臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1696號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐晨翔（原名：徐子凡）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗
栗地方法院106年度訴字第178號中華民國106年8月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第3917號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告徐晨翔應知具有殺傷力之槍枝，為槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可 ，不得持有，卻於民國105年3月17日下午6時22分許，在高 雄市○○區○○○路000號酷愛生存遊戲專賣店（下稱酷愛 高雄店，負責人為王朝任），以新臺幣（下同）1萬6,100元 之價格，購得「APS CAM870SAI授權版拋殼式CO2長版膠托散 彈槍（下稱CAM870型散彈槍）」1支（槍枝管制編號：00000 00000號），未經主管機關許可，而持有前開違禁物。嗣警 於105年3月20日下午6時43分許，至其高雄市○○區○○○ 路000號0樓租屋處執行搜索，扣得前開槍枝而查獲，因認被 告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而持有 具殺傷力之改造槍枝罪嫌。
貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年台上字第2980號判決意旨可資參考）。是本件無罪判 決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併 此敘明。
叄、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文
。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自 不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院 30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另按，槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定：未經許可，持有空 氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有 之物屬該條例第4 條第1 款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主 觀上有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對 該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（ 最高法院99年台上字第5544 號判決意旨參照）。肆、公訴人認被告徐晨翔（下稱被告）涉有前開槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可而持有具殺傷力改造槍枝罪嫌 ，無非係以被告於偵查中坦承確有購買上開槍枝之供述、酷 愛生存遊戲專賣店網站所介紹關於CAM870散彈槍之網頁、酷 愛高雄店購物清單及位置圖、警星國際企業有限公司銷貨單 、內政部警政署刑事警察局105年6月1日刑鑑字第000000000 0號鑑定書、該局105年12月6日刑鑑字0000000號函文、現場 查獲照片3張及扣案之CAM870型散彈槍1支，為其論據。伍、訊據被告徐晨翔（下稱被告）固坦承有於上開時間，前往酷 愛高雄店購買扣案之CAM870型散彈槍1枝之事實，惟堅決否 認有何未經許可而持有具殺傷力改造槍枝罪嫌，辯稱：伊當 天在酷愛高雄店購物是買生存遊戲的裝備，購買CAM870型散 彈槍是要玩生存遊戲用的，是店員跟伊推薦這把槍，伊才購 買的，並不知道CAM870型散彈槍有殺傷力，除了買這枝槍外 ，伊尚有買生存遊戲的基本裝備、護目鏡、防彈背心、S腰 帶、迷彩裝，還有其他6、7把槍，伊買槍後都沒有試射過，
也沒有改裝過，就被查獲了等語。經查：
被告因另案竊盜案件，經員警於105年3月20日下午6時43分 許，在高雄市○○區○○○路000號0樓居所執行拘提，並依 法搜索後，扣得被告持有之CAM870型散彈槍1支，業據被告 供承在卷，並有苗栗縣警察局苗栗分局執行同意搜索證明書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可 稽（見偵卷第36至42頁）。又扣案之CAM870型散彈槍1支， 經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定 後，認送鑑之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），乃仿 散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且該槍枝之撞針 結構雖無法擊發制式子彈，惟仍可擊發適用之非制式散彈， 該局前有發現他案將同型儲氣裝置之散彈改造成火藥式槍枝 適用之散彈（具底火、火藥及彈丸之定裝彈結構），可供本 案未經改造之同型槍枝使用，此型槍枝前經本局實際裝填前 揭改造散彈試射結果，發現其發射之金屬彈丸可貫穿厚約0. 65mm之監測鋁版，單位面積動能超過20焦耳／平方公分，認 定本型槍枝可不經改造，轉換成火藥式槍枝，供擊發適用散 彈使用，認具殺傷力，且槍枝測試後亦未有槍管脫落或膛炸 等情事發生，有該局105年6月1日刑鑑字第0000000000號鑑 定書及同年12月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可證（見 偵卷第43至44頁、第74頁）。是以，被告在客觀上確有未經 許可持有具殺傷力槍枝之行為，堪以認定。
又被告係於105年3月17日下午某時，前往高雄市○○區○○ ○路000號之酷愛高雄店購物，並於同日晚間7時30分許，在 該店購入扣案之CAM870型散彈槍之事實，業據被告於偵訊中 供承在卷（見偵卷第88頁背面），並有該店進貨清單、購買 清單及酷愛高雄店照片2張在卷可憑（見偵卷第48、61、65 頁），此部分事實，亦堪認定。
而酷愛生存遊戲專賣店之負責人為王朝任，酷愛高雄店則為 其中一分店，該店係公開販賣生存遊戲相關裝備之事實，業 據證人王朝任於原審審理中證述：伊是酷愛國際股份有限公 司的負責人，酷愛公司一共有8 家分店，高雄有1 家分店， 址設高雄市○○區○○○路000 號，經營模式均是採公開制 ，所有人都可以到店內購買商品，店內是販賣生存遊戲的用 品，包括槍本體、耗材如BB彈、瓦斯，還有背包、帽子、頭 盔、護目鏡等，只要是有關生存遊戲之用品都有在賣，105 年間在分店都有販賣CAM870型散彈槍，CAM870型散彈槍的進 貨來源有向警星公司購買，也有直接向製造商APS 公司購買 ，扣案的這把CAM870型散彈槍是伊公司向警星公司購買的等
語明確（見原審卷第62至63、71至72頁），且酷愛生存遊戲 專賣店之網站上，亦有CAM870型散彈槍之相關商品介紹，有 該店網頁列印畫面附卷可憑（見偵卷第49至56頁）。查被告 斯時在酷愛高雄店購買之物品，並非僅購入扣案之CAM870型 散彈槍枝而已，其另有購入電動狙擊槍、空氣M4長槍、空氣 手槍等玩具槍枝及生存遊戲相關用品（如迷彩衣、褲、帽、 鞋、護具、耗材等物），總金額達8萬4,200元，有扣押物品 目錄表、購買清單2張在卷可證（見偵卷第39至41、60至61 頁），而除扣案之CAM870型散彈槍外之其餘槍枝，則經員警 初步檢測後，均認不具殺傷力，有卷附原審法院公務電話紀 錄可憑（見原審卷第27頁），足見被告前往酷愛高雄店，確 係為購買生存遊戲之裝備用品，而非係知悉扣案CAM870型散 彈槍具有殺傷力，刻意購買而持有，是其前開所辯，應非虛 言。且衡以槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，此為公 眾周知之事實，苟扣案槍枝確係應受該條例管制之槍砲，販 售者應無在公開、合法之商店出售之可能，否則豈非自招為 警查緝之不利益？且我國並非如美國等准予合法買賣槍枝， 而係嚴格管制槍枝且刑罰頗重之國家，是民眾倘在一般公開 之商店購買玩具槍枝者，當可依其公開販售之客觀情狀，合 理信賴所購買之模型槍並非違法槍枝，參以上開酷愛生存遊 戲專賣店網頁上，即清楚標示「『玩具槍』使用安全注意事 項」，可見該店所公開販賣之槍枝，足使民眾認為係屬玩具 模型槍，而非違法槍枝。被告既於酷愛高雄店之公開銷售門 市購買本案槍枝，尚難遽認其主觀上確知悉所購賣之CAM870 型散彈槍，為具有殺傷力之非法槍枝。
再者，槍枝、子彈是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所定之各 式槍砲、彈藥，涉及機械構造、性能、材質、科學數據資料 （如發射動能之判定）等專業，甚至尚需實際操作試射始能 判定，並非一般民眾可輕易辨別。證人王朝任於原審審理時 證述：店內所販賣之槍枝種類有氣動式、電動式、手拉彈簧 式，扣案之CAM870型散彈槍為氣動式，所有空氣鎗都是仿真 槍的外型下去做設計，CAM870型散彈槍曾由APS公司送鑑定 認定速度是低於10焦耳以下，我們公司自己也有用類似警方 的鋁板測試器，槍速也打不穿鋁板，我們認為很安全才開始 賣，另外，在105年6月間，警察有前往搜索我台中的店，但 除了CAM870型散彈槍外，並沒有扣到其他有殺傷力之槍枝等 語（見原審卷第65頁及背面、第69頁），參以本案槍枝之進 口管制問題，前經內政部警政署於104年11月5日召集「研商 CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，出席人員有經濟部、財 政部關務署、各縣市警察局、刑事警察局、警政署等單位，
決議內容略以：「一、原廠CAM870型空氣散彈長槍非屬『槍 砲彈藥刀械管制條例』第8條之其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案應依個 案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為，依 『槍砲彈藥刀械管制條例』第8條之規定予以查緝。二、請 刑事警察局就業管認須管制進口之市售玩具槍枝特性，蒐集 整合相關實務上案例，提供本署參與權責機關研訂玩具槍枝 管制措施時之參考」等語，及嘉義市政府警察局網頁上亦如 前開會議決議意旨，揭示「非法改造新型態CAM870型空氣散 彈長槍槍枝經申請進口後，依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷 力，惟如槍枝改造成可發射制式散彈或子彈經改造成適用旨 揭槍枝之散彈且具傷殺力，為槍砲彈藥刀械管制條例管制範 圍」，有該會議紀錄、嘉義市警察局網頁在卷可憑（見偵卷 第63、64頁，原審卷第86頁），而認原廠CAM870型空氣散彈 長槍（即與本案扣案同型槍枝）非屬『槍砲彈藥刀械管制條 例』第8條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 ，惟嗣又認「本型槍枝可不經改造，轉換成火藥式槍枝，供 擊發適用散彈使用，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警 察局105年12月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見偵 卷第43至44頁、第73頁）；從而，就從事專門販賣玩具模型 槍之業者亦不知悉該槍具殺傷力，甚至查緝非法槍枝之警察 ，對於鑑判本案槍枝或同型玩具槍是否為具有殺傷力之槍枝 ，前後認定亦有不一，而本案被告於購得扣案槍枝未久即遭 警方查獲，且供稱其未使用過及改裝過等語（見偵卷第18頁 ），卷內亦無任何事證足認其自購得槍枝時起迄警方查獲為 止，有何拆解或檢視系爭槍枝內部結構之情形，一般人亦無 從自外表預測射擊時之單位面積動能若干，是本院無從逕認 被告於當時確已知悉扣案槍枝具有殺傷力，而有非法持有管 制槍枝之主觀犯意。
再「警星國際企業有限公司」負責人樊紀允，涉嫌基於販賣 槍枝之犯意，自民國104年10月18日起，陸續向中國大陸香 港地區之APS公司，以空氣槍之名義，自財政部關務署基隆 關報關進口型號CAM870（即「APS警版CAM870可拋殼式CO2長 版膠托散彈槍」，學名：氣動式定裝彈之軟氣散彈槍）之8 款空氣槍若干支，除供警星公司自行對外販售與一般消費者 外，尚出售予王朝任之「酷愛國際股份有限公司」、「聯盟 軍生存遊戲專賣店」、「金和勝模型店」等店家，為警於10 5年6月23日持搜索票搜索查獲；另販賣扣案槍枝予被告之王 朝任為「酷愛國際股份有限公司」、「酷愛生存遊戲西屯福 雅店」、「酷愛生存遊戲太平樹德店」等公司之負責人，雇
用不知情之張紫綺、陳奕明等人為各分店之店長，涉嫌意圖 販賣而陳列管制槍枝，於104年年底向港商APS公司，以空氣 槍之名義，報關進口「APS警版CAM870可拋殼式CO2長版膠托 散彈槍」若干支，再陳列於上開各店內準備販賣予不特定多 數人，為警於105年6月22日搜索查獲，並均經檢察官提起訴 ，而王朝任另涉嫌販賣本件扣案槍枝予被告，而被檢察官追 加起訴涉犯同條例第8條第1項販賣具殺傷力之槍枝罪嫌，惟 該案經原審法院於106年9月28日判決，以「依檢察官所提出 之證據資料及調查證據之結果，縱能認定樊紀允、王朝任販 售及意圖販賣而陳列之CAM870槍枝係具有殺傷力之槍枝，然 依CAM870槍枝原始製造時已有特殊設計，樊紀允、王朝任2 人向港商APS公司購買時亦有詢問有無殺傷力，港商APS公司 亦有提供檢測報告，而樊紀允向我國財政部關務署申請進口 時，CAM870槍枝化驗之單位面積動能亦未達具有殺傷力之程 度，又我國對於玩具槍銷售，並無須事前送檢取得販售許可 之相關規範，且CAM870槍枝於國外、我國境內多有媒體報導 及銷售情形，樊紀允等人亦係將CAM870槍枝放置或陳列在營 業處所或銷售店面，從而尚難認定樊紀允等人主觀上知悉CA M870槍枝客觀上具有殺傷力，則公訴意旨均無法證明被告樊 紀允等人具有上開犯行，或說服法院形成被告樊紀允等人有 罪之心證，檢察官所指之犯罪事實即屬不能證明，自均應為 被告樊紀允等人無罪之諭知」，有臺灣臺中地方法院106年9 月28日105年度重訴字第1328號、106年度重訴字第1225號刑 事判決在卷可稽（本院卷第29至37頁），該案雖尚未確定， 惟亦可知上游進口、販賣者主觀上亦不知悉CAM870槍枝客觀 上具有殺傷力，則在公開店面零售購買之被告，又如何得以 知悉而具有主觀犯意？
陸、綜上所述，被告既係在市面上公開營業之店面購得扣案槍枝 ，應係自信所為並不涉及刑罰，且依其情狀所生之自信，尚 與社會通常觀念無違，堪認被告在主觀上未能認定確有具備 殺傷力槍枝之認識，自足以阻卻故意。公訴意旨認定被告涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌所臚列之證據，不 足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服 法院以形成被告有罪之心證，依罪疑唯有利於被告原則，即 應就此部分對被告為有利之認定，既不能證明被告犯罪，揆 諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，原審因而為被告無罪之 諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決 認事用法不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。但有刑事妥速審判法第9條之適用。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
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