臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度聲再字第163號
再審聲請人
即受判決人 杜成彰（原名：杜成章）
上列再審聲請人即受判決人因違反公平交易法案件，對於本院中
華民國106年8月15日第二審確定判決(104年度金上訴字第556號
、105年度金上訴字第354號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人杜成彰(下稱聲請人)聲請再審意旨略 以：
(一)原確定判決並無證據卻逕自認定聲請人「加盟金之收取」為 「傳銷會員之代價」，「取得加盟之授權」為「傳銷招攬之 權利」，有重要證據漏未斟酌足以影響判決之情事： 1、本案Yes5TV之經營方式，自始即為加盟模式，自有「加盟金 之收取」以為「取得加盟之授權」之代價，而「取得加盟之 授權」亦根本並非取得「傳銷招攬之權利」，有當時加盟契 約書等重要證據可證。
2、原確定判決無證據卻逕自認定聲請人「加盟商500家上限」 之策略為飢餓行銷手法，然本案有諸多證人（如林文榮、梁 綉珠、鄭東曜、彭瑞美等）及史慧賢勘驗錄音，均明確證明 有「推廣三階段」、「實體店面500家、虛擬加盟商2000家 為上限，任一招滿立即截止」的經濟規模設定等事實，倘為 飢餓行銷，何以將此等推廣行銷全盤告知加盟商？原確定判 決卻全然置此等對聲請人有利之證據於不顧，有重要證據漏 未審酌足以影響判決之情事。
3、聲請人自始認為本案為「加盟模式」方才加入，此亦經公平 會函覆：「於101年10月9日前並未有認定中華聯合公司等為 非法多層次傳銷」，足見主管機關於101年10月9日前都並未 認定本案屬「非法多層次傳銷」，聲請人自亦不認為本案為 傳銷，依法即無非法多層次傳銷之故意可言。原判決並無事 證可證明聲請人主觀上有故意之證據，竟對此重要證據置而 不顧，有重要證據漏未審酌足以影響判決之情事。 4、被告史慧賢勘驗錄音檔中明白指出「招商三階段：招加盟商 、招收視戶、招媒體購物」，可證本案Yes5TV「業務佣金」 、「展店補助」僅為招商第一階段，後續尚有第二階段招收 視戶獎金、第三階段招媒體購物獎金。證人彭瑞美明白證稱 「其收視戶佣金月收入約20萬元」，可證本案並非「僅以介 紹他人加入之方式獲利」。原判決並無證據，置此等對聲請 人有利之證據於不顧，仍逕自認定構成非法多層次傳銷，有
重要證據漏未審酌足以影響判決之情事。
(二)聲請人與被告陳金龍間並無犯意聯絡與行為分擔，非公平交 易法第35條第2項之「行為人」：
1、聲請人僅係Yes5TV全國服務據點中之其一經銷商，並非中華 聯網寬頻公司員工，亦未向中華聯合集團領取勞務薪資，無 從參與該集團之制度規劃、施政決策、財務支配，與同案被 告並無犯意聯絡及行為分擔。Yes5TV經營模式屬加盟經營關 係，而非多層次傳銷關係，更非總上線，絕非與多層次傳直 銷有任何法律上之關聯性。中華聯合電訊集團所推行之 Yes5TV網路電視平台之加盟制度，係依加盟合約要求加盟商 應開設實體店鋪，並將商標及經營技術等授權加盟商使用， 協助、指導加盟商經營業務，其法律關係屬加盟經營關係， 而非多層次傳銷，此與傳直銷完全不同。原確定判決認聲請 人為違反公平交易法之共犯，但聲請人與陳金龍間如何有犯 意聯絡及行為分擔，原確定判決全未論述，聲請人已一再說 明並未有從事非法多層次傳銷之行為，亦未取得任何佣金， 原確定判決未證明計算聲請人究竟取得多少佣金報酬，即直 接認定聲請人與共同被告陳金龍等人間有共同違反公平交易 法，實有重要證據漏未斟酌之再審事由。
2、再引同案被告即證人陳金龍證稱：「（是否知道杜成彰有其 他的加盟商說他是所謂的總上線？）我不知道，我們沒有總 上線」、「就是公司單一公司」、「接下來就好幾個總代理 」、「（杜成彰有在聯合集團任何一家公司擔任何職務？） 沒有。」、「（曾經也有加盟商說中華聯合集團有為杜成彰 準備1間辦公室供他個人使用）沒有」、「每個月要召集全 國的加盟商回來開加盟商會議，我看杜成彰在我們公司最資 深，我們委請他當會議的主持人」、「就是主持會議」、「 （其他的加盟商稱他為主席，主席是公司裡面常設的職務還 是委託..杜成彰擔任.?）沒有，就是那天而已。」、「（杜 成彰有無跟台北辦事處、全球辦事處有相關業務連結的狀況 ？）沒有，只是夥伴關係」、「（杜成彰有無參與中華聯合 集團哪一家公司制度規劃或是經營決策？）沒有」等語。足 徵聲請人參與Yes5TV網路電視平台加盟制度，並未擔任集團 重要職務，或與集團合議決定重大營運事項等，其業務之推 廣及利益之獲取，無非服膺公司所規劃之作業制度，要無自 主意識。
3、又依證人陳金龍於106年3月28日審理時所證：Yes5TV早於98 年即開始加盟業務，且Yes5TV獎金制度係由陳金龍所規劃、 決策，聲請人並沒有決策權力，亦無參與獎金制度之規劃， 更遑論聲請人係於99年始加盟Yes5TV，與其他一般加盟者無
異。無論是業務之推展或獎金之分配，均服膺中華聯網寬頻 公司所規劃之作業制度。聲請人不過為加入Yes5TV網路電視 平台加盟體系之地方性加盟商身分，並非中華聯合電訊集團 旗下任一公司之股東或員工，亦未向該集團領取勞務薪資， 無從參與該集團之制度規劃、施政決策、財務支配，殊難逕 認與其他同案被告有違反公平交易法之犯意聯絡或行為分擔 。原確定判決就聲請人未取得佣金報酬，卻直接認定其有違 反公平交易法，實有重要證據漏未斟酌之再審事由。(三)綜上，本案再審事由明確，爰依刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第3項、第421條之規定聲請再審，並依據刑事訴訟法 第430條規定，請檢察官於再審之裁定前停止刑罰之執行。二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規 定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之 重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑 事訴訟法第421 條定有明文。又再審制度係為發現確實之事 實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救 濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但 因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延 宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑 事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新 證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型 ，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性(又稱新規性或 嶄新性)及明確性(又稱確實性)二種要件，始克相當。晚近 修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單 獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第 6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及 調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放 寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇 存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有 適用，不再刻意要求受判決人(被告)與事證間關係之新穎性 ，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確 性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨( 例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法)，或結合 先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此 能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋 然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果， 不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕 微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑 原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨
為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但 反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所 認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之 法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支 配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就 足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖 然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事 證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從 而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、 單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客 觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同 無准許再審之餘地(最高法院104年度台抗字第125號裁定要 旨參照)。
三、本院查：
(一)聲請意旨雖指Yes5TV為加盟模式而非非法多層次傳銷等語， 惟原確定判決已敘明：「本案Yes5TV之經營方式，係以繳交 一定金額所謂之『加盟金』成為加盟商（實係會員），以取 得銷售Yes5TV網路電視平臺給收視戶及推薦他人成為之權利 ，且Yes5TV之組織分有加盟商、經銷商、代理商、區代理、 總代理之多層次組織，並有同階獎金及展店津貼價差等獎金 設計，係可因組織下階層級之推廣業績而抽取一定金額之獎 金，具有團隊計酬之特徵及多層級之獎金抽佣關係，業如前 述，Yes5TV係屬公平交易法第8條第1項所定之多層次傳銷， 應堪認定」、「其加盟者支付相當的加盟金後，除取得推廣 『5TV』或『Yes 5TV』影音系統予收視戶外，並取得推薦他 人加盟成為加盟商之權利；另加盟者經由推薦他人加盟，除 可於組織中晉級，並可依位階而獲取不等之一層或多層級之 獎金，觀其層級之組織及獎金設計，顯已非僅屬商標或經營 技術等授權加盟店使用，及協助或指導加盟店經營等加盟經 營關係之範疇，而為多層次傳銷之制度；又中華聯網寬頻公 司、中華聯合電信公司、中華聯合公司均因從事多層次傳銷 ，未於開始實施或變更實施前向公平會報備，而違反公平交 易法第23條之4、多層次傳銷管理辦法第5條第1項規定，經 公平會於101年10月9日分別裁處罰鍰新臺幣5萬元，此有公 平會公處字第101144、101145、101146號處分書各1份在卷 可佐，益徵Yes5TV確屬多層次傳銷至明」(見原確定判決第 37至38頁)，復依據證人林文榮、林子竤、鄭東曜、褚淑惠 、蔡亭逸、廖憶柔、方榮久、王天佑等人之證述，參酌證人 蔡亭逸所提出之錄音光碟經原審當庭勘驗結果，認定上開證 人於加盟Yes5TV之多層次傳銷體系後，其等收入來源，主要
係基於介紹他人加盟Yes5TV，藉以取得展店獎金或津貼，而 非基於介紹他人成為Yes5TV收視戶，再從中取得開發收視戶 獎金、媒體購物獎金、通路分紅獎金(見原確定判決第40至 44頁)。顯見法院於審判時已針對此部分加以調查，而於判 決時審酌判斷，自無重要證據資料漏未審酌之再審事由。聲 請人舉證人林文榮、梁綉珠、鄭東曜之證述及史慧賢勘驗錄 音紀錄為相反之評價，自無可採。
(二)聲請意旨雖又以上開公平交易委員會函文記載「於101年10 月9日前並未有認定中華聯合公司等為非法多層次傳銷」， 指稱原確定判決漏未加以審認等語。然原確定判決就此部分 已說明：「查被告等人自99年間起至101年間遭查獲為止， 以前揭多層次傳銷方式經營Yes5TV之型態均未改變，顯見其 等行為時對於構成犯罪事實之客觀情狀完全認識，依其等所 辯僅係誤認該Yes5TV之經營型態非違法多層次傳銷，則與其 等是否具有故意，乃屬二事。而被告等所經營之Yes5TV組織 及相關業務，既屬多層次傳銷型態，業如前述，被告陳金龍 等早於90年間即有報備多層次傳銷商品，對公平交易法等相 關規定自知之甚詳，自難認欠缺違法性之認識，且未達不可 避免之程度，尚難據此而阻卻其等之刑事責任甚明」(見原 確定判決書第50至51頁)。原確定判決對於聲請人是否具有 主觀上犯意已為詳細審酌並說明，並無就足以影響判決之重 要證據漏未審酌之再審事由。
(三)聲請意旨雖又舉證人彭瑞美關於「其收視戶佣金月收入約20 萬元」之證述，認為本案並非「僅以介紹他人加入之方式獲 利」等語。惟原確定判決就證人彭瑞美部分，已說明其不採 之理由：「被告於本院審理時雖聲請傳喚證人彭瑞美即 Yes5TV加盟商，欲證明Yes5TV加盟數上限為實體店面500家 或虛擬通路2000家，何者先達到數量飽和即不再開放加盟， 不具有多層次傳銷無限連鎖之特徵云云。惟查，所謂設有加 盟家數限制，即非違法多層次傳銷云云，僅屬被告片面說詞 ，並無依據；且依Yes 5TV加盟商合約書第2條約定：『加盟 條件：（7）乙方（按：即加盟商）應提供面積達10坪以上 之展示空間，作為加盟產品之陳列與介紹之用。』是以加盟 商有開設實體店面之義務，倘依證人彭瑞美前揭所述，採取 實體店面與虛擬通路雙向發展競爭，一旦其一先達標者即停 止招募加盟商，而虛擬通路加盟商依合約約定又必須開設實 體店面，何以能達成被告所稱招募500家實體店面即停止加 盟，以保障加盟商權利之承諾？再由中華聯合公司於101年 10月29日101年（聯合）法發字第91號函、中華聯合集團101 年10月31日聯合字第1011031001號訊息公告『Yes 5TV加盟
事業已達先前設定之五百家展店目標，...加盟招商業務已 全面停止』觀之，隻字未有提及2000家虛擬通路加盟商一事 ，更係於本案遭檢調實施搜索後約4個月、公平會以非法多 層次傳銷裁處罰鍰後始發文停止招商，益徵證人彭瑞美於本 院所證內容，純係附合被告辯解，殊不足採」(見原確定判 決第39至40頁)，顯見聲請人於法院審判時，已針對加盟商 總量之限制及收視戶之推廣提出辯解，並經法院於判決時就 此部分加以審酌出判斷而不採信，並非疏忽漏未審酌，尚不 得據為聲請再審之理由。
(四)聲請意旨指其無違反公平交易法之故意，亦未與陳金龍等人 有犯意聯絡、行為分擔，非公平交易法第35條第2項規定之 行為人部分，查原確定判決關於此部分業已說明：「傳銷事 業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商 品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有 間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳 銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介 紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事 業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為 者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故 所定之『行為人』並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人， 多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人 ，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人， 或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組 織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認 定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次 傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中 『行為人』之構成要件。...被告杜成彰為Yes5TV總代理， 且Yes5TV加盟商稱其為總上線、董事...杜成彰則擔任加盟 商店長會議之主持人；業如前述，其等均屬Yes5TV傳銷組織 之高聘參加人，並積極參與傳銷組織之擴散至明。再者，被 告史慧賢於本院審理時供述，並以證人身分具結證稱：『因 為公司會運用我們現有，早期我們在做加盟的時候，我們就 跟這些合作夥伴溝通說有一個加盟的方案要推出，請他們一 起來了解這個方案，以加盟商的運作方式，用總代理制來跟 他們做溝通，溝通完以後才開始進行加盟的業務』『（這個 獎金制度是誰設計的？）我規劃的。』『（誰做最後的決策 ？）規劃完之後，我會呈給董事長。』『（你在調查局筆錄 提到獎金制度總代理也有參與。跟你剛才所述好像不太一致 ？）我說明一下，因為我規劃好以後，我會呈報給董事長看 ，董事長覺得差不多可以，有時候我們會知會一下總代理，
譬如說我們在泡茶區會知會一下大家，看大家意見怎麼樣， 最後當然還是由我們董事長來做決定。』『（所以總代理在 獎金制度這個部分沒有決策的權力？）沒有，他會參與了解 一下而已。』『（你說參與了解是指董事長事後會跟他們？ ）我們在25樓平常都會固定時間泡茶，有時候我們會利用泡 茶的時間把這個事情、制度的部分讓他們了解。』『（最後 跟你確認，所以最後的決策權是在董事長身上？）是』等語 ，可見被告...杜成彰...亦有參與商議屬傳銷事業重大營運 事項之Yes5TV獎金制度。因此，被告...杜成彰...與被告陳 金龍、杜秋麗就經營Yes5TV之違法多層次傳銷行為，具有犯 意聯絡、行為分擔，而為公平交易法第35條第2項所定之行 為人，均堪認定」(見原確定判決第51至54頁)等字句。且敘 明：「加盟商鄭東曜係於99年8月間，經被告杜成彰之下線 林孟熊介紹，以40萬元加盟金，成為Yes5TV加盟商，此經證 人鄭東曜於原審審理時，證述...『（所謂要一直叫你們去 招攬加盟商是什麼意思？）就是要我們去招收加盟商，我們 才會有其他的收入來源。』『（是什麼人跟你們這樣講的？ ）我們的總上線。』『（哪一位？）杜成彰。』『（就是杜 成彰要求你們說一定要招攬加盟商，不然就不會有收入，是 這樣嗎？）因為收視戶的部分一直沒辦法去吸引客戶。』等 語。」(見原確定判決第32頁、第41至42頁)，足認聲請人於 Yes5TV組織體系中係擔任總代理，且Yes5TV加盟商稱其為總 上線、董事，並擔任加盟商店長會議之主持人，顯然為 Yes5TV傳銷組織之高聘參加人，並積極參與傳銷組織擴散， 自屬於修正前公平交易法第35條第2項所示之「行為人」無 疑。縱聲請人對於獎金制度並無決策權，然其有參與溝通、 瞭解、提供意見，顯有參與商議並協助決策之形成無疑，至 於其實際頭銜為何，並非審視之重點。聲請人持同案被告陳 金龍之證述，就上開業經原確定判決審酌並本其自由心證予 以取捨判斷之結果，而為相異之評價，自不能以此為由聲請 再審。
四、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係就原確 定判決依職權所為採證、認定事實等事項再為爭執，並未提 出第二審法院於判決前漏未審酌之證據，從形式上觀察，亦 無顯然足以動搖原有罪之確定判決之情形，且與刑事訴訟法 第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符。是本件再審 之聲請，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現新事 實新證據，或同法第421條規定足生影響於判決之重要證據 漏未審酌之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁 回。又再審聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再
審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回， 其停止執行之聲請部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日