臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1601號
上 訴 人
即 被 告 徐昭全
張美慧
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方
法院中華民國106 年8 月9 日第一審判決（105 年度訴字第268
號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2866號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐昭全如附表一編號1 、附表二編號3 暨執行刑部分，均撤銷。
徐昭全犯如附表一編號1 、附表二編號3 所示之罪，處如附表一編號1 、附表二編號3 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
徐昭全上訴駁回暨撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年肆月。
犯罪事實
一、徐昭全、張美慧均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟分別於下列時、地，為各次犯行：
㈠徐昭全、張美慧個別2 次共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，分別於如附表一所示時、地，共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者蔡俊宇共計2 次（各 次販賣時間、地點、方式、數量及金額，均詳如附表一所示 ），而從中賺取不法利益。
㈡徐昭全個別4 次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，分別於如附表二所示時、地，販賣第二級毒品甲基安 非他命予購毒者溫志忠、陳鎮興各2 次（各次販賣時間、地 點、方式、數量及金額，均詳如附表二所示），而從中賺取 不法利益。
嗣經警方據報，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官向臺灣南 投地方法院聲請核准對徐昭全持用行動電話門號0976－0000 00號實施通訊監察，並於民國105 年7 月3 日下午4 時45分 ，至其位於南投縣○○鄉○○村○○路00○00號居所搜索， 並扣得如附表三所示之物（相關用途詳如附表三備註欄所示 ），而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告徐昭全、張美慧（下稱被告徐昭全、張美慧）及 共同指定辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第56頁至第 57頁、第69頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而 均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告徐昭全 、張美慧及共同指定辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據①被告張美慧就如附表一所示共同販賣第二級毒品犯行 ，分別於偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱；②被告徐昭 全就如附表一、附表二編號3 、4 所示各次共同或獨自販賣 第二級毒品犯行部分，分別於偵訊、原審及本院審判中均坦 承不諱，惟矢口否認有何為如附表二編號1 、2 所示販賣第 二級毒品犯行，辯稱：其雖於如附表二編號1 所示時間曾與 證人溫志忠通話，惟當日通話後證人溫志忠並未至其住處； 另其雖曾於如附表二編號2 所示時、地與證人溫志忠見面， 然當時係由其藥頭即案外人詹丁諭直接與證人溫志忠交易， 與其無關云云。經查：
⒈就如附表一所示犯罪事實部分：訊據被告徐昭全、張美慧 就如附表一所示共同販賣第二級毒品犯行，分別於偵訊、 原審及本院審判中均坦承不諱（參見臺灣南投地方法院檢 察署105 年度偵字第2866號偵查卷宗第44頁、第48頁至第 49頁、第54頁至第55頁；原審卷宗第117 頁至第118 頁； 本院卷宗第72頁反面），核與證人即購毒者蔡俊宇分別於 警詢證述、於偵訊中具結證述情節相符（參見警卷第97頁 至第98頁；臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2866 號偵查卷宗第77頁至第78頁），並有手機通聯紀錄翻拍照 片共計8 張、扣押物品照片共計8 張、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、通聯調閱查詢單各2 份、南投縣政府警察局扣押物 品收據、通訊監察譯文各1 份（參見警卷第32頁、第35頁
至第39頁、第40頁至第44頁、第99頁、第107 至109 頁、 第117 至119 頁；臺灣南投地方法院檢察署105 年度他字 第499 號偵查卷宗第31頁至第32頁）附卷可參，核屬相符 ；復有扣案如附表三編號2 所示之物，係供其等為如附表 一編號1 部分聯絡時所用之物；至如附表三編號1 所示之 物，經送驗後，係第二級毒品甲基安非他命（驗前、驗餘 數量詳如如附表三編號1 「數量欄所示」），此有衛生福 利部草屯療養院105 年7 月27日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書影本1 份（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度 偵字第2866號偵查卷宗第77頁反面至78頁）附卷可參，則 係供其等為如附表一編號2 部分販賣毒品後剩餘之物等情 ，業據被告徐昭全、張美慧分別於原審及本院審判中陳述 明確（參見原審卷宗第116 頁；本院卷宗第56頁），足認 被告徐昭全、張美慧上揭任意性自白內容，核與前開事證 相符，均應堪採信。
⒉就附表二編號3 、4 所示犯罪事實部分：訊據被告徐昭全 就此部分犯罪事實，分別於偵訊、原審及本院審判中均坦 承不諱（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第28 66號偵查卷宗第44頁、第48頁；原審卷宗第117 頁至第11 8 頁；本院卷宗第74頁），核與證人即購毒者陳鎮興分別 於警詢證述、於偵查中具結證述情節相符（參見警卷第17 3 頁至第175 頁；臺灣南投地方法院檢察署105 年度他字 第499 號偵查卷宗第123 頁；105 年度偵字第2866號偵查 卷宗第77頁至第78頁、第84頁），且有南投縣政府警察局 扣押物品收據、手機通聯紀錄翻拍照片共計8 張、扣押物 品照片共計8 張、通聯調閱查詢單2 份、南投縣政府警察 局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片、通訊監察譯文 各1 份（參見警卷第32頁、第35頁至第39頁、第40頁至第 44頁、第106 頁至第107 頁、第117 頁至第119 頁、第17 8 頁至第179 頁、第188 、189 頁；臺灣南投地方法院檢 察署105 年度他字第499 號偵查卷宗第31頁至第32頁）附 卷可參，核屬相符，復有如附表三編號2 所示之物扣案可 佐（原判決贅載如附表三編號1 所示之物），該物係被告 徐昭全所有供其為如附表二編號4 所示犯行，對外聯絡時 所用之物等情，業據被告徐昭全分別於原審及本院審判中 陳述明確（參見原審卷宗第116 頁；本院卷宗第56頁）， 益徵被告徐昭全此部分任意性自白內容，核與前揭事證相 符，應堪採信。
⒊就如附表二編號1 所示犯罪事實部分：
①被告徐昭全曾於如附表二編號1 所示時、地，持用其所
有扣案如附表三編號2 所示行動電話（內裝門號0976－ 000000號晶片卡1 張）與證人溫志忠持用行動電話門號 0905－184357號聯繫等情，業據被告徐昭全分別於原審 及本院審判中自承在卷（參見原審卷宗第117 頁反面； 本院卷宗第56頁），核與證人溫志忠分別於偵訊、原審 審判中具結證述情節相符（參見臺灣南投地方法院檢察 署105 年度他字第499 號偵查卷宗第155 頁；原審卷宗 第102 頁），且有如附表四編號1 所示內容之通訊監察 譯文1 份（參見警卷第130 頁）附卷可參，並有如附表 三編號2 所示行動電話扣案可佐，此部分事實，應堪認 定。
②被告為如附表二編號1 所示犯罪事實，業據證人溫志忠 分別⑴於偵訊中具結證稱：其於105 年6 月7 日下午2 時許，打電話給被告徐昭全後，其至被告徐昭全住處外 面，跟被告徐昭全買1 千元的甲基安非他命，是一手交 錢一手交貨（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度他 字第499 號偵查卷宗第154 頁至第156 頁）等語；⑵於 原審審判中具結證稱：如附表四編號1 所示通訊監察譯 文內容係其與被告徐昭全間之對話，且係指其要跟被告 徐昭全購買甲基安非他命，其中「一張」是指1 千元的 甲基安非他命，講完電話後約10、20分鐘，其就到被告 徐昭全位在南投縣○○鄉○○村○○路00○00號居所， 在上址居所外面的馬路，以1 千元向被告徐昭全購買甲 基安非他命1 包，其與被告徐昭全是一手交錢一手交貨 （參見原審卷宗第102 頁反面）等語明確，並有手機通 聯紀錄翻拍照片1 張、南投縣政府警察局埔里分局指認 犯罪嫌疑人紀錄表暨相片、通訊監察譯文各1 份、通聯 調閱查詢單2 份（參見警卷第35頁、第128 至129 頁、 第130 頁、第140 頁；臺灣南投地方法院檢察署105 年 度他字第499 號偵查卷宗第31頁至第32頁）在卷可稽， 核屬相符，爰審酌證人溫志忠證述內容前後一致，核與 如附表四編號1 通訊監察譯文內容所示之暗語語義相符 ；況被告徐昭全於警詢中亦自陳：其與證人溫志忠是朋 友關係並無仇恨（參見警卷第46頁）等語，益徵證人溫 志忠自無甘冒刑事訴追之危險，虛構上開情節，以誣陷 被告徐昭全之必要。是證人溫志忠前揭證述內容，應可 採信。
③至被告徐昭全雖於原審及本院審判中均辯稱：其於如附 表二編號1 所示時間與證人溫志忠通話後，證人溫志忠 並未至其住處云云。然自卷附如附表四編號1 所示通訊
監察譯文內容觀之，證人溫志忠曾於通話中，提及其欲 購買數量為「一千現金」後，被告徐昭全則回應以「好 啦」等語，足見雙方已於通話中就買賣內容達成合意， 且通話後亦將碰面完成交易，亦與常情無違；況被告徐 昭全亦分別於警詢、偵訊中均明確陳稱：其於105 年6 月7 日與證人溫志忠見面後，有拿甲基安非他命1 包給 證人溫志忠（參見警卷第47頁；臺灣南投地方法院檢察 署105 年度偵字第2866號偵查卷宗第41頁）等語明確， 益徵證人溫志忠前揭證述內容屬實。是被告徐昭全此部 分辯解，顯係臨訟卸責之詞，尚難採信。
④從而，被告徐昭全有於如附表二編號1 所示時、地、價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人溫志忠之事實 ，應堪認定。
⒋就如附表二編號2 所示犯罪事實部分：
①證人溫志忠持用行動電話門號0905－184357號與被告徐 昭全持用行動電話門號0976－549862號，於如附表二編 號2 所示時間通話後，雙方於如附表二編號2 所示時、 地見面等情，業據被告徐昭全於原審及本院審判中均供 承在卷（參見原審卷宗第117 頁反面、本院卷宗第73頁 反面），核與證人溫志忠於原審審判中具結證述情節相 符（參見原審卷宗第105 頁），且有如附表四編號2 所 示通訊監察譯文1 份（參見警卷第130 頁）附卷可參， ，並有被告徐昭全所有如附表三編號2 所示行動電話扣 案可佐，此部分事實，應可認定。
②被告為如附表二編號2 所示犯罪事實，業據證人溫志忠 分別⑴於偵訊具結證稱：其於105 年6 月11日下午6 時 11分、36分，也是在被告徐昭全住處外面，跟被告徐昭 全買1 千元的甲基安非他命（參見臺灣南投地方法院檢 察署105 年度他字第499 號偵查卷宗第154 頁至第156 頁）等語；⑵於原審審判中具結證稱：其與被告徐昭全 於105 年6 月11日下午6 時11分通話後，其有前往被告 徐昭全住處找被告徐昭全，並以1 千元向被告徐昭全購 得甲基安非他命1 包（參見原審卷宗第105 頁）等語明 確，並有手機通聯紀錄翻拍照片1 張、南投縣政府警察 局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片、通訊監察譯 文各1 份、通聯調閱查詢單2 份（參見警卷第35頁、第 128 頁至第130 頁、第140 頁；臺灣南投地方法院檢察 署105 年度他字第499 號偵查卷宗第31頁至第32頁）在 卷可稽，核屬相符，爰審酌證人溫志忠證述內容前後一 致，核與如附表四編號2 通訊監察譯文內容所示之語義
相符；況被告徐昭全於警詢中亦自陳：其與證人溫志忠 是朋友關係並無仇恨（參見警卷第46頁）等語，益徵證 人溫志忠自無甘冒刑事訴追之危險，而虛構上開情節， 以誣陷被告徐昭全之必要。是證人溫志忠前揭證述內容 ，應可採信。至證人溫志忠雖曾於原審審判中證稱，其 當時酒醉忘記有無跟被告拿到甲基安非他命（參見原審 卷宗第104 頁）等語，然其亦於原審審判中具結證述， 因其在警詢及偵訊中記憶較為清楚（參見原審卷宗第10 3 頁反面）等語明確，足徵證人溫志忠於原審審判時， 因距離案發時間較久，而就此部分情節記憶不清所致， 尚難執此逕行推論證人溫志忠前揭所述，均無足採信。 ③至被告徐昭全雖辯稱：當時證人溫志忠是在其住處內直 接與案外人詹丁諭交易，交易價金1 千元是由證人溫志 忠直接交給案外人詹丁諭，甲基安非他命1 包也是案外 人詹丁諭直接交給證人溫志忠（參見本院卷宗第73頁） 云云；另被告徐昭全之指定辯護人亦為被告徐昭全辯稱 ：被告此部分所為，僅屬幫助施用第二級毒品甲基安非 他命（參見本院卷宗第75頁反面）云云。惟查： ⑴被告徐昭全前於偵訊中已陳稱：證人溫志忠到場時， 藥頭已經離去（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年 度偵字第2866號偵查卷宗第41頁）等語，核與其此部 分辯解內容顯屬矛盾，是其此部分辯解是否可信，已 非無疑。
⑵又證人溫志忠業於原審審判中具結證稱：其不認識也 沒有看過證人詹丁諭，交易當時僅其與被告徐昭全在 場，該次交易係其親手將現金1 千元交予被告徐昭全 ，且係被告徐昭全親手將甲基安非他命1 包交給其收 受（參見原審卷宗第104 頁至第105 頁）等語明確， 核與證人詹丁諭於原審審判中具結證稱：其未曾見過 證人溫志忠（參見原審卷宗第106 頁反面至第107 頁 ）等語相符；況臺灣南投地方法院檢察署、南投縣政 府警察局埔里分局均未因被告徐昭全供述而查獲本案 毒品來源即案外人詹丁諭等情，此有臺灣南投地方法 院檢察署106 年11月8 日投檢蘭勇105 偵2866字第10 69913109號函、南投縣政府警察局埔里分局106 年10 月30日投埔警偵字第1060019392號函各1 份（參見本 院卷宗第52之1 頁、第52之4 頁）附卷可參。此外， 亦無其他證據足資證明案外人詹丁諭係被告徐昭全所 述與證人溫志忠交易之藥頭屬實，是被告徐昭全暨其 指定辯護人所為之此部分辯解，亦無足採信。
④從而，被告徐昭全有於如附表二編號2 所示時、地、價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人溫志忠之事實 ，應堪認定。
⒌被告徐昭全、張美慧分別於本院審判中自承，其等就如附 表一或如附表二編號3 、4 所示販賣甲基安非他命犯行後 ，可獲取免費供己施用毒品（參見本院卷宗第74頁）等語 明確，其等顯係基於營利意思，並販賣甲基安非他命交易 完成，是被告徐昭全、張美慧就如附表一所示、被告徐昭 全就如附表二編號3 、4 所示販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行部分，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。 ⒍另販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上 訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決要旨參 照）。經查，被告徐昭全就如附表二編號1 、2 所示部分 ，於原審及本院審判中均否認有販賣第二級甲基安非他命 犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額 。惟徵之被告徐昭全與證人溫志忠聯絡後，甘冒風險邀約 證人溫志忠，至其住處交付毒品，再參酌甲基安非他命屬 物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，若 無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方 查緝法辦之危險，以平價供應予無深入交情者施用之理， 因此被告徐昭全就甲基安非他命販入價格必較出售價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，從中賺取買賣價 差，或賺取免費施用毒品數量，以牟利意圖及事實，應屬 合理認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險 ，無端平白將毒品甲基安非他命給予證人溫志忠吸食之可 能，是被告徐昭全就如附表二編號1 、2 所示販賣第二級 毒品甲基安非他命部分，主觀上亦具有營利意圖，應堪認 定。
⒎綜上所述，被告徐昭全、張美慧就如附表一部分、另被告
徐昭全就如附表二編號3 、4 部分所為自白內容，核與前 揭事證相符，足可採信；另被告徐昭全上訴意旨就如附表 二編號1 、2 部分之前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，又被 告徐昭全之指定辯護人為被告徐昭全就如附表二編號1 、 2 部分所為上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無可採信 。本案事證明確，被告徐昭全、張美慧就犯罪事實欄㈠ 所示；被告徐昭全就犯罪事實欄㈡所示上開犯行，均足 堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公 告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告徐昭全、張美慧就犯罪事實欄㈠部分所為；另被告 徐昭全就犯罪事實欄㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
㈢被告徐昭全、張美慧販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該 毒品之低度行為，各為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。 ㈣被告徐昭全、張美慧間，就犯罪事實欄㈠所示販賣第二級 毒品犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為 以達犯罪目的，均為共同正犯。
㈤被告徐昭全、張美慧分別所犯上開各罪，在時間差距上可以 分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性， 均應分論併罰。
㈥被告張美慧曾於104 年間因公共危險案件，經臺灣南投地方 法院以104 年度埔交簡字第123 號判決判處有期徒刑3 月確 定，並於104 年9 月24日執行完畢等情，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項 規定，論以累犯，並各加重其刑，且就販賣第二級毒品罪之 法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加 重外，僅就其他法定刑部分各依法加重之。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審 判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為 必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關 及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白
，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1 次自白， 即屬當之（最高法院104 年度台上字第3861號判決要旨參照 ）。經查，被告徐昭全、張美慧就自己所為如附表一所示、 被告徐昭全就自己所為如附表二編號3 、4 所示販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯罪事實，分別於偵訊、原審及本院審 判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定各減輕其刑。
㈧被告張美慧就犯罪事實欄㈠（即如附表一）所示犯行部分 ，同時具有上述加重及減輕事由，依法先加（不得加重部分 除外）後減之。
㈨按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相 關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破 獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」 ，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之 間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最 高法院103 年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查，被 告徐昭全、張美慧雖於警詢或偵訊中陳稱其毒品來源為案外 人詹丁諭，然並未因此查獲其毒品來源之情形，此有臺灣南 投地方法院檢察署106 年3 月9 日投檢蘭勇105 偵2866字第 5070號函、106 年11月8 日投檢蘭勇105 偵2866字第106991 3109號函；南投縣政府警察局埔里分局106 年2 月23日投埔 警偵字第1060003492號函、106 年4 月10日投埔警偵字第10 60006475號函、106 年10月30日投埔警偵字第1060019392號 函各1 份（參見原審卷宗第43、43之1 、56頁；本院卷宗第 52之1 頁、第52之4 頁）附卷可參，核與毒品危害防制條例 第17條第1 項規定不符，爰均不予減輕其刑。被告徐昭全、 張美慧上訴理由認為本案均應依刑法第17條第1 項規定減輕 其刑（參見本院卷宗第11頁至第13頁、第20頁、第55頁反面 、第58、69、73頁）云云，顯無理由。
㈩按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。 經查，被告徐昭全、張美慧販賣第二級毒品甲基安非他命犯
行，其販賣毒品數量及所得固非鉅量，惟其等販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最 輕法定本刑為7 年以上有期徒刑；又被告徐昭全就如附表一 、附表二編號3 、4 部分，經適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕後，最輕為有期徒刑3 年6 月；另被告張美 慧部分，經適用刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17 條第2 項規定先加重後減輕之後，最輕為有期徒刑3 年7 月 。是本案需認被告徐昭全、張美慧上揭各犯行如各量處有期 徒刑7 年、3 年6 月、3 年7 月，尤嫌過重時，始有刑法第 59條適用餘地。衡酌被告徐昭全、張美慧販賣第二級毒品甲 基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對 社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告徐 昭全、張美慧而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難 收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使 其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一 般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而 情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。被告 徐昭全、張美慧上訴理由認為本案均應依刑法第59條規定酌 減其刑（參見本院卷宗第11頁至第13頁、第19頁至第20頁） 云云，顯無理由。
四、本院論斷理由：
㈠原審就被告徐昭全所為如附表一編號2 、附表二編號1 、2 、4 所示部分；另就被告張美慧所為如附表一所示部分，認 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條 （修正後）、第2 條第2 項（修正後）、第28條、第47條第 1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項（修 正後）、第40條之2 第1 項（原判決贅載修正後刑法第38條 第1 項）規定，並審酌被告徐昭全於原審審判中自陳其已婚 、家中有5 名子女、其中3 位尚未成年、配偶在監執行、子 女由其岳父母照顧、職業為工人、經濟狀況勉持之生活狀況 、國中肄業之智識程度；被告張美慧於原審審判中自陳其未 婚、家中有父母、業農、經濟狀況小康之生活狀況、高職肄 業之智識程度（參見原審卷宗第118 頁）；被告徐昭全於原 審審判中坦承部分犯行、被告張美慧於偵審中均坦承犯行之 犯罪後態度；復參酌其等販賣第二級毒品數量、價格暨其等 就如附表一所示犯行之分工情節等一切情狀，各量處被告徐 昭全如附表一編號2 、附表二編號1 、2 、4 ；被告張美慧 如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並就被告張美慧部 分定其應執行刑。另說明扣案或未扣案之物分別應沒收銷燬
或沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，詳如後述。經核原審已敘述認定被告徐昭全、張美慧 就此部分犯罪事實所憑證據及理由，且量刑業已審酌前開等 情暨刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任基礎，其 認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，無任何偏重不當或違法 之處。被告徐昭全、張美慧上訴請求從輕量刑或減輕其刑云 云，無可採取，被告徐昭全、張美慧此部分上訴為無理由， 均應予駁回。
㈡原判決關於被告徐昭全為如附表一編號1 、附表二編號3 部 分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈原判決認定被告徐昭全就如附表一編號1 、附表二編號3 所示部分，於偵訊中並未自白犯行，而無適用上揭減輕其 刑規定，然核與卷附被告徐昭全105 年8 月12日刑事答辯 狀（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2866號 偵查卷宗第43頁至第45頁）所載，被告徐昭全願自白犯罪 事實等語有異；亦與被告徐昭全曾於偵訊中自承，對於本 案犯罪事實部分，承認犯罪（參見臺灣南投地方法院檢察 署105 年度偵字第2866號偵查卷宗第48頁）等語不符，容 有未妥。
⒉被告徐昭全上訴意旨仍指摘原判決，就如附表一編號1 、 附表二編號3 部分，否認其為販賣毒品犯行，請求無罪諭 知云云，雖無可採，惟原判決此部分既有前揭瑕疵，自應 由本院就原判決關於此部分暨其定應執行刑部分，均撤銷 改判。
㈢爰審酌被告徐昭全明知甲基安非他命毒品對人體健康戕害甚 鉅，且施用毒品者戒除毒癮不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，為圖牟利而獨自或共同販賣甲基安非他命，助長毒 品流通與氾濫，戕害他人身心健康，且可能衍生其他犯罪， 危害社會治安，另因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家 人或為購買甲基安非他命鋌而走險者，更不可勝計，惟其犯 後坦承犯行，尚見悔意態度，且其販賣毒品對象僅有2 人， 各為1 次，各次販賣甲基安非他命數量、交易金額及所獲不 法利得均尚非屬鉅額；又其曾有毒品前科紀錄，此有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽；並審酌被告徐昭 全於原審及本院審判中自陳其已婚、家中有5 名子女、其中 3 位尚未成年、配偶在監執行、子女由其岳父母照顧、職業 為工人、經濟狀況勉持之生活狀況，暨智識程度為國中肄業 （參見原審卷宗第118 頁；本院卷宗第74頁反面）等一切情 狀，各量處如附表一編號1 、附表二編號3 「罪名及宣告刑 欄」所示之刑及沒收；上開撤銷改判部分之被告徐昭全如附
表一編號1 、附表二編號3 部分與被告徐昭全上訴駁回部分 所各處之刑，定其應執行之刑如主文所示，所宣告沒收則應 併執行之。
五、沒收部分：被告徐昭全、張美慧行為後，刑法第2 條、第11 條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2 條第2 項、第38 條第2 、4 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修 正後刑法第38條之1 第1 、3 項亦定有明文。另按中華民國 104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第 10條之3 定有明文。另毒品危害防制條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1 日施行，係刑法沒 收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害 防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正 後毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修 正後刑法沒收相關規定。又就刑事處罰而言，「連帶」本具 有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人 明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒 收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容 ，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限 制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配 懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所 得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應 依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定， 並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料， 依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院104 年度台上字第3864號判決要旨參照）。經查： ㈠扣案如附表三編號1 所示之物，經送驗後，係第二級毒品甲 基安非他命（驗前、驗餘數量詳如如附表三編號1 「數量欄
所示」），且係被告徐昭全、張美慧於犯罪事實欄㈠所示 最後一次販賣後剩餘之毒品（即附表一編號2 ），已如前述 ；又該包裝毒品之塑膠袋均會有極微量毒品殘留，業已無法 與毒品析離，亦經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第 09300113060 號函釋明確，均屬違禁物，不問是否屬於犯罪 行為人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定宣告沒收銷燬之。至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無 庸併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表三編號2 所示行動電話1 支，係共犯即被告徐昭 全所有之物，且係供被告徐昭全、張美慧或被告徐昭全各為 如附表一編號1 、附表二編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒 品罪，用以對外聯絡之物，業據被告徐昭全於原審審判中陳 述明確（參見原審卷宗第116 頁），不問屬於犯罪行為人所 有與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收。
㈢被告徐昭全就犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品所得財 物（即各如附表一、附表二所示金額），雖均未扣案，應依 修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告徐昭全 各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依