臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第417號
上 訴 人 王美玥
許分草
共 同
訴訟代理人 徐曉萍律師
視同上訴人 全球華人藝術網有限公司
兼上列一人
法定代理人 林株楠
視同上訴人 徐欽盛
被上訴人 劉國松
訴訟代理人 張雅君律師
吳梓生律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月14日
臺灣臺中地方法院 104年度訴字第3482號第一審判決提起上訴，
本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人徐欽盛部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人王美玥、許分草、全球華人藝術網有限公司、林株楠連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人 劉國松於原審以上訴人王美玥、許分草及全球華人藝術網有 限公司（下稱藝術網公司）、林株楠及徐欽盛共同侵權行為 請求損害賠償，因所涉侵權事實同一或相關聯，其訴訟標的 法律關係對於其等必須合一確定，而提起上訴又係有利益於 其他共同訴訟人之行為。是本件經原審判決後，雖僅由原審 被告許分草、王美玥對原判決不服提起上訴，依上開規定， 其上訴效力自應及於其餘未上訴之同造共同訴訟人，爰將藝 術網公司、林株楠及徐欽盛等人併列為視同上訴人（以下上 訴人及視同上訴人各以姓名稱之，或合稱為上訴人等；另王 美玥、許分草、藝術網公司、林株楠合稱王美玥等四人）。乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
被上訴人為現代水墨畫藝術家，在藝術領域著作甚豐，並獲 得多項殊榮，曾任香港中文大學美術系主任、美國愛荷華大 學與威斯康辛州立大學客座教授、大陸多所大學與美術學院 名譽教授，現為國立臺灣師範大學美術系講座教授。詎王美 玥於民國96年 5月22日以被上訴人94年以前完成九寨溝系列 等畫作涉嫌抄襲、剽竊其著作，違反著作權法，訴請被上訴 人損害賠償，經原審法院以96年度智字第27號（下稱前案） 判決王美玥敗訴確定，判決中已認定王美玥所述不實，許分 草未向被上訴人查證，即著文指稱被上訴人抄襲、剽竊王美 玥著作，而林株楠為藝術網公司之負責人兼「編輯部」執行 主編，徐欽盛為副主編，竟與王美玥、許分草，共同於藝術 網公司經營管理之網站「全球華人藝術網」，所建置「藝週 刊」電子雜誌、「全球藝評」、「藝術家部落格」等網頁， 以：①許分草撰寫「臺灣水墨畫弱化的反思」一文，103 年 10月1日刊登於「藝週刊」第181期電子雜誌，並使用被上訴 人著作為封面背景；②王美玥、許分草於104年2月10日在台 北 101大樓召開記者會（下稱記者會），謊稱被上訴人抄襲 、剽竊王美玥著作，藝術網公司協助聯絡相關事宜；③許分 草分別於104年2月11日、2 月13日在「全球藝評」網頁發表 《劉國松當懺悔罪業，不是痛心晚輩王美玥的控訴》、《剽 竊者畫標上億‧原創者苦情捐畫─揭穿劉國松「水波紋樣式 」的剽竊與模仿真相》、《從竊賊到模仿─劉國松欺瞞15年 》及《鄉愿台灣，媒體高層的墮落!》共4篇文章；④104年2 月16日，前開記者會影音資料、新聞稿被置於「藝術家部落 格」「王美玥首頁」上，並使用被上訴人著作；⑤林株楠、 徐欽盛於104年2月18日「藝週刊」第 191期中，以編輯部名 義撰寫並刊登《揭發劉國松盜竊、改作真相》一文，復使用 被上訴人美術著作為文章封面背景，上開一連貫侵權行為， 侵害被上訴人名譽及受著作權法保障之姓名表示權。為此依 民法第184條第1項前段、第195條第1項、第185條第1項規定 ，請求其等連帶賠償新臺幣（下同） 1元及其法定遲延利息 ，並刊登道歉文暨刪除上開網頁上不實言論。
貳、上訴人等則以：
一、王美玥部分：
（一）王美玥非被上訴人弟子或門生或助手，於83年間在臺中市 立文化中心觀賞展覽時交換名片而相識，84年 7月間王美 玥以「無筆作畫」之「洗墨」技法，獲得原創性突破，而 於85年間，攜以該技法完成之 2幅畫作名為「琉璃海」及 「夏至」，前往被上訴人當時位於臺中住處請其指正，被 上訴人大為讚賞，鼓勵王美玥大量創作。86年間，王美玥
以「琉璃海」作品參加臺中市大墩美展邀請展，第一次公 開發表「水波系列」作品，並經被上訴人為王美玥畫冊作 「序」。89年間，被上訴人主動向王美玥提議稱其將前往 大陸九寨溝展出畫作，但水波表現不佳，要求王美玥告知 前揭「描圖紙洗墨」技法，王美玥乃攜 5件未裱作品前去 被上訴人家中，並告知創作要領，被上訴人表示擬以該技 法試行創作，要求王美玥將 3件作品出售予被上訴人，王 美玥初未應允，但終在被上訴人提出以其 1件小品畫作互 相交換而同意。至94年 8月間，被上訴人向王美玥表示「 在大陸畫展檔期太滿，伊年紀已大，健康狀況欠佳，希望 以1幅1,000元價格，購買未署名畫作為參考」，王美玥遂 將全開大小之描圖紙畫作，以10張為一批，寄送20幅畫作 予被上訴人，被上訴人亦分別於95年1月5日、95年 3月24 日前後2次匯款各1萬元，共 2萬元至王美玥帳戶。詎王美 玥嗣發現被上訴人竟將王美玥原創之畫作以裁切、覆蓋或 加深上彩等方式予以改作，再題上被上訴人姓名，鈐蓋名 章後挪為己用，且收錄於其出版名為「21世紀劉國松新作 集」之畫冊。
（二）王美玥原創之「水波紋」技法，非被上訴人創作之「水拓 法」或「漬墨法」，其製作過程、材料運用、創作理念均 不同，據國立臺灣藝術大學書畫藝術學系（下稱臺藝大） 106年6月9日函覆鑑定意見，認2人作品「風格雷同」，顯 然被上訴人有抄襲或改作之情事。舉凡手繪藝術創作，即 使畫作本人，在不同時間下創作，都很難出現兩幅一模一 樣作品，況「水波紋」與「水拓法」都是利用自然形成的 特效，製程不同，焉有可能出現相似度高達95％的「風格 雷同」作品，可知被上訴人利用王美玥作品底稿重製確有 其事。且王美玥「水波紋」技法作品發表時間早於被上訴 人，而被上訴人89年用一幅小畫交換王美玥三幅「水波紋 」技法之畫作後，被上訴人始出現水波紋作品，至95年間 被上訴人向王美玥購買20幅「水波紋」技法畫作，其號稱 為「九寨溝系列之畫作」竟與王美玥「水波紋」技法畫作 「風格雷同」，且該畫作尺寸大小不一，切割改作意態甚 明。王美玥願提出畫作配合鑑定，亦提出「相似原畫作」 拍照比對，而此攸關被上訴人是否抄襲他人畫作，兩岸爭 議近10年，對被上訴人聲譽關係至切，被上訴人理應排除 萬難提出原畫作供鑑定，其始終拒絕配合鑑定，實有蹊蹺 。
二、許分草部分：
（一）許分草為專業畫家及畫評人，以其專業鑑定即可知被上訴
人將王美玥之畫作裁切、覆蓋或加深上彩，因其兩者間， 不論構圖（含用色、材料處理、修飾及其他藝術上之賦形 方法）、風格及技巧、創作過程以及著作權成立之條件（ 屬於創作、具有原創性等）均相同。又被上訴人抄襲畫作 及論文，亦經藝評家廣泛討論，屬公眾事務，為可受公評 之事，許分草提出批判意見，縱使用字遣詞稍嫌主觀、刻 薄、露骨，足令被上訴人感到不快，惟係出於善意之適當 評論，應賦予言論自由之絕對保障，阻卻其違法。且許分 草以專業判斷證明所述為事實，自應免責，難謂有侵權行 為。
（二）85年3月，由台北錦總藝術出版的《中國巨匠-劉國松專集 》圖錄，均未見過劉國松有所謂"水波紋樣式"畫作，而85 年，正是王美玥創出水波紋的時間點。87年10月，王美玥 出版畫集《我思我畫》，畫集中首度出現多件使用描圖紙 做出的"水波紋樣式"畫作，依該畫集被上訴人所寫序文， 證明被上訴人首次見識用描圖紙創出的水波紋，但仍不知 怎麼創作水波紋，才會出現89年以交換畫作，取得王美玥 三大件未正式落款的水波紋原作底圖，這三件底圖遭被上 訴人裁切、略加上彩改作，但水波紋樣貌依然鮮明未變， 被上訴人即簽上大名、蓋印，成了被上訴人"九寨溝系列" 剽竊偽作。而前案中，被上訴人自承王美玥作為其助手幫 他畫作打底，已證明被上訴人的水波紋畫作，王美玥實為 共同著作人而參與創作，亦證水波紋底圖已遭被上訴人剽 竊使用殆盡。
三、藝術網公司及林株楠部分：
（一）「全球華人藝術網」之網站係由原審被告「錦江堂文教基 金會」所申請註冊，並由藝術網公司及林株楠負責經營管 理。該網站成立宗旨就是提供一個充分開放自由的藝術家 與社會大眾交流平台，網站平台免費提供給藝術工作者或 相關人士使用，旗下有「藝週刊」、「藝術拍賣網」、「 藝術家部落格」、「全球藝評」等網站，被上訴人指控由 王美玥及許分草所撰寫的多篇文章，即刊載在「全球華人 藝術網」之「藝週刊」及「全球藝評」網頁。該平台為保 障藝術家及會員基本權益，無論斷藝術家或會員於網站上 所張貼訊息之真實性及合法性之能力及義務，僅能憑司法 單位或行政機關來函內容，始能針對有爭議訊息進行刪除 或限制處理。且民眾於加入會員前，均簽署服務條款同意 書，其「使用者的守法義務及承諾」，即規定使用者應遵 守法令，保證不得利用本服務從事侵害他人權益或違法行 為，而民眾每日於網站上交流之各類型訊息數量極為龐大
，伊等不可能逐一檢視有無侵害他人權利，或一有人指摘 即刪除訊息，否則勢遭大量會員控告侵害其權益，此為一 般網站經營業者之常態。伊等既無事先審查或調查權力， 訊息又非伊等撰寫張貼，應由張貼該訊息之行為人自行負 責，與網站平台業者無涉，伊等無侵權行為。
（二）又「全球華人藝術網」係提供給藝術家及會員免費使用， 伊等不因此從中獲利，依著作權法第90條之7 規定，即使 王美玥及許分草之文章有侵害被上訴人權利，伊等亦無須 負賠償責任。另104年2月10日王美玥於 101大樓所召開之 記者會，林株楠及原審被告李衣竫僅是受其委託協助聯絡 媒體及接洽場地，本身並未參與記者會內容，無須對王美 玥行為負責。又被上訴人於多年前即得知許分草撰寫文章 評論其作品，且文章早於 101年即發表於「進出藍田」一 書中，此書已公開發行並大量發送，被上訴人早已知其事 實，現始為本件請求，伊等得依民法第 197條為時效抗辯 。再依許分草所言，其評論有據，且願意切結保證絕無違 法及侵權之虞，後許分草偕王美玥至伊等營業處所現場作 畫，並與被上訴人之圖像比對，足證其所稱顯非虛言，伊 等已就所得資訊，盡量詳實求證，認無違記者報導事實真 相之信念，並認藝術平台中，有使藝術家及藝術評論者為 相當表述之空間，方足為言論自由之基礎，創造藝術平台 之共榮，伊等方將許分草之文章登載，故不應歸責伊等。四、徐欽盛部分：
徐欽盛雖掛名為「藝週刊」之副總編輯，但只是外聘編輯人 員，協助審稿，平常不必進辦公室，此事件與伊無任何關聯 ，伊未參與審稿，事前也未看過王美玥及許分草文章，記者 會也未參與更不知情，且藝週刊網站上文章上架與否也非伊 可以決定，本件實與徐欽盛無關等語，以資抗辯。叄、原審法院審理後，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決， 依侵權行為之法律關係，判命許分草、王美玥、藝術網公司 、林株楠、徐欽盛應連帶給付被上訴人 1元，及自104年5月 30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。許分草、王美玥 、藝術網公司、林株楠、徐欽盛應負擔費用，將內容為「本 人許分草、王美玥、林株楠、徐欽盛、本公司全球華人藝術 網有限公司，數次非法散布不實言論為惡意詆毀劉國松教授 之聲望地位及人格評價，經法院判決本人、本公司負侵權行 為責任，爰依判決所示，刊登道歉啟事，向劉國松教授道歉 ，謹請週知」之道歉啟事，以12號字體，半版網頁規格（二 分之一版面）刊登於「全球華人藝術網」首頁10日。上訴人 等應於「全球華人藝術網」網站及部落格移除如附件所示之
文章及影音檔。上訴人等不服，提起上訴，並上訴聲明：（ 一）原判決不利於上訴人等部分廢棄。（二）上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。 （二）訴訟費用由上訴人等連帶負擔。至被上訴人原審敗訴 部分（將判決書登報及刊登道歉啟事超逾10日暨刪除部分文 字部分），未據其上訴，已告確定。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第5至6、109、145 頁反面）：
一、不爭執事項：
（一）王美玥與被上訴人於83年間，在臺中市立文化中心觀賞展 覽時交換名片而相識。
（二）王美玥於86年間以「琉璃海」作品，參加臺中市大墩美展 邀請展，於87年個展發表「水波系列」作品。（三）被上訴人於87年為王美玥出版之「我思我畫」畫冊作「序 」，依王美玥所提畫冊序文內容記載：「那是用『洗墨』 的方法做出來的，這些作品是他實驗摸索一年，所得的成 果…呈現一種水波蕩漾的透明輕巧感，構圖用色及光影變 化間，變動曼妙，品韻獨具。為我四十餘年來研究現代水 墨中所罕見之作品，可謂風格獨創」。
（四）王美玥先後 2次寄送各10幅全開大小之半成品（二審改稱 非半成品）畫作（下稱20幅半成品畫作）予被上訴人，而 被上訴人於95年1月5日、95年3月24日前後2次各匯款 1萬 元予王美玥。
（五）王美玥曾於96年5 月22日對被上訴人之九寨溝系列等畫作 ，涉嫌裁切、割裂、竄改其畫作而提起損害賠償之訴，經 前案判決王美玥敗訴確定。
【許分草：103年10月1日撰文】
（六）許分草撰寫「臺灣水墨畫弱化的反思」一文，103年10月1 日刊登於由原審被告錦江堂文教基金會申請註冊、藝術網 公司負責經營管理之「全球華人藝術網」網站之藝週刊第 181 期電子雜誌（附件編號①）。該篇文章以被上訴人之 著作《午後的五花海》作為封面及背景底圖。文章內容提 及：「五月畫會健將劉國松的實驗水墨，近年來已成了中 國水墨現代化的疑點。劉國松的實驗水墨，經海峽兩岸現 代水墨發展的檢驗下，才逐漸暴露出問題，甚至成了中國 畫現代化的禍害（可參閱郎紹君《現代中國畫論集》西元 1995年、廣西美術出版），究其關鍵點在於劉國松最終『 藝術人格不真、不誠』所致。劉國松似乎見證了一種論點 『無力權衡立異後果的藝術實驗時期，對於江湖騙子來說
常是一時的豐收時期』（筆者閱讀筆記，出處未詳。可參 閱拙論《論劉國松剽竊案被告的始末》一文）。有人之所 以晚節不保，乃因晚年胡作非（為）。不久前范增流水席 式的作畫態度曝光後，引發藝評界的嚴厲撻伐，明示畫家 真心已失的江郎才盡，劉國松亦復如此。可見前半生已然 享盡名利的大家級人物，又如何呢？真不必羨慕，撻伐他 們無疑是浪費筆墨。可見古人講『格』，還是說到了藝術 家核心處」。
（七）被上訴人於103年12月30日、104年2月4日兩度委託律師發 函，要求許分草及林株楠（即錦江堂文教基金會、藝術網 公司負責人）移除上開文章，惟迄今（指原審言詞辯論終 結前）尚未移除。
【王美玥及許分草：共同於104年2月10日召開記者會】（八）許分草於104年2月10日在台北 101大樓第36樓，由藝術網 公司之員工即原審被告李衣竫擔任記者會聯絡人，與王美 玥共同召開記者會。對外發布之新聞稿內容記載：「揭發 劉國松盜竊、改作真相--王美玥公開水波紋密技--行善做 公益！日前畫價拍賣總值上億的『現代水墨之父』劉國松 ，其『水波紋畫作』乃改作自後輩女畫家王美玥原作，原 創者願捐百幅作品做公益、呼正義，並公開水波紋密技、 表真相！號稱『現代水墨之父』的畫壇大師劉國松，近年 來兩岸三地名望飛升，畫價更是狂飆，總成交價已達破億 紀錄，其『水波紋』系列作品更高達一才78萬港幣。實則 水波紋技法乃源自台中女畫家王美玥。近年來劉國松作品 在藝術拍賣場上價格扶搖直上，『水波紋系列』日前更拍 出一才78萬港幣，創台灣水墨畫家畫價之新高點。不僅如 此，國內外美術館、藝評家都被蒙在鼓裡，對於撰寫劉國 松之評論文章，都說『水波紋系列』是劉國松新作，然而 事實終歸事實，歷史必須還原真相，當本社知此不公不義 之事，為王抱屈，乃邀請原創者當場示範，說明原委，還 其公道，以昭雪王8年沉冤」。
【許分草：104年2月11日、13日撰寫4篇文章】（九）許分草分別於104年2月11日、2 月13日在「全球華人藝術 網」之「全球藝評」網頁發表《劉國松當懺悔罪業，不是 痛心晚輩王美玥的控訴》、《剽竊者畫標上億‧原創者苦 情捐畫─揭穿劉國松「水波紋樣式」的剽竊與模仿真相》 、《從竊賊到模仿─劉國松欺瞞15年》及《鄉愿台灣，媒 體高層的墮落!》共4篇文章（內容詳如智財法院卷㈠第95 至 102頁，附件編號②至⑤）。迄今（指原審言詞辯論終 結前），該4篇文章仍置於「全球藝評」網頁上）。
【王美玥、許分草、藝術網公司：104年2月16日張貼上開記者會 影音檔】
（十）104年2月16日，前開記者會影音資料、新聞稿被置於全球 華人藝術網部落格之藝術家專屬網站「王美玥首頁」上。 所使用被上訴人之畫作包括《漪：九寨溝系列之13》、《 陣風掃過》、《秋色蕩漾：九寨溝系列之15》、《鏡海秋 波：九寨溝系列之134》、《霞光》、《早春堤岸》、《 瀲灩池》、《熊貓海中的秋林》、《晨霧》、《晨曦落入 老虎海》、《長海波瀾》等作品。主要內容係指述被上訴 人上開系列作品，係將王美玥寄送予被上訴人之20幅畫作 ，以裁切、覆蓋或加深上彩等方式予以改作。迄今（指原 審言詞辯論終結前），該記者會影音檔及新聞稿仍置於「 全球藝評」網頁上（附件編號⑥至⑧）。
【104年2月18日「藝週刊」第191期文章】（十一）林株楠為藝術網公司、藝週刊之負責人及執行主編；徐 欽盛為藝週刊之副主編。林株楠於104年2月18日藝週刊第 191 期中以編輯部名義撰寫並刊登《揭發劉國松盜竊、改 作真相》一文（文章內容詳如智財法院卷㈠第124至129頁 ）。文中有使用被上訴人《漪：九寨溝系列之13》、《陣 風掃過》之美術著作，並使用《漪：九寨溝系列之13》作 為文章封面及封底背景。
（十二）被上訴人於104年3月19日第三次委託律師發函予藝術網 公司刪除相關文章，迄今（指原審言詞辯論終結前）仍未 刪除。
（十三）不爭執事項所列文章、新聞稿及影音檔，其名稱、位置 及網址，如附件所示。
二、本件爭點：
（一）上訴人等主張之下列事項，是否為真？
⒈89年間王美玥是否有將其三幅畫作（下稱王美玥三幅畫） 與被上訴人一幅畫作交換？如有，附表㈠之被上訴人畫作 ，是否係將王美玥三幅畫，予以改作之作品？
⒉附表㈡之被上訴人畫作，是否係將王美玥20幅半成品畫作 ，予以改作之作品？
⒊附表㈢之被上訴人畫作，是否係模仿王美玥之水波紋系列 畫作？
（二）上訴人等上開不爭執事項㈥㈧㈨㈩之行為，是否侵害被 上訴人之著作權及名譽權？被上訴人依民法第184條第1項 前段、第195條第1項、第185條第1項規定，請求上訴人等 連帶賠償被上訴人 1元；刊登道歉啟事、刪除文章及影音 檔，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人等主張被上訴人改作及模仿王美玥畫作部分：（一）被上訴人主張上開不爭執事項㈥㈧㈨㈩之侵權行為，主 要均因王美玥等四人指述被上訴人改作、抄襲、剽竊王美 玥畫作，被上訴人認其論述不實，侵害其名譽，上訴人等 則以上列爭點㈠⒈⒉⒊為真置辯，主張其等論述為事實， 未侵害被上訴人權利，爰就該等爭點先予論述。（二）上訴人等主張附表㈠之被上訴人畫作，係將王美玥三幅畫 為改作，並非真實：
⒈王美玥主張，89年間有將其三幅畫與被上訴人一幅畫作交 換云云，被上訴人固自承89年間曾贈與王美玥一幅小畫， 以資鼓勵後進，惟否認有與王美玥交換畫作。而王美玥就 交換畫作之事，始終未能提出「交換」事實之證據，自不 能僅以被上訴人曾贈與王美玥一幅小畫，即推論被上訴人 有收受王美玥三幅畫。且王美玥所謂之三幅畫，係哪三幅 畫，又曾以何種公示方式周知，可信為王美玥作品，王美 玥均未特定，復無說明，更乏憑據，實難認有該三幅畫存 在，且王美玥自承：該三幅畫沒有拍照，也沒人看過等語 ，許分草自承：無法提出該三幅畫之證據等語（見本院卷 ㈠第56頁反面、 185頁正面筆錄），益徵該三幅畫尚非存 在。王美玥以不能證明存在之畫作，主張被上訴人持予改 作，自不可能，況王美玥於前案主張該三幅畫遭改作為被 上訴人之6幅畫作（見前案卷㈠第5至12頁起訴狀，前案附 件㈠編號1至6畫作），於本件主張該三幅畫遭改作為被上 訴人如附表㈠所示之12幅畫作，且前後主張僅其中 3幅畫 作重覆（見附表㈠備註欄），餘均不相同，陳述前後如此 不一，實難憑信，再總計其所述被上訴人改作之畫作數量 ，王美玥三幅畫竟能改作為被上訴人15幅畫作，亦不合理 。是上訴人等主張附表㈠之被上訴人畫作，係將王美玥三 幅畫予以改作之作品，並非事實。
⒉又許分草所稱，被上訴人89年前畫作未出現水波紋，交換 王美玥畫作後，才出現水波紋云云，應係以水波紋出現於 畫作與否，立論其等「交換畫作」之說。然王美玥自承： 水波紋要用伊創的洗墨法才能完成，傳統的浮水印、潑墨 、漬墨都沒辦法完成伊的水波紋；「水波紋」是伊自創名 詞，是因大家一看就知是水波，所以稱為水波紋；水波紋 並非伊專屬名詞等語（見本院卷㈠第185頁反面至186頁正 面筆錄），被上訴人則於前案到庭稱：83年伊向王美玥講 解現代水墨畫各種方法，還做漬墨技法給她看，王美玥改 名為洗墨法等語（見前案卷㈠第 225頁正面、智財法院卷
㈡第85頁正面），再參酌臺藝大鑑定函稱：王美玥與被上 訴人兩人作品中「水波紋」之表現，係以自動性技法產生 之水紋等語（見本院卷㈠第 167頁）。可知王美玥及許分 草所稱「水波紋」，僅係畫家以其技法在畫作上呈現之水 紋效果，王美玥將之稱為「以洗墨法完成之水波紋」，被 上訴人稱為「以潑墨或漬墨法完成之水紋」，一般亦有稱 為「浮水印」，均無不可（王美玥於「我思我畫」畫集中 自述，畫作表現尚有「漬、印、染、拓、滲、洗」等新技 法，見智財法院卷㈠第243頁反面至244頁正面），故若無 確切事證足憑，豈能以兩人畫作上同有相似「水波紋」（ 實係水紋），即稱被上訴人畫作上之「水紋」係王美玥畫 作上的「水波紋」。另被上訴人於87年為王美玥出版之「 我思我畫」畫冊作「序」，其序文內容（見不爭執事項㈢ ），及王美玥提出之「我思我畫」畫冊（收錄「琉璃海」 、「夏至」等作品，見前案卷㈠第36至40頁、智財法院卷 ㈠第220至247頁），均未著墨「水波紋」名稱，而序文所 稱：「那是用『洗墨』的方法做出來的，這些作品是他（ 指王美玥）實驗摸索一年，所得的成果，…可謂風格獨創 」等語，對照序文全文（見智財法院卷㈠第222頁反面至2 23頁正面），實無法勾稽「水波紋」僅能以「洗墨法」創 作，被上訴人畫作呈現水紋，即係來自王美玥畫作之說法 ，足見許分草上開辯詞，要不可取。
（三）上訴人等主張附表㈡之被上訴人畫作，係將王美玥20幅半 成品畫作為改作，並非真實：
⒈依著作權法第 3條第1項第3款、第11款規定，「改作」必 係就他人己完成之「著作」另為創作，始足當之。而「著 作」須具備原始性及創作性，並足以表現著作個性或獨特 性，不具該等要件，復尚未完成之作品，均非著作權法所 稱之「著作」，將尚非著作之物出賣或贈與他人，他人用 以創作，自非改作。
⒉王美玥先後 2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被上 訴人，而被上訴人於95年1月5日、95年3月24日前後2次各 匯款 1萬元予王美玥等情，業據兩造於原審不爭執（見不 爭執事項㈣、原審卷㈠第37頁正面筆錄）。雖王美玥及許 分草之訴訟代理人，於本院表示希望可刪除該不爭執事項 「半成品」一詞，並主張王美玥該20幅畫作均為未簽名之 已完成作品云云（見本院卷㈠第55頁反面至56頁正面筆錄 ），核其主張屬撤銷自認，既無反證足證該自認與事實不 符，被上訴人並表示不同意其撤銷，則其所為自認之撤銷 ，於法不合，不生撤銷自認效力。況王美玥於前案中，即
自承該20幅畫作為半成品，且列為不爭執事項（見前案卷 ㈠第7頁正面、223頁正面），益徵王美玥及許分草之訴訟 代理人上開主張不可採。而所謂王美玥20幅「半成品」畫 作，究何所指，仍無證據可佐，被上訴人主張僅為打底畫 紙等語，並於前案到庭陳稱：王美玥寄來的是打底描圖紙 ，是漬墨作法，呈現的打底程度有些波紋，有些沒有，沒 有王美玥當庭所呈作品完整，還在打底初階段，因為作的 不好，已全數退還等語（見前案卷㈠第 226頁正面、智財 法院卷㈡第85頁反面），核與王美玥於前案起訴時稱：被 上訴人向伊購買之畫作，係初步上色未署名之半成品等語 （見前案卷㈠第 7頁正面），尚屬相符，再參以王美玥係 以每幅1000元出售予被上訴人，就價格而言，認該等畫作 屬「半成品」，亦不違背常情，是該20幅畫作，僅為初步 上色屬打底作用之未完成畫作，應堪信實。此外既無證據 顯示該20幅半成品畫作，具備原始性及創作性，且足以表 現著作個性或獨特性，復為未完成之「半成品」，揆諸前 揭說明，自非著作權法上之「著作」，王美玥既將之全數 賣予被上訴人，又未保留任何權利，被上訴人縱加利用， 亦非「改作」，上訴人等逕稱被上訴人改作、抄襲、剽竊 王美玥畫作，自與事實不符。況被上訴人始終否認有利用 王美玥20幅半成品畫作，上訴人等無法就此事實為舉證， 亦不能認被上訴人有何改作行為。至王美玥於本院又稱： 20幅畫作，未正式落款，僅簽「之」單一字，代表伊已有 落款云云（見本院卷㈠第185頁反面、卷㈡第7頁反面）， 已屬臨訟改口辯詞，自無可採。
⒊王美玥於前案主張其20幅半成品畫作，遭被上訴人改作成 前案附件㈠編號7至47作品（見前案卷㈠第5至12頁起訴狀 ），總計41幅，於本件主張該20幅半成品畫作遭改作為被 上訴人如附表㈡所示之14幅畫作，且前後主張僅其中 1幅 畫作重覆（即附表㈡編號６），餘均不相同，前後所述， 不論畫作內容或數量，差異甚大，無從採信。再總計其所 述被上訴人改作之畫作數量，該20幅半成品畫作，竟能改 作為被上訴人54幅畫作，且前案之被上訴人其中39幅畫作 面積，總和為214,118.53平方公分（裱褙後），王美玥20 幅半成品畫作面積，總和為225,495至258,045平方公分間 ，為王美玥所不否認（見前案判決第15頁，即智財法院卷 ㈠第36頁正面），再加上本件附表㈡之14幅被上訴人畫作 ，則以數量及總面積而言，均非該20幅半成品所能製成。 另王美玥稱20幅半成品畫作均為全開尺寸，其所謂全開尺 寸，王美玥於前案具狀稱長寬各為 87cm×198cm（見前案
判決第11、14頁，即智財法院卷㈠第34頁正面、35頁反面 ），於96年 9月21日前案言詞辯論時稱：因係其手工裁切 ，大小不一等語（見前案卷㈠第 228頁正面），但其所附 德輝美術社手寫尺寸表，又載為 109.5cm×79.5cm（見前 案卷㈠第231頁），於本院則稱長寬各為97cm×180cm（見 本院卷㈡第14頁），以王美玥就尺寸之說詞，無一致性， 而參諸被上訴人畫作尺寸大小不一（見前案卷㈡第70至71 頁、本院卷㈠第78頁），兩者如何裁切改作，上訴人等未 具體說明，衡情亦難想像，尤其是裁切成各小塊貼在大幅 畫紙上，空白處還得自行創作，顯然不合常理，而王美玥 20幅半成品畫作，要改作成54幅畫作，勢必得裁成小塊始 足供應，益見上訴人等所言，甚為悖理違情。再就該20幅 半成品畫作寄送時間而言，王美玥於前案96年 5月22日起 訴狀及同年 8月21日準備書狀稱：伊95年農曆春節前夕拜 訪被上訴人時，被上訴人向伊提議購畫；伊於95年1至3月 間分2次，1次10張寄送等語（見前案卷㈠第7頁正面、155 至156頁），而95年農曆除夕為1月29日，對照被上訴人匯 款時間為95年1月5日及同年 3月24日，則該20幅半成品畫 作寄予被上訴人之時間，合理推算應為「95年 1月29日前 夕至 3月間」，然前案附件㈠多幅被上訴人畫作，係早於 此時間前即已發表，王美玥為自圓其說，多次更改寄送時 間之說詞（見前案判決第33至36頁，即智財法院卷㈠第45 至46頁），足徵王美玥諸多隱瞞，所言不實。況附表㈡編 號5之被上訴人畫作「瀨-九寨溝系列63」，其創作時間為 94年（見原審卷㈠第62頁、本院卷㈠第76頁反面至77面反 面「被上訴人畫作名稱、畫冊出處、創作年份」），此畫 作顯不可能利用王美玥20幅半成品畫作改作，益證王美玥 等主張附表㈡之被上訴人畫作，係將王美玥20幅半成品畫 作為改作，並非真實。
（四）附表㈢之被上訴人畫作，不能認係模仿王美玥之水波紋系 列畫作：
⒈按著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改 作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同 或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權之保障。另 制定著作權法，除為保障著作人著作權益外，復有調和社 會公共利益及促進國家文化發展之目的；依該法取得之著 作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之 思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現 ，此觀諸著作權法第1條、第10條之1規定甚明。是著作權 所保護者乃創作本身，關於繪畫即為現實完成存在之畫作
，單純之創意或創作方式（如王美玥所稱之洗墨法或被上 訴人所稱之漬墨法），非在著作權保護之範疇。而所謂「 風格」，充其量僅在著作權法所稱之「思想、概念」意涵 中，亦不屬著作權法保護之範疇。
⒉上訴人等主張附表㈢之被上訴人畫作，係模仿王美玥之水 波紋系列畫作云云，為被上訴人所否認。雖王美玥及許分 草提出自製對照及比對圖為證（見智財法院卷㈠第248至2 58、287至288頁、卷㈡第145至175頁），惟尚乏公信力， 不足為憑。且「水波紋」並非王美玥專屬名詞，僅為畫作 上呈現「水紋」態樣之說法，已如前述，王美玥稱其畫作 為「水波紋」系列畫作，充其量屬一種畫作風格之描述， 而畫風雷同所在多有，更非著作權法保護範圍，王美玥自 不能以畫風為名，禁止他人為相仿之創作。又王美玥主張 「水波紋」僅能以洗墨法創作，並未舉證以明，則所謂被 上訴人模仿王美玥之水波紋系列畫作，誠屬上訴人等主觀 想法。且附表㈢列屬王美玥之畫作，除「春耕」、「琉璃 海」、「夏至」外，均係「未發表」畫作，其創作時間不 具公示性，難以查考，而「模仿」自係創作在後者模仿創 作在前者，上訴人等既不能證明附表㈢之王美玥未發表畫 作，早於附表㈢之被上訴人畫作，豈能指稱被上訴人模仿
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