臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第727號
上 訴 人
即 被 告 林欣憲
選任辯護人 桑銘忠律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張秀麗
選任辯護人 周仲鼎律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第1520號中華民國106年2月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第26775、26777
號105年度毒偵字第4649、4650號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林欣憲（原名：林浩正，綽號「阿正」、「慶平」）基於販 賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表四 編號6 至8 所示之行動電話作為與如附表一所示購毒者聯絡 毒品交易之工具，嗣於如附表一所示之聯繫時間後之某時， 在如附表一所示之地點，由林欣憲交付如附表一所示之毒品 給各該購毒者，並向各該購毒者收取如附表一所示金額之現 金而完成交易。
二、林欣憲基於轉讓海洛因之犯意，於民國（下同）105年10月 初某日凌晨某時，持如附表四編號7所示之行動電話安裝之 通訊軟體「FaceTime」與持用門號0000000000號行動電話之 張秀麗聯繫後，即前往張秀麗位於臺中市○區○○路000巷 00號住處巷口，並於林欣憲駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車上，無償提供海洛因4包（驗餘總淨重4.16公克）給 張秀麗。林欣憲另基於轉讓甲基安非他命之犯意，於同年10 月14日20時許，以前開方式聯繫張秀麗後，張秀麗即前往林 欣憲位於同市區○○○路000號0樓之0租屋處，由林欣憲無 償提供甲基安非他命3包（驗餘總淨重1.0778公克）給張秀 麗。
三、林欣憲前於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於90年2 月7 日停止處分執行釋放出監，並 由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第395 號為不起訴處分確定；又於96年間，因施用毒品案件，經本 院判處有期徒刑9 月、5 月確定。詎猶不知悔改，復基於施 用海洛因之犯意，於105 年10月19日13時許，在其位於臺中
市○區○○○路000 號0 樓之0 之租屋處內，以海洛因摻入 香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次；旋即又基 於施用甲基安非他命之犯意，在上址租屋處內，以將甲基安 非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1 次。
四、張秀麗基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附 表五編號8 所示之行動電話（搭配如附表五編號7 所示之SI M 卡1 枚）作為與如附表二所示購毒者聯絡毒品交易之工具 ，嗣於如附表二所示之聯繫時間後之某時，在如附表二所示 之地點，由張秀麗交付甲基安非他命給各該購毒者，並向各 該購毒者收取如附表二所示金額之現金而完成交易。五、張秀麗基於轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有如 附表五編號8 所示之行動電話（搭配如附表五編號7 所示之 SI M卡1 枚）做為與如附表三所示受讓者聯絡之工具，先後 於如附表三所示之時間、地點，無償轉讓如附表三所示之海 洛因（均無證據足認淨重達5 公克以上）、甲基安非他命（ 均無證據足認淨重達10公克以上）給如附表三所示之受讓者 。
六、張秀麗經臺灣臺中地方法院（以下簡稱原審法院）裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年11月29日 執行完畢釋放，詎猶不知悔改，復基於施用甲基安非他命之 犯意，於105年10月16日晚間某時，在其前址住處內，以將 甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施 用甲基安非他命1次。
七、張秀麗基於持有海洛因之犯意，於105 年10月初某日凌晨某 時，以其所有如附表五編號8 所示之行動電話（搭配如附表 五編號7 所示之SIM 卡1 枚）安裝之通訊軟體「FaceTime」 與持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在張秀麗前址住 處巷口，向林欣憲取得海洛因4 包（驗餘總淨重4.16公克） ，而自斯時起非法持有之。
八、嗣經原審法院裁定對林欣憲、張秀麗所持用之上開門號實施 通訊監察；並於105年10月19日15時30分許，在臺中市北區 進化北路與學士路交岔路口，查獲甫與林欣憲交易完成之王 弘明，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.6237公克）；另經警 持原審法院核發之搜索票至林欣憲上址租屋處、其位於同市 ○○區○○路0段000號0樓之0居所及張秀麗前址住處，分別 扣得林欣憲所有（持有）如附表四編號1所示驗前總純質淨 重26.1公克之海洛因、編號2所示驗前總純質淨重27.6068公 克之甲基安非他命與編號3至8所示之物，及張秀麗所有如附 表五所示之物，並由警對林欣憲、張秀麗採集尿液送驗，始
悉上情。
九、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
上訴人即被告(以下均簡稱被告)林欣憲、張秀麗2人及其等 辯護人均同意原審判決所引用被告以外之人之審判外陳述均 有證據能力（見原審卷第81至83頁反面、第146頁）。茲就 本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。 又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同） 。本件被告2 人及其等辯護人同意本判決所引用被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。審酌上開被告 以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之 情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告2 人及其等辯護人辨識而為合法調查 ，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、被告林欣憲部分：
（一）上開犯罪事實，業據被告林欣憲於本院與原審訊問、準備 程序、審理時及警詢、偵查中坦認不諱，核與證人即共同 被告張秀麗於警詢、本院與原審訊問、準備程序及審理時 之證述及偵查中之具結證述，證人王弘明、郭添志於偵查 中具結及警詢時之證述大致相符，並有本院搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、照片16張、王弘明於 105年10月19日使用LINE通訊軟體聯繫上游藥頭「慶平」 即被告林欣憲之畫面翻拍照片2張、扣案物照片2張、獲案 毒品表【嫌疑人：王弘明；毒品種類：海洛因】、王弘明 涉嫌毒品案現場及扣案毒品檢驗照片8張；郭添志持用門 號0000000000號行動電話申登人資料等件在卷可稽，復有 如附表四所示之物扣案可佐，且本案查獲前，被告林欣憲 持用之門號0000000000號行動電話經原審法院准予實施通 訊監察，得悉被告以該門號行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之王弘明聯絡販賣海洛因等情，亦有被告林 欣憲所持用之上揭行動電話通訊監察譯文（內容詳如附表 六所示）及通訊監察書在卷可參。
（二）又扣案如附表四編號1所示白色粉末、碎塊各1包，經送請 法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質 譜法檢驗，均確含第一級毒品海洛因成分且驗前總純質淨 重為26.1公克等情；如附表四編號2所示之透明結晶4包， 經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質 譜法（GC/MS）鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分且驗 前總純質淨重27.6068公克，亦有如附表四編號1、2所示 之鑑定（驗）書存卷足憑；而王弘明為警查獲時扣得之白 色粉末1包（檢品編號：B0000000，驗餘淨重0.6237公克 ），經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層 析質譜法（GC/MS）鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成 分等情，有該院105年11月2日草療鑑字第10510000363號 鑑驗書可查。而被告林欣憲、證人王弘明、郭添志分別於 105年10月20日14時10分許、10月19日16時10分許、同年 月20日某時為警經其等同意採集尿液後，送請詮昕科技股 份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢 驗，被告林欣憲之尿液確呈海洛因之代謝物嗎啡及甲基安 非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命均陽性反應（嗎 啡檢出濃度數值為408ng/ml；安非他命、甲基安非他命檢 出濃度數值分別為595ng/ml、2,941ng/ ml）；證人王弘 明之尿液確呈海洛因之代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他 命之代謝物安非他命、甲基安非他命均陽性反應（嗎啡、
可待因檢出濃度數值分別為14萬2,476ng/ ml、1萬3,176n g/ml；安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值分別為3, 206ng/ml、6萬5,123ng/ml）；證人郭添志之尿液確呈甲 基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命均陽性反應 （安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值分別為915ng/ml 、1萬7,212ng/ml）等情，有臺中市政府警察局刑事警察 大隊第二分局採尿檢體監管紀錄表【郭添志代號：B000 0000】、採集尿液（送驗）採證同意書、委託檢驗尿液代 號、真實姓名對照表【真實姓名：林欣憲；代號：B00000 00】【真實姓名：王弘明；代號：B0000000】、詮昕公司 105年11月9日濫用藥物尿液檢驗報告3份存卷可證。（三）再被告林欣憲於原審、本院分別自承：伊跟證人王弘明、 郭添志都是20幾年的好朋友，不是要牟取販賣毒品的暴利 ，只是賺取自己施用毒品的部分；只是賺一點自己吸食的 量等語（見原審卷第167頁反面、本院卷第185頁），則被 告林欣憲既非依販入之相同價格、數量轉售毒品，其確係 基於意圖營利之犯意而販賣海洛因、甲基安非他命，足見 被告林欣憲任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相 符，誠值採信。
（四）被告林欣憲有前揭犯罪事實欄所示之施用毒品前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告林欣憲於 初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品 犯行經戒毒處遇及論罪科刑，其再犯本案，已不屬毒品危 害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」（最 高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨相 同），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法 追訴、處罰其施用毒品之犯行。
二、被告張秀麗部分：
（一）上開犯罪事實，迭經被告張秀麗於本院與原審訊問、準備 程序、審理時及警詢、偵查中坦認不諱，核與證人即同案 被告林欣憲於偵查中具結及原審與本院訊問、準備程序、 審理與警詢中，證人郭添志、楊靜萍、周文金、陳立任於 偵查中具結、警詢中證述內容大致相符，並有前揭原審法 院搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片15張、毒品 案查扣行動電話扣案前10通話紀錄一覽表、扣案物照片2 張、周文金住處蒐證照片3張等件存卷可考，復有如附表 五所示之物扣案可證，且本案查獲前，被告張秀麗持用之 門號0000000000號行動電話經原審法院准予實施通訊監察 ，得悉其以該門號行動電話與如附表二所示之購毒者及如 附表三所示之受讓毒品者持用之行動電話聯絡販賣甲基安
非他命或轉讓海洛因、甲基安非他命等情，亦有被告張秀 麗所持用之上揭行動電話通訊監察譯文（內容詳如附表七 所示）在卷可考。又扣案如附表五編號1所示白色粉末3包 、碎塊1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學 呈色法、氣相層析質譜法檢驗，均確含第一級毒品海洛因 成分等情；如附表五編號2所示之透明結晶3包，經送請衛 生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（ GC/MS）鑑驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命成 分，亦有如附表五編號1、2所示之鑑定（驗）書存卷足參 。而被告張秀麗及證人楊靜萍、周文金分別於105年10月 19日某時、同年月20日9時45分許、8時15分許，為警經其 等同意採集尿液，送請詮昕公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法（GC/MS）確認 檢驗，被告張秀麗及證人楊靜萍、周文金之尿液確呈甲基 安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命均陽性反應（ 張秀麗之尿液中安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值分 別為807ng/ml、3,002ng/ ml；楊靜萍之尿液中安非他命 、甲基安非他命檢出濃度數值分別為1,946ng/ml、9,063n g/ml）；周文金之尿液確呈甲基安非他命之代謝物甲基安 非他命陽性反應（安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值 分別為366ng/ ml、989ng/ml）；證人陳立任之尿液確呈 海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命之代謝物安非他命、 甲基安非他命均陽性反應（嗎啡檢出濃度數值為408ng/ml ；安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值分別為595ng/ml 、2, 941ng/ml）等情，有前揭採尿檢體監管紀錄表【張 秀麗代號：B00000 00】鑑定同意書（同意人：楊靜萍、 周文金）、採集尿液（送驗）採證同意書（同意人：陳立 任）、毒品尿液真實姓名對照表【真實姓名：楊靜萍；代 號：B0 000000】【真實姓名：周文金；代號：B1050696 】、尿液檢體對照表、委託檢驗尿液代號、真實姓名對照 表【真實姓名：陳立任；代號：B0000000】、詮昕公司 105年11月9日濫用藥物尿液檢驗報告3份等件在卷可參。 暨證人郭添志之尿液確呈甲基安非他命之代謝物安非他命 、甲基安非他命均陽性反應，亦已如前述。
（二）再被告張秀麗於原審及本院分別自承：伊販賣毒品，是因 為自己有在施用毒品，伊與林欣憲是男女朋友關係，林欣 憲會給伊毒品，伊認識的朋友拜託，伊就收錢；就是賺來 吸食等語（見原審卷第168頁反面、本院卷第187頁)，堪 認其確係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，足見 被告張秀麗任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相
符，誠值採信。
（三）被告張秀麗有前揭犯罪事實欄所示之施用毒品前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其經觀察、勒 戒執行完畢釋放後5年內再犯本案，自應依毒品危害防制 條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰其施用毒品之犯 行。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，皆 應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收之宣告
一、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓 施用、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。而明知為禁藥而販賣或轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣、轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪、同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣、轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣（下同）1,000 萬元以下罰金；同條例第8 條第2 項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪之 法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金 。則：
（一）就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例 第4 條第2 項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告2 人販賣甲 基安非他命之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項之規定處斷。
（二）查被告林欣憲於本案轉讓給證人張秀麗之甲基安非他命驗 餘總淨重僅1.0778公克；而被告張秀麗於本案轉讓給證人 陳立任、周文金之甲基安非他命，依證人陳立任於偵查中 具結證稱：伊和被告張秀麗於105 年8 月20日、22日在大 雅杜拜汽車旅館內施用甲基安非他命，2 人都有帶甲基安 非他命過去，互相交換施用對方所帶來的甲基安非他命等 語（見偵26777 卷二第128 頁）、證人周文金於偵查中具
結證稱：被告張秀麗於105 年8 月27日及9 月14日交付給 伊的甲基安非他命都只有一點點，大約價值200 元等語（ 見偵26777 卷二第19頁），復無證據證明被告張秀麗於本 案所涉轉讓甲基安非他命之數量達於應依毒品危害防制條 例第8 條第6 項之規定加重其刑之情形。則藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第 2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法 理，就被告張秀麗轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優 先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度 台非字第397 號判決見解相同）。
二、核被告林欣憲就犯罪事實欄一中如附表一編號1、2部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（ 共2罪）；就犯罪事實欄一中如附表一編號3部分所為，係犯 同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就如犯罪事實欄二部 分所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪；就如犯罪事實欄三部分，係犯同 條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二 級毒品罪。被告張秀麗就犯罪事實欄四(即如附表二)部分所 為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共8罪） ；就犯罪事實欄五中如附表三編號1、2部分所為，均係犯同 條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪（共2罪）；就犯罪事實欄五中如附表三編號3、4 部分所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（共2罪） ；就如犯罪事實欄六部分所為，係犯同條例第10條第2項施 用第二級毒品罪；如犯罪事實欄七部分所為，係犯同條例第 11條第1項持有第一級毒品罪。
三、被告林欣憲持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均應為其販賣、轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪；被告張秀麗持用第二級毒 品之低度行為，亦均應分別為其販賣及施用之高度行為所吸 收，而不另論罪；至被告2 人持有禁藥之行為，雖與毒品危 害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互 合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法 定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告2 人持有毒品之 犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁 藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論 述被告2 人持有禁藥甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓 禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第53 62號判決同此看法），附此敘明。
四、被告張秀麗於如附表三編號1 、2 部分同時轉讓第一級毒品
海洛因及禁藥甲基安非他命給證人陳立任，均係一行為觸犯 上開2 罪名之想像競合犯，皆應依刑法第55條前段規定，從 一重之轉讓第一級毒品罪處斷。又被告林欣憲坦承施用海洛 因及甲基安非他命之方式既有不同，自不可能同時施用，故 被告林欣憲所犯上開販賣第一級毒品罪（共2 罪）、販賣第 二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第一級 毒品罪與施用第二級毒品罪間；被告張秀麗所犯上開販賣第 二級毒品罪（共8 罪）、轉讓第一級毒品罪（共2 罪）、轉 讓禁藥罪（共2 罪）、施用第二級毒品罪與持有第一級毒品 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕：
（一）被告林欣憲違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法 院裁定應執行有期徒刑6年確定，於101年5月4日縮短刑期 假釋出監，於102年5月3日假釋期滿未經撤銷，以已執行 論，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘皆應依刑法第47條第 1項規定，各加重其刑。
（二）被告2人於偵查及原審與本院審理時就上開販賣毒品、轉 讓第一級毒品犯行均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告2人雖亦於偵查及 審判中自白犯轉讓禁藥罪，然所為既應依藥事法轉讓禁藥 罪論處，自無割裂適用該條例第17條第2項規定減輕其刑 之餘地。
（三）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會 之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判 斷。又同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情
形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比 例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨） 。查被告林欣憲所犯如附表一編號1至2所示販賣第一級毒 品海洛因犯行部分，販賣對象僅證人王弘明，且單次販賣 海洛因之數量非鉅、獲利非豐，較諸長期且大量供應海洛 因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕， 雖其因偵查及審判中均自白犯罪，而減輕其刑，致其法定 最低本刑降為15年有期徒刑，仍猶嫌過重，（原判決誤載 「論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重」）難 謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同 情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑。至 被告2人所犯本案販賣第二級毒品罪，觀其等犯罪之目的 、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認被 告2人於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足 以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內 流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆 所週知，而被告2人前曾因施用第二級毒品遭判刑或裁定 觀察勒戒確定，有前揭被告前案紀錄表可稽，是其等並非 不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第 59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離 毒害之刑事政策，且關於被告2人本案販賣第二級毒品犯 行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告張秀麗依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最輕之 刑為有期徒刑3年6月，被告林欣憲則先依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，再依同上條例減輕其刑後，其法定 最輕本刑則為有期徒刑3年7月。本院認就被告2人販賣第 二級毒品犯行量處下述之刑，核無情輕法重之情形，爰不 依刑法第59條之規定酌減其刑，被告二人與其等辯護人均 執此請求酌減其刑云云，尚無可取。
（四）被告林欣憲所犯上揭販賣第一、二級毒品與轉讓第一級毒 品等犯行，其刑有加重及減輕，除法定刑為死刑或無期徒 刑部分依法不得加重外，其餘部分應均依法先加後減之， 且就其所犯上開販賣第一級毒品犯行減輕部分並應依刑法 第71條第2項規定遞減之。
（五）末按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源 」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪 有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源
與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方 因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減 輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予 以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出 之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行 有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。倘被告所 犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或 共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出 而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之 毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定 （最高法院104年度台上字第1690號判決意旨）。經查： 被告張秀麗雖曾供出其毒品來源是被告林欣憲，臺灣臺中 地方法院檢察署(以下簡稱臺中地檢署)亦於該署106年1月 4日中檢宏水105偵26775字第541號曾函示原審稱「被告張 秀麗之上手為被告林欣憲」（見原審卷第60頁）；證人即 承辦員警鄒宗育於本院亦證稱：被告張秀麗於最初偵訊時 是有說其毒品來源是被告林欣憲提供等語（見本院卷第12 3頁)；惟臺中地檢署於同年月13日即以中檢宏水105偵267 75字第5260號函復原審稱：「被告林欣憲並非張秀麗之供 述而查獲，而係因他人之檢舉而開始偵辦」等語（見原審 卷第104頁）。且經本院傳喚承辦員警陳耿裕亦到庭證稱 因情資懷疑被告林欣憲而對被告林欣憲及張秀麗實施通訊 監察，並證稱確如上開臺中地檢署函文所稱係因他人之檢 舉而對被告林欣憲開始偵查等情（見本院卷第125頁)。則 本案被告林欣憲之所以被查獲，即難謂係因被告張秀麗到 案後供出來源始因而查獲。況查本案被告林欣憲雖有因轉 讓海洛因及轉讓甲基安非他命予張秀麗之犯行被查獲（即 犯罪事實欄二部分），但其轉讓海洛因之時間為105年10 月初某日凌晨某時，轉讓甲基安非他命則為同年10月14日 20時許；而被告張秀麗所犯附表二之販賣甲基安非他命犯 行之時間除附表二編號3係在105年10月2日外，其餘分別 係在同年7、8、9月間，另所犯附表三之轉讓海洛因之時 間亦分別均係在同年8月間，足見被告張秀麗上開所犯均 在被告林欣憲轉讓海洛因或轉讓甲基安非他命予其之前，
則被告張秀麗所犯上開之罪之犯罪時間，在時序上既較早 於被告林欣憲供應（轉讓）毒品之時間，即非被告張秀麗 上開所犯犯行之來源，依前揭說明，仍不符上開毒品危害 防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源因而查獲應獲減 輕或免除其刑之規定。至被告林欣憲雖於到案後有供稱其 毒品來源係來自游孟澤之人，惟查經本院傳喚承辦員警鄒 宗育到庭證稱：其等嗣僅先就查得游孟澤涉嫌販賣二級毒 品予羅承宏部分移送臺中地檢署偵辦，其餘則等檢察官之 偵辦結果（見本院卷第125、126、130頁)。而經本院一再 查詢臺中地檢署偵辦結果，該署乃於106年11月24日中檢 宏水106偵13583號字第134861號函復稱「林欣憲固有供出 游孟澤，然本署106年度偵字第13583號被告游孟澤涉販毒 案件之偵查範圍未包括林欣憲」等語（見本院卷第177頁) ，是被告林欣憲到案後固有供出所謂上手之人為游孟澤其 人，但迄至本院言詞辯論終結為止，檢警並未因而查得游 孟澤有涉犯販賣或轉讓第一級或第二級毒品予被告林欣憲 ，並足認與被告林欣憲所犯本件犯罪事實欄一、二之犯行 具有相當關連性之各項事證，可供佐證。則依首揭說明意 旨，被告亦無符合毒品危害防制條例第17條第1項所稱供 出毒品來源因而查獲，應獲減輕或免除其刑之規定。綜上 ，本件被告2人就本案犯行均無從依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。六、原審以被告二人罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第11條第1 項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、藥事法第 83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59 條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項、第38條之1第 1項、第3項、第51條第5款等規定，並爰以行為人之責任為 基礎，審酌：㈠被告2人明知海洛因、甲基安非他命足以危 害人體，仍漠視法令禁制販賣、轉讓予他人，非但助長毒品 流通，更戕害他人身心健康（初用海洛因有興奮及欣快感， 但隨之而來是陷入困倦狀態。具高度心理及生理依賴性，長 期使用後停藥會發生渴求藥物、不安、打呵欠、流淚、流汗 、流鼻水、盜汗、失眠、厭食、腹瀉、噁心、嘔吐、肌肉疼 痛、「冷火雞」等戒斷症狀。副作用包括呼吸抑制、噁心、 嘔吐、眩暈、精神恍惚、焦慮、搔癢、麻疹、便秘、膽管痙 攣、尿液滯留、血壓降低等。部份病人會產生胡言亂語、失 去方向感、運動不協調、失去性慾或性能力等現象。而初用 甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感； 多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無
力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造 成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、 多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、 強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻 擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、 全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其等行 為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其等販賣、轉讓海洛 因、甲基安非他命之價、量，所為實屬不該。㈡被告2人無 視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，殊非可取，惟徵諸其等施用毒品所生之危害，實以自戕 身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重 大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性 及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同 ，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低。㈢ 被告2人犯後坦承全部犯行之犯罪後態度。㈣兼衡：被告林 欣憲自陳為高職肄業之智識程度，暨未婚、無子女、父母離 異、現與母親同住、需扶養母親，與友人合夥經營中古汽車 買賣、租賃工作；被告張秀麗自陳為高職畢業之智識程度， 暨離婚、育有2名成年子女，現與母親及2個女兒同住、需扶 養母親和女兒，現從事飾品買賣工作之生活狀況（見原審卷