臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第336號
上 訴 人
即追加之訴
原 告 王劉麗芬
訴訟代理人 張仕享律師
被 上訴人
即追加之訴
被 告 黃素珍
劉功超
上 一 人
訴訟代理人 曹宗彝律師
複 代理人 梁家昊律師
王建鈞
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國106年5月17
日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2281號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於民國106年12月13日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回下開第二項及第四項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
臺灣臺中地方法院104年度司執字第78992號強制執行事件，就上訴人所有坐落臺中市○○區○○○000地號、地目建、面積388平方公尺，權利範圍全部，及同市區○○段000○000○000地號、地目均為建、面積各2399.41平方公尺、1004.41平方公尺、1253.20平方公尺，權利範圍各96分之6之土地所為之強制執行程序，應予撤銷。
確認被上訴人即追加之訴被告劉功超就前項所示土地，於民國104年向臺中市豐原地政事務所收件字號普登資字第117000號設定登記之擔保債權總金額為最高限額新臺幣120萬元、存續期間自民國85年11月7日起至民國86年2月6日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人劉功超應將前項抵押權登記塗銷，並回復登記抵押權人為被上訴人黃素珍。
被上訴人即追加之訴被告黃素珍應將被上訴人即追加之訴被告劉功超所回復登記之前項抵押權設定登記予以塗銷。上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分，及除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存在之 情形下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，後者 係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。故在訴訟標 的之捨棄，法院仍須就其聲明，為原告敗訴之判決。在訴之 撤回，因請求已不存在，法院毌庸為裁判，最高法院64年台 上字第149號著有判例可參，查上訴人在原審審理中，起訴 聲明求為判決：㈠原審法院104年度司執字第78992號強制執 行事件，就上訴人所有坐落臺中市○○區○○○000地號、 地目建、面積388平方公尺，權利範圍全部，及同市區○○ 段000○000○000地號、地目均為建、面積各2399.41平方公 尺、1004.41平方公尺、1253.20平方公尺，權利範圍各96分 之6之土地（下稱系爭土地）所為之強制執行程序，應予撤 銷；㈡確認臺中市豐原地政事務所以85年豐登字號第147726 號以系爭土地所共同擔保最高限額新臺幣（下同）120萬元 ，存續期間自民國85年11月7日起至86年2月6日為止之抵押 權設定登記（權利人為被上訴人黃素珍、設定義務人為上訴 人之被繼承人○○，下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在 ；㈢被上訴人應將臺中市豐原地政事務所104年收件，字號 普登資字第117000號，登記日期104年10月26日、登記原因 為讓與，權利種類抵押權，權利人被上訴人劉功超，共同擔 保標的為系爭土地之登記應予塗銷；㈣被上訴人應將系爭抵 押權登記塗銷；㈤確認黃素珍對○○之100萬元借貸債權不 存在；㈥確認黃素珍對○○於85年11月13日所簽發，金額 100萬元之本票債權不存在。（見原審卷第73頁），其後針 對就上開聲明第㈡項及第㈤項所示部分當庭表示捨棄，而保 留其餘請求部分，另重為聲明之請求（見原審卷第90頁至91 頁），而依照上訴人於原審主張之情形，謹係表示關於上開 聲明㈡項及第㈤項所示部分，調整為不再列為法院判決之範 圍，並非係請求法院就該部分聲明之請求逕為其敗訴判決之 意，應可認為上訴人於原審所為之捨棄，僅係撤回之意思， 而非由法院為捨棄判決之意思至明。況且，原審亦未就上訴 人所為之捨棄，逕為上訴人敗訴之判決，而該部分既未經法 院判決部分，於撤回時其繫屬已消滅，自無不得另行起訴請 求之限制。原審僅就上開聲明請求㈥項所示部分（重整後列 為第㈣項），判決上訴人勝訴，其餘部分則判決上訴人敗訴 ，上訴人則就其餘敗訴部分提起上訴，上訴後則迭次變更上 訴聲明，最後更正聲明求為判決：㈠原判決第二項及第三項 部分廢棄；㈡原審法院104年度司執字第78992號強制執行事 件，就上訴人所有系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷 ；㈢確認劉功超對上訴人所有系爭土地，於104年向臺中市
豐原地政事務所收件字號普登資字第117000號設定登記之擔 保債權總金額為最高限額120萬元、存續期間自85年11月7日 起至86年2月6日止之抵押權（下稱系爭轉讓後抵押權）所擔 保之債權不存在；㈣確認系爭轉讓後抵押權所擔保之債權請 求權不存在；㈤劉功超應將系爭轉讓後抵押權登記塗銷，並 回復登記抵押權人為黃素珍；㈥黃素珍應將劉功超回復登記 之系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈦訴訟費用由被上訴人負 擔（見本院卷第59至60頁），其中第㈢項部分，乃上訴人追 加請求確認訴訟部分，係以系爭轉讓後抵押權所擔保之債權 為確認標的，而此請求乃上訴人就第㈡項債務人異議之訴， 及第㈤項及第㈥項所請求塗銷系爭土地上之抵押權移轉登記 及抵押權設定登記是否有理由之前提依據，而求為判決確定 其法律關係是否存在，依據民事訴訟法第255條第1項第6款 之規定，自得不經對造同意而為追加；至於上訴人追加請求 第㈣項部分，乃以本件抵押權所擔保之債權既需由被上訴人 負舉證責任，則債權為何尚屬不明，故其時效期間除適用15 年之規定外，另有因被上訴人之主張而有短期時效之情形， 若上訴人所主張之債權已罹於短期時效，被上訴人行使抵押 權，亦有可能因適用短期時效之關係，導致其行使抵押權逾 越除斥期間，故併請求確認系爭轉讓後抵押權所擔保之債權 請求權不存在，其請求基礎事實，均以兩造為對象、以系爭 土地為標的、所涉及之抵押權亦屬同一，及抵押權是否應予 塗銷之相關事項，且均與兩造間之攻防互有關聯，訴訟資料 可相互沿用，亦可認為其基礎事實為屬同一，依同條第1項 第2款之規定，亦得不經被上訴人之同意而為追加；另上訴 人就上開第㈥項所示部分之聲明，乃原審所未主張，上訴後 所為之追加，其基礎事實亦屬相同，亦無須被上訴人同意。 被上訴人以上訴人翻異前詞為上開追加之請求，有礙被上訴 人之訴訟防禦，及礙訴訟終結，甚而違反禁反言原則等，應 非可採。另其中第㈤項部分，上訴聲明雖請求回復登記抵押 權人為黃素珍，惟塗銷權利人劉功超之系爭轉讓後抵押權登 記乃當然即回復為黃素珍之原抵押權之登記，故上訴人此部 分之請求，應僅屬同法第256條所規定之補充或更正法律上 或事實上之陳述，非屬訴之追加，均合先敘明。二、黃素珍經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為○○之繼承人，繼承系爭土地而為所有權 人。黃素珍以○○於85年11月7日向其借款100萬元，清償日
期86年2月6日，並同時提供系爭土地設定抵押權，擔保債權 總金額最高限額120萬元。嗣黃素珍於104年10月26日將上開 抵押權讓與劉功超，劉功超以債權屆期未獲清償，聲請拍賣 系爭土地，並獲原審法院104年度司拍字第5號民事裁定為執 行名義，向原審法院聲請強制執行，以104年度司執字第 78992號強制執行事件查封拍賣系爭土地準備拍賣中，該強 制執行程序尚未終結。惟○○生前未曾向伊提起曾向黃素珍 借款與借款未還之事，故伊否認○○與黃素珍間有100萬元 消費借貸法律關係存在。況依抵押權設定契約書所載，該債 權清償期於86年2月6日即已屆至，何以黃素珍十餘年來均未 請求清償債務，卻遲至104年間，始由劉功超行使抵押權。 被上訴人既對消費借貸之意思表示合致及借款之交付未能舉 證，不利益自應由被上訴人承擔，應認為系爭抵押權擔保之 債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。上訴人本於系爭土地 所有人之地位，請求被上訴人二人應將抵押權登記予以塗銷 ，上訴人自得依據民法第144條之規定拒絕給付，故依民法 第881條之15、強制執行法第14條之規定提起本件債務人異 議之訴，並請求撤銷強制執行程序。另系爭抵押權所擔保之 債權既需由被上訴人負舉證責任，則債權為何尚屬不明，故 其時效除期間除為15年，另有因被上訴人之主張而有短期時 效之情形，若上訴人所主張之債權已罹於短期時效，被上訴 人行使抵押權，亦有可能因適用短期時效之關係，導致其行 使抵押權逾越除斥期間，故併請求確認系爭轉讓後抵押權所 擔保之債權請求權不存在。起訴聲明求為判決：㈠原審法院 104年度司執字第78992號強制執行事件，就上訴人所有系爭 土地所為之強制執行程序，應予撤銷；㈡被上訴人應將臺中 市豐原地政事務所104年收件，字號普登字第117000號，登 記日期104年10月26日，登記原因讓與，權利種類抵押權， 權利人劉功超，共同擔保系爭土地之讓與登記予以塗銷；㈢ 黃素珍應將上項抵押權設定登記予以塗銷；㈣確認黃素珍對 ○○於85年11月13日所簽發，金額100萬元之本票債權不存 在。上訴聲明求為判決：㈠原判決第二、三項廢棄；㈡原審 法院104年度司執字第78992號強制執行事件，就上訴人所有 系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷；㈢確認劉功超對 上訴人所有系爭土地之系爭讓與後抵押權所擔保之債權不存 在；㈣確認系爭讓與後抵押權所擔保之債權請求權不存在； ㈤劉功超應將系爭土地以讓與為登記原因之抵押權登記塗銷 ，並回復登記抵押權人為黃素珍；㈥黃素珍應將劉功超回復 登記之抵押權設定登記予以塗銷；㈦第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。（原審判准上訴人就確認黃素珍對○○之本
票債權請求存不存在，其餘請求駁回，上訴人就上開駁回之 上訴聲明第㈡項部分上訴，其餘未據聲明不服，被上訴人對 其敗訴部分亦未上訴，此部分均已確定。上訴人於本審為訴 之追加上開上訴聲明第㈢、㈣、㈥項部分）
二、劉功超則以：○○於85年11月7日向黃素珍借款100萬元，約 定清償日期為86年2月6日，並以系爭土地設定抵押權登記， 擔保黃素珍對於上訴人之債權，伊提出他項權利證明書、抵 押權設定契約書、不動產登記謄本、本票等為據，已盡舉證 之責任。況被上訴人實行系爭抵押權之依據為民法第880條 規定，被上訴人既係於除斥期間內已實行抵押權，即與債權 請求權是否尚在無關，上訴人之追加亦無實益等語，資為抗 辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡第一 、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、黃素珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，其後亦未為提 出任何書狀或聲明，惟據其於原審抗辯略以：係伊配偶○○ ○於85年間以伊名義辦理抵押權登記，實際上係○○○借錢 予○○，當時係交予代書辦理，伊不清楚借錢經過。因伊與 劉功超係同房親戚，系爭土地剛好在劉功超所有土地旁，當 時聲請拍賣土地時，劉功超知道此事，表示欲承受系爭土地 ，向伊提出購買債權，伊遂將抵押權及債權均讓與劉功超等 語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠○○於85年11月7日將系爭土地設定最高限額120萬元之抵押 權予黃素珍，權利存續期限為85年11月7日起至86年2月6日 ，清償日期為86年2月6日，其後黃素珍於104年10月26日將 系爭抵押權讓與劉功超，並以豐原地政事務所104年度普登 字第117000號辦理抵押權讓與登記完畢。 ㈡黃素珍以○○於85年11月17日向其借款100萬元為由，向原 審聲請就系爭土地裁定准予拍賣，並經原審於104年5月12日 以原審104年度司拍字第5號民事裁定准予在案。 ㈢劉超功於債權讓與後，持上開准予拍賣之裁定，向原審聲請 強制執行（即原審法院104年度司執字第78992號強制執行事 件），目前經上訴人供擔保聲請停止執行中，該執行程序尚 未終結。
㈣上訴人為○○之繼承人，並繼承系爭土地而為所有權人。五、兩造爭執之事項：
㈠黃素珍與○○之間是否有100萬元之借貸關係存在？ ㈡系爭讓與後抵押權之實行是否逾越除斥期間之規定？並有請 求確認債權請求權不存在之必要？
六、得心證之理由：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任，最高法院103年度台上字第393號著有判決意旨。上 訴人主張黃素珍以○○於85年11月7日向其借款100萬元，清 償日期86年2月6日，並同時提供系爭土地設定抵押權，擔保 債權總金額最高限額120萬元，黃素珍並已該債權存在為由 ，向原審聲請就系爭土地裁定准予拍賣，提出原審104年度 司拍字第5號民事裁定影本為證，上訴人對於上情亦不爭執 ，可信為真，而上訴人對於系爭土地設定之最高限額抵押權 ，所擔保之債權主張其不存在，依上開說明，被上訴人自應 就抵押權所擔保之100萬元借款債權自應負舉證責任。 ㈡經查，本件依照黃素珍於原審所述：○○與我之間之債權可 以本票為證，於85年間係伊配偶○○○以我的名義辦理抵押 權登記，實際上係○○○借錢予○○，當時係交予代書辦理 ，我不清楚借錢經過，我只是家庭主婦等語（見原審卷第38 頁），是依照黃素珍於原審所述，係其配偶○○○委託代書 ，設定抵押權予黃素珍，至於借貸過程黃素珍均不清楚，僅 有本票一紙為證，惟本票為無因證券，不能僅以面票之簽發 及交付，證明有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061 號裁判意旨參照），且如前所述，有關設定抵押權之事實， 亦無法推知借貸關係已成立，更何況，本件○○設定予黃素 珍之抵押權為最高限額抵押權，設定最高限額抵押權之時， 並非以抵押債權之存在為前提，更難據此推認借貸關係確已 存在，是劉功超徒以其提出他項權利證明書、抵押權設定契 約書、不動產登記謄本、本票等為據，主張已盡舉證之責任 云云，自非可採。而本件抵押權所擔保之債權既無法舉證證 明確已存在，自難認為黃素珍有借款債權得讓與劉超功，是 上訴人請求確認劉功超對上訴人所有系爭土地之系爭抵押權 所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第 881-15條定有明文。查本件被上訴人就系爭抵押權所擔保之
債權，始終均以黃素珍對○○之100萬元債權為主張，並未 再提出其他債權之主張（原審所確認之關於對○○所簽發之 100萬元本票債權，並非上訴人所主張之抵押債權），而如 前所述，黃素珍對○○之100萬元已不存在，自無債權之請 求已因罹於時效而消滅之問題，是上訴人基此請求確認系爭 轉讓後抵押權所擔保之債權請求權不存在，即無必要，其此 部分之請求，自難認為有據。
㈣復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第2項定有明文，本件劉功超自黃素珍所受讓之抵押 權，所擔保之債權既經認為不存在，則被上訴人執原審104 年度司拍字第5號准予拍賣裁定聲請強制執行，且該強制執 行程序尚於停止中，執行程序尚未終結，上訴人提起本件債 務人異議之訴，自屬有據。另上訴人既為系爭土地之所有權 人，系爭抵押權及系爭讓與後之抵押權，於存續期限屆滿之 後，已無任何擔保債務存在，基於抵押權之從屬，該最高限 額抵押權亦應隨之消滅，而系爭抵押權所擔保之債權既不存 在，則黃素珍自無得讓與之債權，其與劉功超關於抵押權讓 與契約亦失所依附，該抵押權登記之存在，對於上訴人所有 權自有妨害，從而，上訴人依據民法第767條中段之規定， 請求劉功超就系爭讓與後抵押權為塗銷登記，並回復予黃素 珍名下，再訴請黃素珍塗銷系爭抵押權登記，均屬有據。七、綜上所述，本件上訴人主張系爭讓與後抵押權所擔保之債權 不存在為屬可採，被上訴人抗辯尚難採可信。從而，上訴人 請求確認系爭讓與後抵押權所擔保之債權不存在，及依據強 制執行法第14條第2項及民法第767條中段之規定，請求判決 ㈠原審法院104年度司執字第78992號強制執行事件，就上訴 人所有系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷；㈡追加確 認劉功超對上訴人所有系爭土地之系爭讓與後抵押權所擔保 之債權不存在；㈢劉功超應將系爭土地以讓與為登記原因之 抵押權登記塗銷，並回復登記抵押權人為黃素珍；㈣追加黃 素珍應將劉功超回復登記之抵押權設定登記予以塗銷，均應 予准許，其餘部分之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開 第㈠項及第㈢項部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 應由本院廢棄改判如主文第二、四項所示，及就追加部分判 決如主文第三、五項所示，至其餘上訴人追加之訴，為無理 由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴一部有理由，一部 無理由，依民事訴訟法第449第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖婉菁
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日