臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1716號
上 訴 人
即 被 告 凃柏旭
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第815號中華民國106年9月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第5658號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、凃柏旭明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所持用門號0000000000 號之行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，分別於附表編 號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之交易方 式，先後販賣第一級毒品海洛因予林守鎮及楊宗仁，並各獲 取如附表編號1、2所示之金額。嗣經警方報請檢察官指揮偵 辦，向臺灣彰化地方法院聲請對楊宗仁持用之門號00000000 00號行動電話核可實施通訊監察後，於民國106年6月1日下 午3時10分許，拘提凃柏旭到案，並持臺灣彰化地方法院核 發之搜索票，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路0號之居 所執行搜索，扣得凃柏旭所有供本案犯罪使用之電子磅秤1 台、塑膠鏟管1支及分裝袋8個，及與本案無關之注射針筒1 支、甲基安非他命殘渣袋4個、玻璃球吸食器1個、甲基安非 他命吸食器1組及海洛因1包（毛重2.92公克）等物。二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於
尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告凃柏旭（下稱被告）於本院審理中否認有 販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我只有施用毒品，並沒有販 賣海洛因，我們是合資向第三人購買比較便宜云云。經查： ㈠關於被告於106年2月16日晚間8時10分許販賣第一級毒品海 洛因予林守鎮、楊宗仁（即附表編號1）部分： ⒈該部分犯罪事實，業據證人楊宗仁於偵查中具結證稱：我於 106年2月16日19時10分24秒、19時33分19秒，以我所持用之 門號0000000000號行動電話與林守鎮持用之門號0000000000 、0000000000號行動電話聯絡，要跟林守鎮約見面，要請他 幫我買海洛因，後來我駕駛車號0000-00號自小客車到林守 鎮位在田尾的住處與他見面，林守鎮上車後，我開車載他到 另一個地方，我拿1500元給林守鎮，林守鎮下車去買海洛因 ，林守鎮上車後拿了1包海洛因給我等語（見106年度偵字第 4602號卷〈下稱偵卷㈡〉第3頁）；另證人林守鎮於警詢中 證稱：106年2月16日我帶小胖（即楊宗仁）一起去被告家， 跟被告購買海洛因，這次毒品交易有成功，當天是小胖開車 載我去被告埔心鄉的住家交易，由我下車，我向楊宗仁收取 1500元，共以3000元向被告購買海洛因1包等語（見警卷第 56頁背面、57、70頁背面、71頁），復於偵查中具結證稱： 楊宗仁在106年2月16日19時10分24秒、19時33分19秒以0000 000000號行動電話與我持用之門號0000000000號行動電話聯 絡，說要跟我買海洛因，我跟他說我沒有海洛因，我叫楊宗 仁到我田尾鄉張厝巷17號的住處找我，然後楊宗仁駕駛他白
色自小客車去凃柏旭位於埔心鄉的住處，我坐上楊宗仁的車 之後，在106年2月16日20時3分20秒許，有使用楊宗仁持用 之門號0000000000號行動電話與凃柏旭聯絡，聯絡內容是要 向他買海洛因，我跟凃柏旭說要去他家找他，到了凃柏旭的 住處，因為楊宗仁不認識凃柏旭，所以是我下車進去凃柏旭 的家裡跟他購買海洛因，我是跟楊宗仁各出1500元總計3000 元跟凃柏旭購買重量約8分之1錢的海洛因等語（見106年度 偵字第5658號卷〈下稱偵卷㈠〉第6頁背面至7頁）；並有 106年2月16日車號0000-00自用小客車之路口監視器影像畫 面在卷可稽（見警卷第17頁），衡以證人楊宗仁、林守鎮2 人於偵查中具結證述之內容，就其等如何合資向被告購買毒 品之時間、金額、數量之交易過程均為明確之證述，且互核 一致，倘非證人楊宗仁、林守鎮2人親自參與其事，實無從 憑空為該等證述。
⒉又警方依法監聽證人楊宗仁所持用門號0000000000號之行動 電話，該電話與被告持用門號0000000000號之行動電話於10 6年2月16日下午8時3分有下述之通話內容（A：證人林守鎮 〈證人林守鎮證稱該通電話為其使用楊宗仁之行動電話撥打 予被告〉、B：被告）：「A：喂！你在哪裡？B：我在家裡 阿，怎樣？A：要去你家找你。B：賀阿。」（見警卷第56頁 背面之通訊監察譯文）。依上開通訊監察譯文，雖雙方未明 示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用 、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知 ，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接 以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗 語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊 監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人林守 鎮、楊宗仁2人於偵查時均證述有向被告購買毒品海洛因之 證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人林守鎮、楊宗仁2人 證述確與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。 是被告確於附表編號1所示之時、地販賣海洛因予林守鎮、 楊宗仁2人至明。
⒊雖證人林守鎮於本院審理中一度證稱：106年2月16日那天， 我去的時候，被告說現在手上沒有貨，要去找別人，那次我 們一起坐車出去，我在車上等，大約20、30分鐘後，被告就 拿回來，我跟被告是1人出一半的錢，我們是合資去拿的云 云（見本院卷第56至57頁）。然查，證人林守鎮上開證詞， 與其於偵查中具結證述內容相悖，且經檢察官詰問證人林守 鎮當日交易之細節時，則均答稱記不起來（見本院卷第57頁 背面至58頁），則其上開證述是否真實，已非無疑；況證人
林守鎮經本院審判長問：「證人當時在偵查中陳述如何與被 告購買海洛因的陳述，是否實在？（提示偵卷㈠第6至8頁） 」，證人林守鎮答以：「這些話都是我講的，我所述都實在 。」等語（見本院卷第59頁背面），並證稱：今日之陳述距 離本案時間已近10個月，記憶比較不清楚等語（見本院卷第 59頁），是應以證人林守鎮於偵查中所述較為可採。參以被 告於原審審理中坦承上開犯行（見原審卷第52、71頁），且 於原審審理中供稱：就附表編號1部分有這件事，錢有當場 收到等語（見原審卷第74頁背面），益徵證人林守鎮事後於 本院審理所為之上開證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。 至被告之辯護人於本院審理中請求調閱被告於106年2月16日 之行車紀錄以證明被告當天確有外出購買毒品，惟被告確有 於上開時間販賣毒品海洛因予林守鎮、楊宗仁等情，已如前 述，且被告是否有外出購買毒品與其上開販賣毒品海洛之犯 行係屬二事，難憑此即為有利於被告之認定，是本院認無調 查之必要，附此敘明。
㈡關於被告於106年3月2日晚間6時後某時販賣第一級毒品海洛 因予林守鎮、楊宗仁（即附表編號2）部分：
⒈該部分犯罪事實，業據證人楊宗仁於偵查中具結證稱：林守 鎮於106年3月2日11時44分34秒、14時43分34秒、17時53分 14秒、18時0分36秒，以其所持用之門號0000000000、00000 00000號行動電話與我所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡，林守鎮打電話給我問我剩下的海洛因還有沒有，我說 還剩下一點點，林守鎮說「我等要去給你請」，是指要我請 他施用海洛因，後來我去永靖楓康超市跟他見面等語（見偵 卷㈡第3頁背面）；另證人林守鎮於警詢中證稱：106年3月2 日18時許，小胖（即楊宗仁）開車載我去被告的冷飲店購買 毒品海洛因等語（見警卷第59、71頁），復於偵查中具結證 稱：我於106年3月2日11時44分34秒、14時43分34秒、17時 53分14秒、18時0分36秒許，以我所持用之門號0000000000 、0000000000號行動電話與楊宗仁持用之門號0000000000號 行動電話聯絡，是要求楊宗仁請我施用海洛因，我是要問楊 宗仁那裡還有沒有海洛因，如果有的話，可以給我施用一些 ，楊宗仁說要來找我，叫我不要去和美，後來我就到永靖鄉 中山路的楓康超市，見面後，我跟楊宗仁各出500元總計100 0元，然後去向被告凃柏旭買了1000元的海洛因，是楊宗仁 載我去永靖鄉凃柏旭開的飲料店，我下車進入該店內，跟凃 柏旭交易，我拿1000元給凃柏旭，凃柏旭交給我1小包海洛 因，然後我將該包海洛因拿回車上跟楊宗仁平分，我都是向 凃柏旭買海洛因的等語（見偵卷㈠第7頁）；且有106年3月2
日車號0000-00自用小客車之路口監視器影像畫面（見警卷 第18頁）、車行紀錄示意圖（見偵卷㈠第87頁）在卷可證， 衡以證人楊宗仁、林守鎮2人於偵查中具結證述之內容，就 其等如何合資向被告購買毒品之時間、交易過程均為明確之 證述，且互核一致，倘非證人楊宗仁、林守鎮2人親自參與 其事，實無從憑空為該等證述。
⒉又警方依法監聽證人楊宗仁所持用門號0000000000號之行動 電話，該電話與證人林守鎮持用門號0000000000、00000000 00號之行動電話於106年3月2日之通話內容，雖均無與被告 聯絡之內容。惟查，證人林守鎮於偵查中證稱：3月2日我跟 楊宗仁在永靖鄉楓康超市見面後，沒有打電話給凃柏旭，我 們直接過去找凃柏旭，碰碰運氣，有買到1000元的海洛因等 語（見偵卷㈠第7頁背面）；雖證人林守鎮於本院審理時一 度改證稱：106年3月2日那天應該是沒有與被告交易毒品， 我有去被告的店裡找被告，但應該沒有跟被告拿毒品，被告 也說他那天沒有毒品云云（見本院卷第57頁），惟經本院審 判長問：「證人當時在偵查中陳述如何與被告購買海洛因的 陳述，是否實在？（提示偵卷㈠第6至8頁）」，證人林守鎮 答以：「這些話都是我講的，我所述都實在。」等語（見本 院卷第59頁背面），並證稱：今日之陳述距離本案時間已近 10個月，記憶比較不清楚等語（見本院卷第59頁），是應以 證人林守鎮於偵查中所述較為可採。參以被告於原審審理中 坦承上開犯行（見原審卷第52、71頁），且於原審審理時供 稱：就附表編號2部分有這件事，錢也有收到等語（見原審 卷第74頁背面），益徵證人林守鎮事後於本院審理所為之上 開證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。是依證人林守鎮於 警詢、偵查中證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌 其與證人楊宗仁通訊之內容，足徵證人林守鎮證述確與被告 有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。是被告確於附 表編號2所示之時、地販賣海洛因予林守鎮、楊宗仁至明。二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買
對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情；況販賣海洛因係重罪，且該毒品量微價高，取得不易 ，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因 予他人之可能。是以販賣海洛因之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件上開證人楊 宗仁、林守鎮2人向被告購買毒品，均係存有金錢交易之有 償行為，復參酌被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可 圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因 交付予證人楊宗仁、林守鎮之理，況被告於原審審理中自承 ：可從販賣之毒品海洛因中，抽取一些份量供己施用等語（ 見原審卷第74頁背面），亦即可因此而獲得不用額外支出購 買毒品施用之利益，足見被告各次販賣海洛因時，確有從中 賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。綜上所述，被告上 開所辯，顯係事後卸責之詞，均無足採，其上開販賣海洛因 之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就附表編號1、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。被告上開各次販賣海洛因而分別持有毒品海洛因之低 度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告就上開2次販賣海洛因犯行，因時間、地點不同，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告選任辯護人雖於原審及上訴理由狀主張被告於警詢及檢 察官偵訊時，因警方及檢察官係就被告與林守鎮、余翹延、 楊順有等人間之通訊監察譯文一次概括提示，並為概括詢問 ，未特定販賣時間、地點逐一釐清，被告於偵訊時，要回想 相隔數月前之情事，難免會因記憶模糊而難以回覆；且被告 稱當時藥癮發作、身體不適，致回答多有含糊之處；又檢察 官雖調取106年3月2日被告之自用小客車車行記錄，認為被 告未行駛至永靖鄉獨鰲路，但依被告於偵查中之陳述，所指 應係106年2月16日之情形，檢察官對此未重新調查，致被告 無從辨明犯罪嫌疑或自白，以獲得減刑機會，自與實質正當 法律程序有違，是被告雖未於偵查中自白，但已於審理中認 罪，依最高法院103年度台上字第1071號判決意旨，仍應認 有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用等語 。惟查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，或於自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意，始有適用（最高法院98年度台上字 第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。 ⒉被告於106年6月2日接受警詢時，⑴警方播放門號000000000 0與0000000000號行動電話間於106年2月16日晚上7時10分24 秒、7時33分19秒，以及門號0000000000與0000000000號行 動電話間於106年2月16日晚上8時3分20秒之通訊監察錄音內 容，供被告辨識，並詢問該通話之對象為何，被告清楚回答 前2通係綽號「黑人仔」之男子（即證人林守鎮）與一位他 不認識之人的對話，後1通則為「黑人仔」與他的對話；警 方並進一步問：「警方提示路口監視器影像供你檢視，據綽 號黑人仔男子供稱因106年2月16日沒有毒品販賣給門號0000 000000男子，所以於106年2月16日20時10分左右搭乘5273-U E號自小客車到你住家，以新臺幣1500元或3000元向你購買 第一級毒品海洛因1包，是否屬實？」，被告回答：「不屬 實，我只有自己在施用毒品，為什麼他會這麼說我不曉得。 」等語（見警卷第5頁背面至6頁背面）。⑵警方繼而播放門 號0000000000與0000000000號行動電話間於106年3月2日下 午5時53分14秒、6時0分36秒之通訊監察錄音內容，供被告 辨識，並詢問該通話之對象為何，被告答稱係綽號「黑人仔 」與一位他不認識的人的對話，警方並進一步問：「警方提 示路口監視器影像供你檢視，據綽號黑人男子供稱106年3月 2日18時左右搭乘5273-UE號自小客車到你經營的冷飲店（彰 化縣○○鄉○○村○○路000號），以新臺幣1000元向你購 買第一級毒品海洛因1包，是否屬實？」，被告回答：「不 屬實，我沒有賣過毒品。」等語（見警卷第6頁背面至7頁） 。被告並自稱其當日接受警詢時之精神狀況良好（見警卷第 11頁）。
⒊被告於106年6月2日接受警詢之後，檢察官於當日對被告進 行複訊，其中有關本案部分，檢察官之訊問及被告之回答內 容如下：（見偵卷㈠第11頁背面至12頁背面） ┌─────────────────────────┐
│問：（提示凃柏旭106年6月2日調查筆錄第二次第7頁通訊│
│ 監察譯文）你於106年2月16日20時3分20秒，以09808│
│ 59191與1通0000000000門號通聯，內容是何意？ │
│答：這是黑人打電話給我，他問我在那裡，我說我人在家│
│ 裡，我當時人在埔心鄉南安路5號的居所，後來講完 │
│ 電話，黑人去南安路5號找我，他來找我合資出錢買 │
│ 毒品。 │
│問：你確定黑人是否找你合資買毒品嗎？ │
│答：應該是。 │
│問：買什麼毒品？ │
│答：海洛因。 │
│問：為何你今日警詢筆錄中說，黑人後來沒有去找你，現│
│ 在又說黑人有去找你？ │
│答：時間太久了，我有點忘了，我現在想起來，黑人確實│
│ 有去找我，並要跟我合資去買海洛因。 │
│問：如何合資買海洛因？ │
│答：我跟黑人各出1500元，然後去永靖鄉找張叔買海洛因│
│ 。 │
│ ……（中間部分問答省略引用） │
│問：106年3月2日18時許，黑人是否有到你經營的吳家紅 │
│ 茶冰店去向你買海洛因？ │
│答：黑人有去吳家紅茶冰店，但不是向我買的，他是向張│
│ 叔買海洛因的，因為當時張叔住在吳家紅茶冰店的樓│
│ 上，張叔向我借住的。 │
│問：黑人當天花多少錢買海洛因？ │
│答：他跟我合資各出1000元，然後向張叔買海洛因。 │
└─────────────────────────┘
⒋又被告於106年6月2日經檢察官向原審法院聲請羈押，於原 審法院法官訊問時，對於有關106年2月16日及3月2日「黑人 」找他做何事，均陳稱沒有販賣海洛因給「黑人」，而是與 「黑人」合資向他人購買海洛因等語（見106年度聲羈字第 109號卷第5頁）。
⒌依上開警方、檢察官及原審羈押庭法官之詢問、訊問，警方 於詢問時，有播放相關之監聽錄音內容供被告辨識，並告以 不利被告之證人的指述，供被告釐清辨明，及至檢察官複訊 與原審羈押庭法官之訊問時，亦均係就本案犯罪時、地有關 毒品交易情節等情，具體明確向被告逐一提問，足見於偵查 中實施刑事訴訟程序之公務員，均已遵守實質正當法律程序 ，並無辯護人所稱之概括詢問或訊問之不當情形；且有關車 行紀錄部分，警詢時，警方已提示本案2日之路口監視器影 像供被告辨識，被告自無誤解之處；且被告於警詢時，亦自 承當時精神狀況良好，並無辯護人所稱之身體不適情形。依 此，被告於偵查中在數度有辨明犯罪嫌疑或自白之情形下， 卻均為否認犯罪之陳述，並未曾有過一次以上之自白，亦即
被告於偵查中已有數次機會可自白犯罪，卻不為自白，衡此 情形，縱使被告於原審審判中自白犯行，仍無從依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是辯護人此部分之 辯護核無可採，附此敘明。
㈣又按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以 死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、 目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自 非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法 。查本案被告販賣海洛因之對象僅2人、次數僅2次，交易所 得僅分別為3,000元及1,000元，其情節均非甚鉅，與對於社 會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院 認量處最低法定刑度（無期徒刑）均猶屬過重，有失立法本 旨，顯有可憫恕之情形，是被告所犯上開販賣海洛因之各次 犯行，均應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。五、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條 、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5 款、第40條之2第1項等規定，並審酌被告曾有違反槍砲彈藥 刀械管制條例、施用毒品等犯罪前科（不構成累犯），有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行不佳；其明 知海洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得販賣，復 經政府嚴厲禁絕與查緝，然卻為圖得不法利益，竟無視法紀 鋌而走險為本案犯行，所為助長毒品流通及危害國民身體健 康，至為可議；惟念及被告於犯後終能坦承犯行之態度，兼 衡其犯罪之目的、手段、販賣數量與次數、國中畢業之智識 程度、家中有身體健康欠佳之父母需扶養照料之生活狀況及 所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑15年4月、15年2月 ，並定其應執行之刑有期徒刑16年。另說明沒收部分：㈠按 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項分別 定有明文。另犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項 亦有明文。㈡就犯罪所得部分：被告就如附表編號1、2所示 ，販賣毒品海洛因所得之財物各3000元及1000元，均為被告 所有，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該犯罪項下
宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。㈢就供犯罪所用 之物部分：⒈未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1枚），係被告供本案附表編號1販賣毒品所用之聯絡 工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問該 行動電話是否屬於被告所有，應依法在該犯罪項下宣告沒收 ，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。⒉扣案之電子磅秤1台、塑膠鏟管1支及分裝袋8個，被告 自承係其所有供本案附表編號1、2所示犯罪所用之物（見原 審卷第73頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，在各該犯罪項下宣告沒收。⒊至於其餘扣案之注射 針筒1支、甲基安非他命殘渣袋4個、玻璃球吸食器1個、甲 基安非他命吸食器1組及海洛因1包（毛重2.92公克）等物， 因無證據證明與本案犯罪有關，自不得於本案宣告沒收或沒 收銷燬。惟此等扣案物，已於被告所涉另案施用毒品案件（ 原審法院106年度訴字第850號）中，經宣告沒收或沒收銷燬 ，附此敘明。核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意 旨猶執前詞，否認犯罪，為無理由，已如前述。另被告上訴 另謂：認原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟查：按量刑 之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違 法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033 號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照 ）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切 情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符 合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認 原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────┬────────────────┬─────────┐
│編號│販賣對│時 間 │地 點 │交易之過程及販賣金額 │宣 告 刑 │
│ │象 │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 1 │林守鎮│106年2月16│凃柏旭位於彰│楊宗仁使用門號0000000000號行動電│凃柏旭販賣第一級毒│
│ │楊宗仁│日晚上8 時│化縣埔心鄉南│話於106年2月16日晚上6時50分34秒 │品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │10分許 │館村南安路5 │、7時10分24秒、7時33分19秒，與林│年肆月，未扣案之犯│
│ │ │ │號之居所 │守鎮使用之門號0000000000號行動電│罪所得新臺幣參仟元│
│ │ │ │ │話聯繫合資購買毒品後，楊宗仁即駕│及行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │駛車號0000-00號自用小客車，搭載 │門號0000000000號 │
│ │ │ │ │林守鎮欲前往凃柏旭之左揭住處，途│SIM卡壹枚）均沒收 │
│ │ │ │ │中林守鎮於同晚8時3分20秒以楊宗仁│，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │上揭行動電話致電凃柏旭使用之0980│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │859191號聯繫會面，嗣於左揭時、地│時，均追徵其價額；│
│ │ │ │ │，楊宗仁、林守鎮各出資新臺幣（下│扣案之電子磅秤壹台│
│ │ │ │ │同）1500元，由林守鎮下車向凃柏旭│、分裝袋捌個及塑膠│
│ │ │ │ │購得毒品海洛因，凃柏旭並當場收受│鏟管壹支均沒收。 │
│ │ │ │ │現金300元而完成交易。 │ │
├──┼───┼─────┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 2 │林守鎮│106年3 月2│凃柏旭所經營│楊宗仁使用門號0000000000號行動電│凃柏旭販賣第一級毒│
│ │楊宗仁│日晚上6時 │位於彰化縣永│話於106年3 月2日下午5時53 分14秒│品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │後某時 │靖鄉東門路 │、6時0分36秒，與林守鎮使用之門號│年貳月，未扣案之犯│
│ │ │ │247號之吳家 │0000000000號行動電話聯繫後，2人 │罪所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │紅茶冰店 │隨即於永靖鄉中山路之楓康超市外會│沒收，於全部或一部│
│ │ │ │ │面，由楊宗仁駕駛車號0000-00號自 │不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │用小客車，搭載林守鎮直接前往凃柏│沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │旭之左揭處所，嗣於左揭時、地，楊│；扣案同上之電子磅│
│ │ │ │ │宗仁、林守鎮各出資500元，由林守 │秤壹台、分裝袋捌個│
│ │ │ │ │鎮下車向凃柏旭購得毒品海洛因，凃│及塑膠鏟管壹支均沒│
│ │ │ │ │柏旭並當場收受現金1000元而完成交│收。 │
│ │ │ │ │易。 │ │
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