔破，其母隨 即離開（原審卷第220-221 頁），固與張新旺上述供詞大致 相符，可以採信；然被告卻供稱被害人母親泡茶過來、被害 人將茶壺摔破之情事，是發生在證人農淵智帶來的酒喝完後 ，被告立即指責被害人不孝，接著發生爭吵、打鬥（原審卷 第216 、221 頁），惟證人農淵智於警詢、檢察官訊問及審 判期日作證時，均供稱他沒有看到被害人母親泡茶過來、被 害人摔破茶壺之過程，只是在他帶米酒、汽水過來後一會兒 ，被告即指責被害人不孝，因而發生爭吵、打鬥（分局卷第 4-5 頁，相驗卷第29-30 頁，原審卷第160-163 頁），是本 院認為，就事情發生先後順序，以證人農淵智、張新旺之說 法較為相符，即值採信，從而被告所辯即非正確。三、又，被告供稱其於當日原先與被害人、證人張新旺3 人一起
喝酒時，喝了大約一般市售塑膠衛生杯2 個半杯米酒（各加 3 分開水）後，證人農淵智帶酒過來，他又喝了大約半瓶米 酒（原審卷第213-218 頁），對照證人農淵智所說被告在他 到場前即與被害人、張新旺喝米酒加汽水，又打電話請他帶 米酒、汽水過來，被告接著又喝了半瓶米酒（原審卷第 182 -183頁），此部分兩人所述大致相符，可以採信。至於證人 農淵智究竟帶幾瓶米酒、汽水過去，被告雖說是2 瓶米酒、 2 瓶汽水，4 個人分著喝，他大概喝了半瓶米酒（原審卷第 216-218 頁），然證人農淵智則說是帶米酒、汽水各1 瓶到 場，被告、被害人2 人即將米酒、汽水倒在一起，兩人各喝 掉一半（原審卷第182-183 頁），本院認為，被告及證人農 淵智均供稱就證人農淵智帶去之米酒，被告喝了半瓶，此部 分應可採信；惟證人農淵智究係帶去幾瓶米酒、汽水，則應 以證人農淵智自己之記憶較為清楚，故應以其說法為準。四、被告就其攻擊被害人之過程，於審判期日供稱是因他指責被 害人對母親不孝，坐在沙發上之被害人不滿而回嘴並隨手拿 起玻璃米酒空瓶揮打他，他坐在被害人右側輪椅上，閃過被 害人的攻擊，就拿起玻璃米酒空瓶砸被害人頭部額頭上方 1 下，酒瓶因而破裂，被害人亦因之倒在地上，被告知道電熱 水瓶裡面有滾燙熱水，仍拿起電熱水瓶往被害人上身砸，也 拿鐵椅丟被害人，但是記不清楚有沒有拿電風扇丟被害人（ 惟在準備期日則供稱有拿電風扇砸被害人），最後再以穿著 拖鞋之右腳踹被害人頭部10餘下，接著被證人農淵智勸止而 以機車載離現場（原審卷第222-230 頁，第84-86 頁），此 與證人農淵智於審判期日作證時所證內容大致相符（原審卷 第162-181 頁），且有現場照片7 張可以佐證（相驗卷第21 -24 頁），此部分事實亦堪認定。
五、被告辯稱其只是要教訓被害人、讓被害人受皮肉傷，無意要 殺死被害人（原審卷第228-229 頁，第86-87 頁）。經查： ㈠殺人與傷害致人於死之區別，應以有無殺意為斷，至被害人 受傷多寡，及是否為致命部位，不能據為絕對標準；又間接 故意與加重結果犯之分辨，以主觀上有無預見為斷，如行為 人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，為間接 故意：倘就加重結果之發生，客觀上能預見，但主觀上不能 預見者，則屬加重結果犯之範圍。故刑法所規定之傷害致人 於死罪，以行為人在主觀上對於傷害行為有犯意，而對於死 亡之結果在客觀上能預見，但主觀上不預見者，即屬相當（ 最高法院98年度台上字第2550號判決參照）。 ㈡被害人於當日受到上述傷害，經送醫救治，10日後死亡，前 已說明。被告雖是經證人農淵智勸告而停手、離開現場，然
若被告係基於堅定之殺人犯意，則其大可繼續攻擊到確定被 害人死亡為止，證人農淵智之口頭勸告並不足以構成障礙， 顯見其並無殺人之確定故意。再者，被告以玻璃米酒空瓶揮 砸被害人頭部，並以穿著拖鞋之右腳踹被害人頭部10多下， 可能會造成被害人顱內出血而死亡，又被告以內裝滾燙熱水 之電熱水瓶砸被害人上身，熱水因而流出、燙傷被害人，客 觀上雖可能導致死亡之情形，惟被告是否有「被害人即使死 亡，亦不違背其本意」之不確定殺人故意，欠缺有力證據。 此外，被告經常到被害人住處喝酒，當然知道被害人父母就 住在隔壁，且當日一起喝酒之人尚有證人張新旺、農淵智， 被害人父親亦在事發後到場發現被害人受傷而前往報警，綜 合上情，被告應知悉被害人有被即時送醫救治之可能存在。 依「罪證有疑利於被告」之證據法原則，依現存證據來判斷 ，亦只能認定被告本意是要讓被害人受傷，但主觀上未能預 見被害人會生死亡之結果。
六、然查，頭部為神經中樞，若以玻璃米酒空瓶毆砸被害人頭部 、復以穿著拖鞋之右腳猛踹被害人頭部10多下，並以內裝滾 燙熱水之電熱水瓶摔砸被害人上身，以被害人為身障人士閃 避不易情況下，自足以造成被害人受有頭部外傷併硬腦膜下 出血，熱水瓶內熱水亦可能會流出致被害人受到燙傷，最後 可能因顱內出血併發肺水腫、肺炎，致中樞神經性休克、多 器官衰竭而生死亡結果，此合於常情之理性判斷，在客觀上 可以預見，應無疑問。
七、檢察官起訴雖認被告係觸犯刑法第273 條第1 項之當場激於 義憤而殺人罪，辯護人則主張被告係觸犯刑法第279 條但書 、第277 條第2 項前段當場激於義憤傷害人之身體因而致人 於死罪。惟查：
㈠被害人母親泡茶過來，被害人把茶壺摔破之情事，是發生在 17時左右，被告指責被害人因而起爭執、攻擊被害人，是大 約經過半小時以後始發生，以先後時間發生間隔，很難說是 「當場」。
㈡而所謂「當場激於義憤」，須被害人先有不正行為，且該行 為依社會通念，一般人均無可容忍或激憤難忍，而在客觀上 足以引起公憤，始足當之（最高法院101 年度台上字第5133 號判決參照）。被害人只是因跟母親討不到買菸、酒的錢， 怒而將茶壺摔破，僅此情節，難謂已達一般人均無可容忍或 激憤難忍之程度；此外，被害人之不正行為已過了約半小時 之久，被告才攻擊被害人，且被告之所以攻擊被害人，起因 於被害人先行持酒瓶揮打被告不著，才激起被告之憤怒，被 告雖會「氣憤」，但與「義憤」完全無關。從而，被告之所
以攻擊被害人，無非是藉故生端，純為教訓被害人而發洩怒 氣而已。
八、辯護人固為被告辯稱：被告攻擊被害人時，已經醉到辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。然查： ㈠被告當日總共喝了2 個半杯市售塑膠衛生杯的量以及半瓶之 米酒，前已敘明。至於上開飲用之酒量，是否會讓人醉到辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低情形，則 存有個別差異，顯難僅依被告有喝酒行為，即遽認其已酒醉 致辨識力及控制力受到影響。
㈡而觀諸被告是分段分次慢慢喝完上開酒量，況在被告攻擊被 害人前，其還能數落被害人，且遭被害人激怒後，尚能拿酒 瓶準確揮砸到被害人上額頭、並出腳猛踹被害人頭部，亦可 以拿電熱水瓶擲砸被害人、拿電風扇、鐵椅丟被害人，是依 其先後攻擊被害人之狠勁及力道，應不至於酒醉到辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低的情形。 ㈢再由事發後，被告先讓證人農淵智以機車載至雲林縣○○鄉 ○○路000 號友人曾建銘住處，其尚能自行從機車下來，故 意趴到門口一部小客車之引擎蓋上，之後再自行下來，走到 屋子正門去敲門、踹門、以三角椎砸門、以棍子撞門，被告 始因不穩跌倒等情，有原審勘驗事發監視器畫面之勘驗筆錄 在卷可證（原審卷第266-270 頁），是觀諸被告前揭動作仍 是在其出於本意下所為，充其量只能說其自制力差、酒品不 好，尚難認定其有酒醉到辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力，顯著減低的情形。
㈣況經本院將被告送往精神鑑定，其鑑定結果亦認：「此個案 的殺人行為當下並非有精神障礙或心智缺陷的狀態，應考慮 個案其衝動暴力性格、情緒因素及衝動控制差所致，因此， 個案在犯罪行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷導致不能 辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也無因精神 障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而為行為 之能力，有顯著減低的情形」，此有彰化基督教醫療財團法 人鹿東基督教醫院鹿東院字第0000000000號精神鑑定報告書 1 件在卷可稽（本院卷㈠341-357 頁），則被告經鑑定結果 既與本院前開認定相同，從而被告自無法依刑法第19條之規 定減輕其刑或不罰，附此敘明。
叁、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死 罪。公訴意旨認被告係觸犯刑法第273 條第1 項之當場激於 義憤而殺人罪，容有誤會，依刑事訴訟法第300 條，起訴法 條應予變更。
二、被告有事實欄所載前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 件可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑，依法不得加 重其刑外，就有期徒刑部分，應依法加重其刑。肆、上訴駁回理由：
一、原審以被告犯傷害致人於死罪之事證明確，因予適用刑法第 277 條第2 項前段、第47條第1 項，並審酌被告前因毀損罪 ，經法院判處拘役30日，另因放火燒燬其他物件，經法院判 處有期徒刑1 年2 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件 在卷可證，顯見其暴力傾向明顯，且本案中被告對於被害人 之攻擊行為十分殘酷，亦造成被害人死亡結果，事後未能賠 償告訴人分文，被告亦自述因之前愛喝酒、不工作，被父母 趕出家，目前在貨運行當隨車助手維生（原審卷第271 頁 ） 等一切情狀，量處有期徒刑12年。
二、本院經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被 告提起上訴仍執前詞，以其應僅成立刑法第279 條但書之義 憤傷害致人於死罪，且原審量刑過重為由，指摘原判決不當 ，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法
第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。