臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1583號
上 訴 人
即 被 告 徐鈺量
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字
第556號中華民國106年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署105年度偵字第944號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐鈺量素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同 ）101年間所犯之施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院 101年度壢簡字第1185號判決判處有期徒4月確定，於102年2 月27日執行完畢。詎仍不知悔改，復於104年8月22日晚上某 時許，與陳憲鋐、黃金國、郭育銘（陳憲鋐、黃金國、郭育 銘等3人部分業經原審於106年5月8日各判處有期徒刑5年10 月，嗣提起上訴後，郭育銘部分業經撤回上訴而告確定在案 ，陳憲鋐、黃金國2人部分則經本院另案於106年11月8日判 決駁回上訴在案）等共4人與友人在苗栗縣頭份市○○里○ ○路00號之函舍KTV飲酒唱歌時，適廖雲貴及其妻廖羅玉有 與表弟劉國雲及其妻劉陳秀珍及友人等人亦在該處用餐唱歌 。嗣於同日23時許，陳憲鋐與廖雲貴因點歌誤會而滋生口角 糾紛，徐鈺量、黃金國、郭育銘3人見狀，竟衝上前去，而 人體之頭、頸、脊椎，為人體重要部位，倘眾人猛力對該處 拳打腳踹，極易使頸椎脊髓損傷，造成全身癱瘓，足以導致 毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，此為一般人客 觀上所能預見，詎其等4人竟仍共同基於縱使廖雲貴因而受 重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意聯絡，徒手強力毆打廖 雲貴之頭、頸部，以致廖雲貴不支倒地，廖羅玉有及其友人 見狀旋即上前保護，然徐鈺量與陳憲鋐、黃金國、郭育銘等 4人仍不罷休，再以腳踹擊，並繼續徒手毆打廖雲貴之頭部 及身體等處。此期間劉國雲甫出廁所，見狀上前搭救，亦遭 郭育銘等人毆擊倒地受傷（徐鈺量等4人涉犯傷害劉國雲部 分，業據劉國雲於偵查時撤回告訴，並經檢察官為不起訴處 分確定在案）。嗣經劉國雲之妻劉陳秀珍在旁哀求，且員警 亦據報及時到場處理，徐鈺量等4人始罷手。廖雲貴因此受 有頸椎第1節至第4節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫 傷、臉部、頸部及頭皮磨損或擦傷等傷害，經送往財團法人 為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）急診後，轉送至長庚醫療財
團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診、住院 ，並接受頸椎第5-6-7節椎間盤切除及骨釘骨板固定融合手 術，惟因頸部椎間盤疾患伴有脊髓病變，再送至臺北榮民總 醫院，行後位椎板切除合併內固定器置入手術，最後仍因傷 重造成廖雲貴肢體癱瘓之重傷害。
二、案經廖雲貴之妻廖羅玉有訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案公設辯護人對於下列 證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，當庭表示 同意作證據使用（見本院卷第71頁反面）；被告則未於言詞 辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規 定視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不 久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為 之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上 製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行 政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正 確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認 該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，自均得為證據。
㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）徐鈺量坦承其於前開時間， 有與共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘及其他友人等人在上開函 舍KTV飲酒唱歌，嗣共犯陳憲鋐與被害人廖雲貴因點歌誤會 而滋生糾紛，及其知道人體之頭、頸、脊椎，為人體重要部 位，倘眾人猛力對該處拳打腳踹，極易使頸椎脊髓損傷，造 成全身癱瘓，足以導致毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷 害結果等事實不諱（見本院卷第86頁反面-87頁），惟矢口 否認有重傷害之犯行，辯稱：當天伊看到共犯陳憲鋐與被害 人廖雲貴起衝突時，雖有前去關心，但並未與其他共犯一起 毆打被害人廖雲貴，伊僅出手毆打當時剛從廁所出來之證人 劉國雲，因劉國雲從廁所出來就大聲喊話，且當時伊已喝醉 ，所以伊才出手打劉國雲，但伊並未與其他共犯一起以重傷 害之犯意圍毆被害人廖雲貴云云。經查：
㈠被害人廖雲貴於上開時、地遭人拳打腳踢後，受有頸椎第1 節至第4節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部 、頸部及頭皮磨損或擦傷等傷害，經送往為恭醫院急診，再 轉送至林口長庚醫院急診、住院，並接受頸椎第5-6-7節椎 間盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患， 伴有脊髓病變，再送至臺北榮民總醫院，行後位椎板切除合 併內固定器置入手術等事實，此有臺北榮民總醫院診斷證明 書（及所附病歷資料）、林口長庚醫院診斷證明書（及所附 病歷資料）、為恭醫院診斷證明書（見偵卷第95-97頁及原 審卷證物袋）、為恭醫院106年3月21日為恭醫字第10600001 93號函檢附病歷影本、檢傷照片暨原審公務電話記錄表等各 1份等在卷可稽（見原審卷一第210-217頁）。又被害人所受 上開傷害之障礙等級已達重度障礙，此有中華民國身心障礙 證明影本1份附卷足憑（見偵卷第219頁），且被害人所受之 上開傷害已達（四）毀敗或嚴重減損一肢以上之機能等情， 亦有臺北榮民總醫院106年1月12日北總神字第1050007680號 函1份附卷足稽（見原審卷一第100頁），參以被害人於原審 審理時亦當庭陳稱：「現在我被打成癱瘓且殘廢，這個事實 已經擺在眼前了。」等語（見原審卷二第114頁）；及證人 即告訴人廖羅玉有於偵查時亦結證稱：「被害人雖經治療， 但脊椎損傷致下半身癱瘓，醫生稱無法復原，目前是重度肢 能障礙。」等語以觀（見偵卷第183頁反面），足見被害人 所受之上開傷害確已達刑法第10條第4項第4款所稱毀敗或嚴 重減損一肢以上之機能之重傷害結果無訛。
㈡至被告雖否認其有動手傷害被害人之犯行云云，然查： ①證人即共犯陳憲鋐於警詢時證稱：「是我朋友徐鈺量及郭育 銘動手對被害人拉扯…我就放下麥克風下臺詢問被害人在罵
什麼，接著我同桌朋友徐鈺量跟郭育銘就過來關心…因此爆 發徐鈺量、郭育銘與被害人拉扯推擠的衝突…接著徐鈺量順 手一揮打到劉國雲…也看到廖雲貴躺在地上…起因是我跟廖 雲貴為了唱歌點歌的衝突，然後是徐鈺量、郭育銘與他們有 拉扯所造成的傷害。」等語（見偵卷第64-66頁）；於偵查 時亦為相同之供述，並稱：「我看到徐鈺量有動手。」等語 （見偵卷第184頁）；於原審審理時亦供稱：「郭育銘、徐 鈺量就跟廖雲貴打起來，動手打的是郭育銘、徐鈺量，徐鈺 量並打劉國雲…我也有推廖雲貴肩膀一下。」等語（見原審 卷一第103頁、第158頁）；證人即共犯黃金國於偵查時證稱 ：「…我看到時廖雲貴已躺在地上，他太太一直求郭育銘， 郭育銘就說如果再講就要讓妳死之類的，徐鈺量一腳踹劉國 雲，…徐鈺量、郭育銘等人一起動手打倒廖雲貴。」等語（ 見偵卷第234頁反面）；於原審審理時亦供稱：「我到時剛 好陳憲鋐要上去唱歌…直到廖雲貴躺在地上倒著，他老婆跪 著喊救命。」等語（見原審卷一第103頁反面）；證人即共 犯郭育銘於原審審理時亦證稱：「徐鈺量也有在場。」等語 （見原審卷二第102頁）。參以共犯陳憲鋐、黃金國等人自 承其與其他共犯等人彼此間並無過節，且亦供稱其等於警、 偵訊時並未受到不法侵害，所言屬實（見原審卷二第111頁 反面，原審卷一第157頁反面），足認本案起因於共犯陳憲 鋐與被害人間之糾紛，且被告、共犯郭育銘有趨前動手，共 犯黃金國當時在場關注，聽聞告訴人求饒等情屬實，益徵被 告與共犯陳憲鋐等人對於上開犯行不僅不可能毫無參與之事 ，且有高度涉入，自堪認被害人遭人毆擊致受傷確與被告徐 鈺量及共犯陳憲鋐等3人所為息息相關，亦無疑義。 ②至被告雖另辯稱時間已久，當時雖有喝酒，但僅有印象其打 的人是證人劉國雲云云。然查被告確有動手毆打被害人等事 實，已據證人即被害人、廖羅玉有、黃建銘、劉陳秀珍、萬 秀蓮、蔡華源、王朝賜等人分別證述在卷（詳如後述），且 證人劉國雲於案發時原係至廁所，期間共犯陳憲鋐與被害人 發生糾紛，之後其返抵現場時始遭毆打，亦據證人劉國雲證 述在卷（見偵卷第78頁），足見被告與共犯陳憲鋐等人之目 標原係在被害人，且當時已發生肢體衝突，則衡情被告豈有 可能僅單單對證人劉國雲動手？況被告當時若已醉酒或案發 距今時間久遠而無印象，則衡情應係對整體狀況記憶模糊， 然其卻獨獨對突然出現且現已與其等4人和解而撤回告訴（ 見偵卷第92頁）之證人劉國雲有印象，卻對當時與共犯陳憲 鋐有糾紛而遭眾人圍毆受重傷之被害人無印象？此情顯與一 般經驗法則有違，是被告此部分所辯，顯係事後推諉、避重
就輕之詞，不足憑採。
㈢再者，被告與共犯陳憲鋐、黃金國及郭育銘等人所為本案重 傷害之犯行，亦有下列證人之證述在卷可證，析述如下： ①證人即被害人廖雲貴於原審審理時到庭結證稱：「我表弟（ 劉國雲，下同）因為尿急，停止唱歌，去上洗手間，…我回 頭問了服務小姐一聲怎麼切歌了，對方就一群人圍上來開始 攻擊我，各個都打擊我的重要部位，造成我右臉頰下陷，最 重要是頸椎斷裂，一直被他們打倒在地上…還不罷休，踢的 踢，踹的踹，造成我的脾臟破裂…我一下就倒下去，一下就 沒意識了，我來不及回頭，他們就上來攻擊。」等語（見原 審卷二第4頁反面-5頁）。
②證人即在場目擊之告訴人廖羅玉有於原審審理時到庭結證稱 ：「（問：在104年8月22日23時，在苗栗市○○路00號函舍 KTV，整個發生的整個過程可否請妳敘述一下？）那天我們 在函舍那邊唱歌，他（被害人）的表弟在唱歌的時候，我們 在舞池裡跳舞，那我們在跳舞，老闆娘她突然切歌，她切歌 的時候我先生就說，老闆娘怎麼切歌了呢，也沒有壞話，一 句話，那個陳先生就跑下來說『愛唱給你唱』（臺語），我 先生不是那個意思，他說老闆娘怎麼還沒唱完就給他切歌這 樣，他就衝下來，他們那一群人就衝上來打我老公。」、「 （問：妳剛剛說打，那是怎麼打？妳先講一下那個打的過程 ？）用踹的，那腳一直這樣踹，給我先生這樣搥下去倒下去 ，我先生就倒下去，就不醒人事了。」、「（問：他們是先 踹還是先打？）先踹，用腳踹。」、「（問：妳看到的部分 是哪個部分，妳先講清楚妳看到的部分？）他們第一個有打 他的臉，這樣搥下去。」、「（問：有人先打他的臉就對了 ？）有，他的臉這個地方被打，那個骨有斷掉。」、「（問 ：先打臉然後呢？然後妳先生是還站著嗎？還是就倒下去了 ？）還站著，他們就這樣打人，又用腳踹去。」、「（問： 腳踢哪裡？踢妳先生哪裡？）踢他的肚子。然後我先生就倒 下去了。」、「（問：倒下去之後呢？）他就沒有起來了。 」、「（問：那些攻擊妳先生的人的行為，是看到他倒就停 了嗎？）沒有停，繼續打，我就趕快衝過去要救我老公。」 、「（問：那他們怎麼打？倒下去之後？）倒下去也是用腳 踩，腳踹。」、「（問：然後妳說妳看到情況，妳就跑過去 要救妳先生，然後呢？）要救我老公，我如果沒有救他，那 天可能被打死了。」、「（問：然後呢？妳過去救，然後他 們怎麼？）他們也是一直踹，我的手還被踩到。還是繼續踹 就對了。」、「（問：然後呢？）就一直踹，後來我表弟他 就廁所回來，因為他去廁所回來，他唱歌唱一唱去廁所，他
回來的時候，那我表弟回來，他就去打我表弟劉國雲，那我 先生那個時候就鼻子也流血，嘴巴也流血，不醒人事，我就 一直救我老公。」、「（問：妳剛剛講說妳老公被打的過程 當中，是有幾個人下手？）好幾個人，一群人，我不太清楚 ，我這樣抱著我老公，擋著他，怕被打到這樣，我就沒有看 到他們，一群人。」、「（問：所以人數妳有沒有辦法確定 ，大概幾個人？）有4個以上。」、「（問：妳在警局的時 候有指認編號3，3就是徐鈺量，另外一個編號5是陳憲鋐， 還有一個編號6黃金國，編號8郭育銘，你當時在警局是做這 樣的指認嗎？）是，應該是正確，因為他們一群人這樣出去 。」、「（問：所以他們攻擊妳先生有出手腳踹，這個部分 妳可以確定嗎？）確定。」、「（問：就是妳指認這些人。 就是這一群人毆打妳先生？）對…我衝出去趕快把我老公抱 住，他們也是一直踹，躺下去已經七孔流血，他們還在打。 」、「（問：說妳當時沒有抬頭去看誰在動手、誰在踢？） 有，他們都一直在打。」、「（問：妳有抬起來看？）有， 我還被打到…這個陳憲鋐我認得很清楚…。」、「（問：你 是說陳憲鋐他有出手打你先生？）有…我們自己指認，他的 嘴巴輪廓可以看得出來…分的清楚…他們幾個就衝上來，拳 打腳踢一直踩，對現場4個人的容貌看得很清楚。」、「（ 問：因為妳在警局指認，是指認他們的相片，不是現在人？ ）看到本人也是看得出來。」、「（問：毆打的過程中，有 沒有對方的人說不要打或者是停？）沒有，就一直在打，也 沒有聽到對方的人說類似制止的言語，對方也沒有互相把對 方的人拉住不要讓他太衝動或勸阻。」等語（見原審卷二第 10 -16頁、第18頁、第19頁反面-20頁），且於偵查中亦為 相同之指證（見偵卷第183-185頁）。
③證人黃建銘於原審審理時到庭結證稱：「為了點歌問題，他 們就衝上去打廖雲貴…3、4個，4、5個吧（你對這個人為什 麼特別有印象？）因為體格的關係（你看一下你指認的這個 人現在有沒有在庭上？）有，（證人指被告黃金國）（你說 的是這一位？）對…就是可以看他們用手或用腳（所以他們 確實有對廖雲貴做出拳跟出腳的行為？）對（其中有一個人 你特別確定的就是黃金國？）對…（廖雲貴被打倒之後…圍 著廖雲貴的人還有再動手嗎？）還有…（你有沒有看到黃金 國有動手毆打廖雲貴？）有…真的是親眼看到…他被打的時 候很快就倒下去…（毆打的過程中，被告方面的人有沒有說 不要打、停，類似出聲制止的聲音？）沒有，也沒有看到被 告方面的人互相把對方的手、腳拉住，或者把他推開、向後 拉的動作而制止。」等語（見原審卷二第46-51頁、第53頁
）；其於偵查中亦為相同之證述（見偵卷第212頁、第234頁 ）。
④證人即劉國雲之妻劉陳秀珍於警詢時證稱：「被害人廖雲貴 聽到劉國雲的歌被切斷，便問一句怎麼換歌，另一方在臺上 唱歌之消費客人就對著我表哥廖雲貴說換你唱，然後該客人 的朋友便衝上前圍住我表哥，突然間就有人動手揮拳毆打我 表哥廖雲貴…我表哥廖雲貴倒臥在地上，他們還是持續有用 腳踹頭部跟用手毆打他的頭部跟身體…我先生上前勸阻對方 直接一拳打我先生…經我確認毆打我先生及表哥的涉嫌人就 是3號徐鈺量、5號陳憲鋐、6號黃金國，還有8號郭育銘。」 等語（見偵卷第82頁反面-83頁）；於偵查中亦為相同之證 述（見偵卷第185頁）；於原審審理時就事發原因亦為相同 之證述，並證稱：「一群人圍在那邊，有拳打腳踹的都有… 倒在地上用腳踹…當時圍的都有在庭上3個，確定有一個（ 手指郭育銘）…對他印象特別深刻…反正他們就過去打，我 只有看到手跟腳去打…他們3個我就有印象，還有一個是現 在沒有來（指被告徐鈺量）…（反正圍著的人當中有人出手 、有人動腳？）對（至於圍著的人就是你警詢中所講的那些 人？）嗯…沒有聽到對方有人說不要打或停，類似這樣的語 言要把事情壓下來。」等語（見原審卷二第22至24頁、第25 頁反面、第30頁反面、第33頁）。
⑤證人萬秀蓮於警詢時證稱：「那名演唱者就衝到我們這桌質 問廖雲貴是不是將他的音樂關掉，之後對方那桌大約4人就 衝過來打廖雲貴，後來劉國雲從廁所出來後要去拉開也不幸 被毆打…徒手打，用腳踹，經我確認毆打劉國雲跟廖雲貴的 涉嫌人就是3號徐鈺量、5號陳憲鋐、6號黃金國，8號郭育銘 。」等語（見偵卷第88頁反面-89頁）；偵查中亦為相同之 證述（見偵卷第234頁）；於原審審理時結證稱：「廖雲貴 已經躺著了就用腳踢。（圍著的那些人對廖雲貴做腳踢的行 為？）對…（妳看一下被告席的3位被告…妳認的出來當時 他們有沒有圍著廖雲貴並且做腳踢的行為？）有。（這3個 都是？）對。（當時警方問妳有沒有看到涉嫌人毆打廖雲貴 ，經妳確認毆打廖雲貴的人有3號徐鈺量、5號陳憲鋐、6號 黃金國，8號郭育銘…當時指認都是正確嗎？）對。（這些 人確實都有圍著廖雲貴，並且對他做出腳踢的行為？）對… 衝上去的時候有用手打…沒有聽到他們的喊不要打或者類似 的言語，出聲要把事情結束掉，也沒有看到被告方面的人拉 住自己同伴的手說不要打，用動作阻止。」等語（見原審卷 二第35頁、第43頁反面、第45頁）。
⑥證人蔡華源於警詢時證稱：「突然別桌的客人衝過來對劉國
雲及廖雲貴圍毆痛打及用腳踹他們…徒手打，用腳踢…經我 確認毆打廖雲貴的涉嫌人就是3號徐鈺量、5號陳憲鋐、6號 黃金國，8號郭育銘…黃金國確實也有動手毆打廖雲貴，我 可以確認，我當時意識很清楚。」語（見偵卷第156頁反面 -158頁）；於偵查中亦為相同之證述（見偵查卷第212頁） ；於原審審理時證稱：「我過去叫他們不要打了，我也被他 們打倒下去…（他們是怎麼打廖雲貴？）用打、用踢…有拳 頭打他，後來用踢…（當時警局指認編號3、5、6、8，你確 定這些人都有毆打廖雲貴，當時指認這個部分是正確嗎？） 對…（你看到的時候都是還有持續在踹在打？）對…而且沒 有聽到被告這些人說停、不要打，也沒有看到被告自己人有 互相勸阻把要打人的手拉回來，把要踢人的腳按住或身體往 後拉。」等語（見原審卷二第54頁、56頁反面-57頁、第63 頁）。
⑦證人王朝賜於偵查時結證稱：「我看到3、4位男子過去爭執 ，動手打廖雲貴，廖雲貴倒下去時，他太太就過去護著她， 我們去幫忙把對方推開。」等語（見偵卷第212頁）。 ⑧稽之上開證人廖羅玉有等人之證述，就本案事發經過，被告 及其餘共犯陳憲鋐等共4人與被害人之衝突情形、參與動手 之人及如何拳打腳踢等重要過程，前後所述大致相符，且互 核一致，倘非親身經歷，豈能為前開明確之證述及指認？況 上開證人與被告及其餘共犯陳憲鋐等人均僅係偶至同一處用 餐唱歌，素未相識，此為被告及其餘共犯陳憲鋐等共4人所 不否認（見原審卷一第157頁，原審卷三第50頁反面），是 上開證人應不可能無端指認被告及其餘共犯陳憲鋐等共4人 ；況其等於偵查及原審所述均經具結擔保其等陳述之真實性 ，衡情應無甘冒誣告或偽證之罪責而附合或刻意誣陷被告及 其餘共犯陳憲鋐等共4人之必要，是上開證人所為之上開證 述，應堪採信。
⑨按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實 意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供 述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形 ，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷， 並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形 ，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其 關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採 信（最高法院92年度臺上字第4387號判決參照）。又證人之 供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事 實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比
較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法 則不許（最高法院98年度臺上字第2148號判決參照）。查本 案上開證人廖羅玉有、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、蔡華源 等人於原審審理時對於動手抑或腳踢被害人之人數、動作或 距離等情節之證述，前後間彼此固稍有不符之處，或有稱當 時昏暗而辨識不清者：惟參以證人劉陳秀珍於原審審理時證 稱：「（問：所以妳意思是說現在因為時間久了，妳認不太 出來其他人，但是妳那時候警察局的時候妳記憶比較深刻， 所以認的出來就對了，是這樣子沒有錯？）對。」、「（問 ：妳在指認當時有圍上去廖雲貴那邊的人，也是妳自己憑妳 自己的印象指認的嗎？）嗯。」等語（見原審卷二第24、31 頁）；證人萬秀蓮於原審審理時證稱：「（問：妳警察局那 時候記憶是這樣子講是沒有錯，是正確的？）對。」、「（ 問：警察局的時候妳記憶比較清楚嗎？）對，因為那時候才 剛發生事情一個禮拜左右的時間。」等語（見原審卷二第43 頁反面）；證人蔡華源於原審審理時證稱：「警詢筆錄是依 我自己的意思陳述，在警察局的時候不會緊張，在法院比較 緊張。」等語（見原審卷二第59頁反面、第61頁反面），足 見上開證人事後於原審審理時之證述，應係受到時間久遠一 時記憶淡薄、模糊所致；況原審審理時共犯陳憲鋐等3人共 同在場，證人復經檢察官、3位辯護人、共犯等人先後交互 詰問，衡情外在壓力必然遽增，然因其等於警詢時所述之時 間，距離案發當時之時間較近，且就重要過程於警、偵訊及 原審審理時所述均屬吻合，彼此間就指認之對象及動作亦屬 相同，是其等於原審所證之內容相符部分可採，至描述細節 等與事實不符之部分，則不足憑採，併此說明。 ⑩關於現場燈光是否影響證人指認乙節：
依卷附現場照片顯示，本案上開函舍KTV設有櫃台吧台區、 客人座位區、唱歌舞台區等，並非完全黑暗，尤其吧檯櫃檯 處仍有光線等情，此有苗栗縣警察局頭份分局106年1月3日 份警偵字第1060000044號函檢附現場相片7張在卷可憑（見 原審卷一第91-95頁）；且櫃台吧檯處較他處明亮，亦經證 人萬秀蓮、蔡華源2人於原審證述屬實（見原審卷二第41頁 、第55頁反面），另共犯黃金國亦供稱當時起衝突位置靠近 吧檯等語（見偵卷第234頁反面），顯見本案衝突位置之燈 光尚非全屬黑暗；佐以告訴人廖羅玉有及前揭證人劉陳秀珍 等人均有靠近上前保護被害人，甚至因此遭波及而被毆打， 足認其等與被告及共犯陳憲鋐等人已有肢體接觸，益見案發
當時其等之距離甚近，則其等對於如此接近之人臉，堪可辨 識；再者，對照上開承辦警察所拍攝及被告黃金國所提出之 照片（見偵卷第241-244頁），顯見本案現場並非寬闊，範 圍有限，而本案發生時，用餐之客人僅餘被告一方及被害人 一方各一桌，明顯不多，共犯陳憲鋐又係當時正在唱歌而與 被害人發生爭執之人，共犯黃金國與其同桌共聚，對於現場 狀況豈有可能漠不關心；況且，本案告訴人及上開證人指證 時，均係依其自己之印象指認，若非親眼所見，當無法親自 指認。是本案現場之燈光並非完全昏暗，故不影響上開證人 之指認，亦附此敘明。
⑪綜上，本案被告既親眼目睹上開糾紛，又與其餘共犯陳憲鋐 、郭育銘、黃金國等人共同上前對被害人拳打腳踹，則其不 僅客觀上有共同毆打被害人之行為，主觀上自亦具有此犯意 之聯絡甚明。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年臺字第1886號判例參照）； 次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責 （最高法院90年度臺上字第1682號判決參照）。末按共同正 犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為 之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識， 互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有 此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之 共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態 樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為 人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意； 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其 本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟 不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應 具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構 成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同 正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完 全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生 （不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成 犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實 行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次 刑事庭會議參照）。又人之頭、頸、脊椎等處係人體要害， 數人以拳打腳踹之方式共同圍毆被害人1人，足致被害人受
重傷害，而被告於案發時已年滿35歲，其餘共犯被告陳憲鋐 、黃金國、郭育銘等3人，於案發時則均為40歲以上之壯年 人，且其等均具有相當智識及社會經驗，衡情對此應能預見 ；再觀之被害人之急診病歷及檢傷照片（見原審卷一第211 -214頁），其傷勢均集中在頭頸部等上半身，益徵被告及其 餘共犯等共4人一再針對被害人之上開重要部位拳打腳踹， 直到被害人倒地仍不罷休，堪認其等有使被害人受有上述重 傷害亦不違背其等之本意，是其等有使被害人受上開重傷害 之不確定故意至明，且其等4人間對上開犯行顯具有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯，自應就被害人受重傷之結果 共同負責。
㈤又共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘等3人，確因與被告共同參 與上開犯行，業經原審依共同重傷害罪各判處有期徒刑5年 10月，嗣共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘等3人雖提起上訴， 但共犯郭育銘部分業已撤回上訴而告確定在案，共犯陳憲鋐 、黃金國2人部分則業經本院另案審理後判決駁回上訴在案 ，亦有原審105年度上訴字第556號及本院106年度上訴字第 998號等刑事判決各1份及本院電話紀錄1份等附卷足憑（見 原審卷二第200-209頁、本院卷第53頁、第58-69頁），而上 開判決亦均認共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘與被告等共4人 就本案犯行係成立共同正犯，益徵被告確有參與上開犯行無 疑。
㈥至被害人雖指稱被告及其他共犯等人係成立殺人未遂之犯行 云云。然查：
①按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯 意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅 傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度臺字第22 79號判決參照）。故殺人罪之成立，須於實行殺害時，即具 有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重 傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難 遽以殺人未遂論擬；再按刑法上之加重結果犯，以行為人對 於加重結果之發生有預見之可能為已足。如傷害他人，而有 使其受重傷之故意，即應成立刑法第278條第1項之使人受重 傷罪，無論以同法第277條第2項傷害人之身體因而致重傷罪 之餘地（最高法院61年臺上字第289號判例足參）。 ②本案被告及共犯陳憲鋐等共4人與被害人未曾相識，僅因至 上開KTV店內飲酒唱歌偶遇，而被告及共犯等人共同毆打被 害人之原因，係因共犯陳憲鋐與被害人發生點歌糾紛所致， 其等遂一擁而上同時對被害人拳打腳踹，業據認定如前，顯 見被告及共犯陳憲鋐等共4人與被害人之間，並無任何深仇
大恨，其等均無非致人於死不可之犯意，衡情被告尚不致僅 因共犯陳憲鋐與被害人之上開細故糾紛即對被害人萌生殺機 ，其餘共犯亦復如此，是尚難遽認被告等人有何致被害人於 死地之動機；況倘被告及共犯等人當時有致被害人於死之決 心，則其等為何不選擇具有殺傷力之尖銳兇器犯案？且於被 害人倒地後，再加以重擊，直至確定死亡後再行離開？至證 人廖羅玉有於原審雖證稱其聽到其中1人說：「要打死你， ，且邊打邊講。」等語（見原審卷二第12頁反面），惟為被 告及其餘共犯所否認，且除此之外，並無其他證人之證述或 積極證據足以佐證，是不得僅憑證人廖羅玉有之上開空口證 述，即遽認被告及其餘共犯等共4人具有殺人之犯意，本案 既難認被告等人主觀上具有殺人之犯意，即難以殺人未遂罪 相繩。
③再者，以被害人之傷勢觀之，集中在頭、頸部，且因遭被告 及其餘共犯等共4人共同拳打腳踹，力道甚大，以致癱瘓而 達重傷害之程度，已如前述，參以被告及其餘共犯等共4人 均為成年人，均具有相當智識及社會經驗，對於朝人體頸椎 等上開重要部位毆打，足使被害人脊椎骨折，導致癱瘓等情 ，殊難諉為不知，竟仍共同對被害人之上開重要部位拳打腳 踹，致其倒地後仍未罷手，顯見被告及其餘共犯等共4人均 有對於縱被害人因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意 甚明。是本案實難僅論以普通傷害之犯意，故與傷害致重傷 罪之情節未合，而難遽論以傷害致重傷之罪名，附此敘明。 ㈦綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是 罪證明確，其上開重傷害之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：
㈠按刑法關於犯罪之故意，採希望主義，分為直接故意及間接 故意二種，刑法第13條第2項之間接故意，以行為人對於構 成犯罪之事實，主觀上預見其發生為要件，但間接故意，在 事情之發生，並不違反其本意。又行為人對於構成犯罪之事 實，若預見其發生，且其發生並不違背其本意者，為刑法第 13條第2項所稱間接故意（最高法院24年度上字第1944號、 22年度上字第4229號等判例參照）。另重傷罪之成立，除需 行為人有使他人重傷之直接故意外，縱行為人僅具有間接故 意，亦足當之。次按「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或 嚴重減損一肢以上之機能。」刑法第10條第4項第4款定有明 文。查人之頭、頸、脊椎等處為人體重要部位，倘數人猛力 對該處拳打腳踹，極易使頸椎脊髓損傷，造成全身癱瘓，導 致重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，被告及共犯等 人均為已成年之正常人，對此殊難諉為不知，竟仍與共犯陳
憲鋐等人以縱使被害人因而受重傷亦不違背其等本意之重傷 害犯意，對被害人之頭、頸、脊椎等重要部位拳打腳踹，被 害人之身體因而受有上開傷害，且造成毀敗或嚴重減損一肢 以上機能之結果，已達重傷程度（詳如前述）。是核被告所 為，係犯刑法第278條第1項之重傷害罪。又被告及共犯陳憲 鋐、黃金國、郭育銘等共4人間，就上開犯行具有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於101年間所犯 之施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院101年度壢簡字 第1185號判決判處有期徒4月確定，於102年2月27日執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可稽，其於受 上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條1項之規定加重其刑。 又本案被告並無犯罪所得，故並無沒收犯罪所得之問題，附 此敘明。
㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用刑法第28條、第278條 第1項、第47條第1項，並審酌被告與被害人素昧平生，於遇 紛爭時本應理性解決，詎竟僅因見友人即共犯陳憲鋐與被害 人因細故發生爭執，即不思熟慮，率以暴力手段共同毆擊、 腳踹被害人身體之上開重要部位，造成被害人癱瘓，使其身