臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1614號
上 訴 人
即 被 告 施誌宗
選任辯護人 謝志揚律師
謝尚修律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第907號中華民國106年8月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第12029號、105年度
毒偵字第1635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1部分及定執行刑均撤銷。施誌宗幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案如附表二編號2示之物沒收之。
其他上訴（即附表一編號3部分）駁回。
本判決第2項撤銷改判及前項上訴駁回所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑貳年。
犯 罪 事 實
一、施誌宗（綽號「和尚」）明知海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用 或幫助他人施用，詎為下列犯行：
㈠、基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年4月11 日16時17分起至同日21時56分許，經何新宗以持用門號0000 -000000、0000-000000號行動電話，接續撥打施誌宗持用之 門號0000-000000號行動電話與施誌宗聯繫委託購買海洛因 事宜後，施誌宗即先行墊款合資新台幣（下同）2萬4千元向 某藥頭買得海洛因2錢後，於同日22時許駕駛車牌0000-00號 自小客車前往臺中市○區○○路0段00○0號3樓之3何新宗住 處，何新宗交付現金12000元予施誌宗，施誌宗則當場平分 海洛因交付1包（重約1錢）予何新宗，以此方式幫助何新宗 施用海洛因。嗣因何新宗認施誌宗交付之海洛因品質不佳， 於翌日（即12日）15時9分許，以0000-000000號行動電話撥 打施誌宗上開行動電話，抱怨海洛因品質不佳，施誌宗乃於 同日16、17時許，攜帶其向藥頭取得之半錢海洛因前往何新 宗上址住處，換回何新宗剩餘之海洛因半錢。
㈡、基於施用第一級毒品海洛因犯意，於105年5月5日上午10時 許，在南投縣○○市○○路000巷0號居所內，以將海洛因摻 入香菸內，再以火點燃吸食方式，施用海洛因1次。二、嗣於105年4月13日16時54分許，為警在臺中市○○區○○路 000巷0號前查獲何新宗，並扣得其所有之海洛因6包等物（ 何新宗違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦）。
再循線於同日13時42分許，在南投市工業路與成功三路口OK 便利超商前，拘獲施誌宗，並扣得如附表二編號1至4所示之 物；又於同日14時許，在南投市○○路000巷0號施誌宗居所 ，扣得附表二編號10、11所示之物；另於同日14時25分許， 在南投市○○路000號施誌宗住處，扣得附表二編號5至9所 示之物，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：
被告施誌宗對本案提起上訴，惟就施用第二級毒品部分（即 附表一編號2部分），於本院106年11月2日準備程序中當庭 撤回該部分之上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書 可稽（本院卷第62頁背面、65頁），已告確定，是本院審理 範圍為被告販賣第一級毒品予何新宗及被告施用第一級毒品 部分（即附表一編號1、3部分），合先敘明。二、證據能力部分：
㈠、證人何新宗之警詢證述不具證據能力之說明： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
⒉證人何新宗之警詢證述，業經被告施誌宗之辯護人於原審爭 執此部分之證據能力在卷（原審卷第70頁），復公訴人並未 提出證據證明證人何新宗於警詢之供述，「具有可信之特別 情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據 之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認 證人何新宗於警詢之陳述部分，對被告施誌宗不具證據能力 ，不得作為認定被告施誌宗之不利事實之證據。㈡、電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且
當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容 並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者， 該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力 （最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查卷附 通訊監察譯文，係警員依據原審105年度聲監續第682、685 、755號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對 於購毒者何新宗持用之門號0000-000000、0000-000000、00 00-000000號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監 察書在卷可佐（見原審卷第271-278頁），而被告施誌宗及 辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證據能力（見原審卷第70 頁正、反面），復經法院於審理時就上開通訊監察譯文依法 提示予檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核 與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
㈢、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求， 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液 之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之衛生福 利部草屯療養院（下稱草屯療養院）105年5月18日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書（見偵卷第134頁）、法務部調查局 105年5月20日調科壹字第10523009710號、105年5月27日調 科壹字第10523010070號濫用藥物實驗室鑑定書（見原審卷 第60頁、偵卷第129頁）、詮昕科技股份有限公司報告編號 00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見105毒偵
1635號卷【下稱毒偵卷】第92頁、原審卷第124頁），為臺 中市政府警察局豐原分局、行政院海巡署中部地區巡防局彰 化查緝隊送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證 據者，應有證據能力。
㈣、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外 ，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他 書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等 前4條之情形，檢察官、被告及辯護人於法院準備程序中均 表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見原審 卷第70頁正反面），且於法院審理時並未就卷內其他證據資 料之證據能力有所爭執，且迄言詞辯論終結前，均未主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意 卷內證據均得作為證據，且經審酌上開傳聞證據作成時，較 無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。㈤、其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。 ⒉本件非供述證據扣案如附表二編號1至11所示之物，非屬供 述證據，且係查緝員警經被告同意後，分別於南投市工業路 與成功三路口之OK便利超商前、八卦路409號及八卦路419巷 3號搜索查扣，有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書附卷可參（見106偵 12029號卷【下稱偵卷】第25-36頁），故上開扣案物品係合 法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經法院於審理中踐
行調查程序，自有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實欄㈠所示被告施誌宗幫助證人何新宗施用第 一級毒品海洛因之犯行，業據上訴人即被告施誌宗（下稱被 告）於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人何新宗於本院 審理中證述情節相符（參本院卷第104頁背面-108頁），並 有證人何新宗以其持用門號0000-000000、0000-000000號行 動電話與被告持用門號0000-000000號行動電話之通訊監察 譯文在卷可稽（見偵卷第24頁正反面），復有被告持用、如 附表二編號2所示之0000-000000號行動電話1支扣案可憑， 足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡、犯罪事實欄㈡所示被告施用第一級毒品之犯行，亦據被告 於原審及本院審理時坦承不諱，並有如附表一編號1、5、11 所示之海洛因3包扣案可稽，被告於105年5月5日16時40分經 警採尿送驗，詮昕科技股份有限公司檢驗結果為嗎啡及可待 因呈陽性等情，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原 分局委託尿液代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公 司105年5月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告 、法務部法醫研究所106年3月30日法醫毒字第10600014770 號函文各1份足佐（見偵卷第40、41頁、毒偵卷第92頁、原 審卷第184-1至196頁），扣案如附表二編號1、5、11所示之 物，經鑑定結果，確實含有海洛因成分，亦有法務部調查局 105年5月27日調科壹字第10523010070號濫用藥物實驗室鑑 定書附卷可考（見偵卷第129頁），堪認被告此部分之自白 亦與事實相符。
㈢、綜上，本件事證明確，被告上開幫助施用第一級毒品及施用 第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。四、論罪：
㈠、就犯罪事實欄㈠部分，被告明知何新宗欲施用海洛因，仍 幫其取得以供施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項、刑法第30條第1項前段幫助施用第一級毒品罪。 就犯罪事實欄㈡部分，被告所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低 度行為，各為其幫助施用及施用之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡、起訴書就犯罪事實欄㈠部分，固認被告所為係犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。惟按，以營利之 意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非 基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人 ，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施
用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資 購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係 幫助犯之範疇，各罪犯行之行為互殊，且異其處罰（最高法 院104年度台上字第2168號、105年度台上字第1282號判決要 旨參照）。經查：
⒈證人何新宗之0000-000000、0000-000000號行動電話，與被 告之0000-000000號行動電話於案發前2日之106/04/09（未 經起訴）及於本案106/04/11、106 /04/12之通訊監察譯文 （偵卷第24頁正反面）：
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│日期│時間 │對象(A) │對方(B) │重要內容 │
│ │ │電話號碼 │電話號碼 │ │
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│2016│221502 │0000000000│0000000000│A：朋友怎樣？B：你有在家裡嗎？│
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │A：有阿，要回去了。B：喔，我現│
│09 │ │ │ │在要過去你那邊了阿。A：好阿。 │
│ │ │ │ │B：你多久會到？A：我等等就到了│
│ │ │ │ │，在5分鐘就到了。B：好。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│2016│221915 │0000000000│0000000000│A：我到了喔。B：我現在在環中路│
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │剛要轉過去而已。A：好啦，我到 │
│09 │ │ │ │了。B：好。 │
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│2016│222810 │0000000000│0000000000│B：還不開門一下。A：好。 │
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │ │
│09 │ │ │ │ │
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│2016│161739 │0000000000│0000000000│A：朋友你在哪狸？B：我在山上耶│
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │。A：我等等上去找你喔。B：喔，│
│11 │ │ │ │我想說我等等要上去找你說。A： │
│ │ │ │ │那你不就要早進來。B：好阿，我 │
│ │ │ │ │看看怎樣在那個。A：好。B：我事│
│ │ │ │ │情辦好一下。A：那你要馬上進來 │
│ │ │ │ │嗎？B：我事情要辦好進去才有用 │
│ │ │ │ │阿。A：辦好要幾點了？B：我盡量│
│ │ │ │ │。A：好阿，我想說不然你就快一 │
│ │ │ │ │點進來，我整個東西都遺失了。B │
│ │ │ │ │：好啦。A：好。 │
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│2016│164535 │0000000000│0000000000│A：朋友你有辦法現在馬上上來嗎 │
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │？B：我現在要上去了阿，但是我 │
│11 │ │ │ │要…A：好，來這邊…B：好啦， │
│ │ │ │ │我上去要先辦事情阿。A：那還有 │
│ │ │ │ │一樣你在喬一下。：好啦。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│2016│180634 │0000000000│0000000000│A：朋友，你上來到哪裡了？B：在│
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │市區了，要到了。A：你要到了， │
│11 │ │ │ │好。B：我在太原路下來了。A：好│
│ │ │ │ │。 │
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│2016│212835 │0000000000│0000000000│A：我現在馬上上去了喔。B:喔， │
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │我車子停在旁邊啦。A：好，我現 │
│11 │ │ │ │在馬上上去。B：好。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│2016│215611 │0000000000│0000000000│A：你在哪？B：我在辦事情阿，我│
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │在外面辦事情，怎樣？A：我回來 │
│11 │ │ │ │了阿。B：好啦，我在樓下，你下 │
│ │ │ │ │來開門。A：我回來了打給你都沒 │
│ │ │ │ │有…B：好啦，我在車裡面阿。A：│
│ │ │ │ │你在車裡面喔，好，我過去跟你拿│
│ │ │ │ │。B：好。 │
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│2016│150920 │0000000000│0000000000│A：朋友。B：恩。A：你昨天拿來 │
│/04/│ │（何新宗）│和尚 │的不能用啦，那個不行啦。B：恩 │
│12 │ │ │ │，這樣…A：有又摻過的（台音譯 │
│ │ │ │ │）。B：這樣喔。A：對阿，軟軟的│
│ │ │ │ │。B：是喔，好，我等等上去看怎 │
│ │ │ │ │樣。A：好。 │
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⒉對於上開通話情形之緣由，證人何新宗於本院審理中證稱 ：106年4月9日及4月11日之電話通聯，都是伊拿錢跟被告 合資去買的，被告開車載伊去南投跟藥頭買，伊不認識藥 頭等語（參本院卷第106-108頁），核與被告所供情節大致 相符。而上揭於案發前2日之106/04/09通聯部分，係被告 曾與證人何新宗各以1萬5千元合資3萬元購買毒品乙情，亦 據證人何新宗於偵查中供證：「（問：《提示4月9日監聽 譯文》這次電話聯絡完後，你在何時何地向綽號和尚男子 購買毒品？）電話打完後，他約10點左右到北平路找他。 我問他有無海洛因，他說沒有，他就問我們一起去買好不 好，我說好，我們約定1人出1萬5000元，我就當場拿1萬5
千元給他，錢拿給他之後，他開車載我出門，之後我們去 南投縣山上，我們大約晚上11點到達，之後我們兩人一起 下車，進去1間平房，裡面有1、2人在，施誌宗開口跟對方 談，之後跟對方買3萬海洛因，對方裝1包拿給施誌宗，之 後我們就離開，在車內和尚就把海洛因分裝1包給我，那1 包大約1錢，那包原來有2錢」等語明確（偵卷第112頁背面 ），是依證人何新宗之證述及被告之供述，被告確曾於案 發前2日之105年4月9日帶同證人何新宗向被告所認識之藥 頭各以1萬5千元合資購買海洛因，何新宗並不認識該藥頭 ，則案發當日，證人何新宗於行動電話通聯中，向被告講 到「我整個東西都遺失了」、「那還有一樣你在為我喬一 下」等語，應係何新宗因毒品遺失而向被告央請尋求毒品 之意，顯見被告與何新宗為上開對話時，已知證人何新宗 就合資購買之毒品遺失，要求被告再向上游購買毒品，而 被告既於前2日甫與何新宗合資各購買1錢海洛因，則被告 本案循此方式再同為合資向藥頭購買各1錢海洛因，亦符常 情，是就對話內容及被告與證人何新宗之互動情形為整體 觀察，堪信被告與何新宗事前即已曾合資購買毒品，始為 上開對話內容。至證人何新宗就此部分於偵查中雖證稱： 伊於105年3、4月間，在朋友「阿火」住處認識施誌宗，施 誌宗告知伊電話號碼，說要幹嘛可以找他，他的意思可能 是如果要毒品可以找他；105年4月11日16時17分至21時56 分的5通通訊監察譯文是伊與施誌宗聯絡，通話完後，施誌 宗約於晚上10點多來伊住處，伊向施誌宗買了1錢海洛因， 伊拿現金12000元給施誌宗云云（見偵卷第112頁反面-113 頁），然證人何新宗於本院審理中就此則供證：伊均係與 被告一起合買，被告並未拿來賣伊，在豐原分局被警抓到 時伊有點小中風，可能因此講話不清楚等語（參本院卷第 107頁），業已否認該偵訊證述之真實性，且細譯上揭監察 譯文內容，亦無有何可認本案係證人何新宗向被告購買毒 品之情，況據上認定，被告既甫於2日前尚因其亦無毒品而 與何新宗合資向藥頭購買海洛因各1錢供己施用，則時隔2 日經施用後，衡情被告應無尚有1錢海洛因可供販賣之情， 且本案販賣價格1萬2千元竟更低於原買進之價格1萬5千元 俱徵被告交付何新宗海洛因應非販賣，是證人何新宗偵訊 中上揭證述，非無瑕庛而不得遽採。
⒊承上，本案之通訊監察譯文非得為證人何新宗偵訊證述之 補強證據，此外，亦查無其他足為被告販賣毒品之補強證 據，從而，本件實難僅憑證人何新宗偵訊有瑕疵之指證， 別無其他補強證據可資佐證，遽認被告此部分係販賣海洛
因而非幫助施用海洛因，是檢察官認被告所為係販賣第一 級毒品罪嫌，容有未洽。本件起訴書雖謂被告將1錢海洛因 以1萬2000元之代價販賣予何新宗等語，然經證人何新宗於 本院證述，已陳明案發當日係委由被告購買海洛因，又販 賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本 事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒 品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照） ，本案除被告之辯護人均以被告應係幫助施用第一級毒品 罪執以辯護外，本院於審理時亦就幫助施用第一級毒品罪 名告知（參本院卷第103頁背面），無礙被告及其辯護人防 禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰 之。
㈣、被告於101年間因施用第二級毒品案件，經南投地院101年度 投刑簡字第144號判決處有期徒刑4月確定；又於101年7月9 日，因施用第二級毒品案件，經同院101年度投刑簡字第189 號判決處有期徒刑5月確定；另於101年10月2日，因施用第 一、二級毒品案件，經同院101年度訴字第446號判決分處有 期徒刑7月、6月，定執行刑有期徒刑1年確定；上開案件嗣 經合併定執行刑有期徒刑1年8月確定。另於102年7月29日， 因施用第一級毒品案件，經同院101年度訴字第865號判決處 有期徒刑8月確定。接續執行至103年11月18日假釋期滿，以 已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告 於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑。㈤、就犯罪事實欄㈠部分，被告僅係幫助他人犯罪，爰依刑法 第30條第2項規定按正犯之刑減輕之，並依法先加後減。五、沒收：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日 、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中 ，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「（第1項） 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第4項）前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務 沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案
運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。
㈡、前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定 外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正 ，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵 償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修 正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之； 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練 之用者，得不予銷燬」參諸修正後刑法第11條規定：「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特 別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行 之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用 修正刑法。
㈢、依上說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修 正後毒品危害防制條例第18條規定宣告沒收。㈣、經查：
⒈扣案如附表二編號1、5、11所示之海洛因，係被告所有，且 係被告施用剩餘之第一級毒品，為被告供述明確（見偵卷第 6頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於附表一 編號3所示主文項下宣告沒收銷燬之。至包裝前揭海洛因之 外包裝袋，因與海洛因無法析離，因視同毒品，一併沒收銷 燬之。
⒉附表二編號2所示之行動電話，為被告所有，且供其聯繫何 新宗為幫助施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告陳述 在卷（見原審卷第237頁反面），爰依法宣告沒收之，又上 開物品既已扣案，爰不另為「於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」之諭知。
六、上訴駁回部分（即事實欄㈡所示施用第一級毒品部分）：㈠、原審以被告施用第一級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害 防制條例第10條第1項、第18條第1項前段（修正後），刑法 第11條、第2條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告前經 徒刑之執行，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家 協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，及施用毒品足以戕害 其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，然其行
為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低， 另考量被告為國中畢業，智識程度不高，家庭經濟狀況小康 ，有被告警詢筆錄受詢問人欄記載之內容存卷可按（見偵卷 第9頁），並考量被告犯罪之動機、方法、手段等一切情狀 ，量處有期徒刑10月，並宣告扣案如附表二編號1、5、11所 示之海洛因3包沒收銷燬之。核原審判決此部分之認事用法 均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告就此部分以原判決量刑太重云云執作上訴理由，惟按刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條 所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、 85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告本件之犯罪情 節、犯後態度、犯罪所生危害等，既均經原審法院於量刑時 詳為審酌，被告上訴並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事 證，指摘或表明第一審判決有何量刑之不當或違法，其空口 指摘原審量刑太重云云，自無理由，其此部分之上訴應予駁 回。
七、撤銷改判部分（即事實欄㈠所示幫助施用第一級毒品部分 ）：
㈠、原審就犯罪事實欄㈠部分據以論罪科刑，固非無見。惟原 審認被告此部分成立販賣第一級毒品罪，揆諸前開說明，即 有未合，本件被告提起上訴，謂其此部分犯行不構成販賣第 一級毒品罪等語，為有理由，原判決既有可議而無可維持， 應由本院將原判決此部分及所定應執行刑部分撤銷改判。㈡、爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、賭 博、竊盜、偽造文書、施用毒品等前科（參臺灣高等法院被 告前案紀錄表），明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟無 視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造 成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安 、戕害國民身心健康，幫助他人施用，擴大毒害，另考量被 告為國中畢業，智識程度不高，家庭經濟狀況小康，有被告 警詢筆錄受詢問人欄記載之內容存卷可按（見偵卷第9頁） ，並審酌被告幫助施用第一級毒品之次數為1次，及其犯罪 之動機、方法、手段，犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分（即附表一編號3所示
之刑），就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑2年，以資懲 儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第38條第2項、第51條第5款、第40條第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附表一：
┌──┬─────┬─────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │所犯罪名及應處之刑（含主刑、從刑）│
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│ 1 │犯罪事實欄│施誌宗幫助施用第一級毒品，累犯，處│
│ │㈠所載之│有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號│
│ │犯行 │2所示之物沒收之。 │
│ │ │ │
│ │ │【撤銷改判】 │
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│ 2 │原判決書犯│施誌宗施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │罪事實欄│徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │㈡所載施用│元折算壹日。扣案如附表二編號6 、9 │
│ │甲基安非他│所示之第二級毒品甲基安非他命（含外│
│ │命之犯行 │包裝袋貳只）沒收銷燬之，附表二編號│
│ │ │8、10所示之物沒收之。 │
│ │ │ │
│ │ │【原審判決確定】 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄│施誌宗施用第一級毒品，累犯，處有期│
│ │㈡所載施│徒刑拾壹月。扣案如附表二編號1 、5 │
│ │用海洛因之│、11所示之第一級毒品海洛因（含外包│
│ │犯行 │裝袋叁只）沒收銷燬之。 │
│ │ │ │
│ │ │ 【上訴駁回】 │
└──┴─────┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────┬──────────────┐
│編號│ 扣案物品及數量 │ 備 註 │
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│ 1 │海洛因1包 │被告所有 │
│ │ │連同編號5 、11所示之海洛因│