臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1480號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 吳雪玲
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴
字第27號中華民國106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署104年度偵字第152號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係南投縣魚池鄉日月潭區漁會總 幹事張乾任之友人，乙○○原係為魚池鄉中正路102號「山 姆雷克餐廳」之負責人。民國101年5、6月間，張乾任、被 告均有意經營日月潭週邊休閒觀光產業，乙○○認張乾任在 地人脈豐沛，遂邀張乾任、被告加入「山姆雷克餐廳」經營 ，乙○○並將其股權50%讓與張乾任、被告，並由張乾任、 被告經營「山姆雷克餐廳」，乙○○於101年10月12日與「 山姆雷克餐廳」所坐落之魚池鄉水社段第33之1、33之2地號 土地之林嶢峙等5人簽訂耕地委託管理契約，租賃期間自101 年10月16日起至105年12月31日止，張乾任、被告亦自101年 10月16日正式取得「山姆雷克餐廳」50%之股權，參與「山 姆雷克餐廳」經營。嗣於102年3月10日，乙○○因左手手術 暫時離開「山姆雷克餐廳」，被告找王献昌接替乙○○之職 位；至102年6月1日乙○○欲返回經營「山姆雷克餐廳」時 ，張乾任、被告拒絕乙○○返回經營「山姆雷克餐廳」。詎 被告明知上開期間「山姆雷克餐廳」所有營業所得係由其收 取，「山姆雷克餐廳」費用並應由其負擔支出，乙○○於 101月10月起，並未每月向其借款新臺幣（下同）10幾至40 幾萬元，被告竟意圖使乙○○受刑事處分，基於誣告之犯意 ，於103年1月22日23時20分許，在臺中市政府警察局第四分 局內，向臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察 官誣指乙○○以「山姆雷克餐廳」每月獲利至少30、40萬元 為由，詐騙其及張乾任自101年10月1日起至102年3月間止， 同意每月借款10至40萬元予乙○○，共計借款168萬元，嗣 因餐廳獲利並未達每月30、40萬元，無法償還前開借款，經 被告及張乾任同意後，將前開出借之款項轉為投資餐廳之入 股金為由，對乙○○提出詐欺罪之告訴，案經南投地檢署檢 察官以103年度偵字第2796號為不起訴處分（嗣再以104年度 偵續字第5號為不起訴處分），因認被告涉犯刑法第169條第 1項誣告罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定 （最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例足資參 照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第169條第1項誣告罪嫌，係 以被告偵查中之供述、告訴人乙○○偵查中之指訴、南投地 檢署103年度偵字第2796號不起訴處分書、103年度偵字第45 0、710號起訴書、原審103年度訴字第264號判決等為其論據 。訊據被告固坦承於上揭時地向南投地檢署檢察官以告訴人 乙○○有向其詐借款項而對乙○○提出詐欺告訴之事實不諱 ，惟堅詞否認有何誣告之犯行，辯稱：乙○○確實到我家裡 跟我說經營山姆雷克餐廳每個月至少可以獲利30、40萬元， 所以我才同意借款給她，因為我不懂法律，她跟我說的時候 是說要我先借出來，她再負責公司的營運，她說營運的時候 就還給我，賺錢第1個就先還給我，所以我的認知是她是跟 我借，我不懂法律，我有請教過律師，律師說是我的回答有 問題，但是是人家跟我借錢，我的認知就是她跟我借錢等語 。經查：
㈠、本案被告於103年1月22日23時20分許，在臺中市政府警察局 第四分局內，向南投地檢署檢察官告訴乙○○詐欺，內容以 「我們是101年10月開始借錢給她，我每月借她10幾至40幾 萬元不等，她要每週經營營收有獲利就要先還我，168萬元 是借款及代墊給地主保證金及廠商貨款，詐欺部分是她保證
跟我說山姆雷克每月至少可賺30、40萬元獲利，但我借她後 從沒實現過，我本來是借她錢，後來還不了，才改成讓我入 股讓我經營」等情，為被告所不爭執，並有上開偵查筆錄1 份在卷足憑（見偵卷第65頁正反面），嗣被告告訴乙○○詐 欺取財部分，經南投地檢署檢察官偵查後以103年度偵字第 2796號為不起訴處分，被告提起再議，由臺灣高等法院臺中 分院檢察署（下稱台中高分檢）檢察長以104年度上聲議字 第7號命令發回續查，再經南投地檢署檢察官以104年度偵續 字第5號為不起訴處分，被告又提起再議，由臺中高分檢105 年度上聲議字第227號處分書予以駁回等情，此有南投地檢 署檢察官103年度偵字第2796號不起訴處分書、刑事再議聲 請狀、臺中高分檢檢察長104年度上聲議字第7號命令、南投 地檢署檢察官104年度偵續字第5號不起訴處分書、臺中高分 檢105年度上聲議字第227號處分書等各1份在卷可憑（見他 卷第18-19、37-39頁，104偵續5號卷第2頁正反面、83頁-85 頁反面、91-95頁），是此部分之事實，均堪認定。㈡、按告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起 訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之 故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩（最高法院59年台上 字第581號判例要旨供參）。且按刑法第169條第1項之誣告 罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構 成要件，故該項犯罪，不特須指出其具體事實，足以使人受 刑事或懲戒處分，且須明知無此事實而故意捏造，進而為申 告者，始能成立，若係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事 實，或對於其事實誇大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦 方法，或其目的在求判明是非曲直者，固均不得謂屬誣告， 即其所申告之事實，並非完全出於憑空捏造，或尚非全然無 因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，縱被訴 人不負刑責，而申訴人本缺乏誣告之故意，自難成立誣告罪 名（最高法院22年上字第3368號、40年台上字第88號、43年 台上字第251號、44年台上字第892號判例要旨可資參照）。 復查刑法第169條第1項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲 戒處分，向該管公務員誣告為成立要件。故須以被誣告人， 因虛偽之申告，而有受刑事或懲戒處分之危險始能成立（最 高法院93年度台上字第1990號判決參照）。㈢、告訴人乙○○於101年5、6月間，有邀約日月潭區漁會總幹 事張乾任加入「山姆雷克餐廳」之經營，告訴人並將其股權 之50%讓與張乾任，並由張乾任自101年10月間起開始經營上 開餐廳，被告則負責掌管上開餐廳之帳目，而告訴人自101 年10月至102年3月間每週均需將該週之營收交予被告等情，
業據證人即告訴人乙○○於偵查時證述在卷（見原審卷第 144-145頁），而被告亦陳述：一開始我們就有意思要合作 ，乙○○聘請我擔任山姆雷克餐廳的總經理，想要透過我與 張乾任的人脈將餐廳的生意作起來，因為乙○○餐廳經營不 善，邀請我入股，但因為乙○○沒有盤點所以無法確認公司 殘值多少，所以約定等公司賺錢才還我錢，所以由我代墊公 司的開銷，101年10月1日以後營業所得由乙○○扣除開銷後 每星期交傳票及款項給我，每星期收的款項都放在我那裡， 因為還要支付員工薪資及店裡的開銷，收入不足以支應開銷 的部分，我還要拿錢代墊等語（見偵卷第27頁-28頁反面） ，是依證人乙○○及被告上開所述，應認自101年10月以後 ，被告及張乾任確有共同加入經營「山姆雷克餐廳」之事實 ，且被告尚負責管理帳目之工作，參以證人張乾任於另案原 審法院準備程序中就「山姆雷克餐廳」之出資、比例亦證稱 ：百分之50是乙○○找我合作，她跟戴雪芬（即被告甲○○ ）談，她說1人一半，除了押金、租金外，山姆雷克餐廳需 要支出的費用都是從戴雪芬這裡拿出來的等語（見原審卷第 176頁），可知實際上加入上開餐廳營運合作之內容係由證 人乙○○與被告討論，而費用亦係由被告支出，核與被告上 開所述證人乙○○要找其入股，嗣後並由其先代墊開銷等語 相符，並經證人即張乾任之妹妹張美華於原審審理時證稱是 被告拿錢出來經營山姆雷克餐廳，因為有時候軋票，錢我知 道是被告拿出來的，但是她錢從哪裡來我不知道等語在卷（ 見原審卷第199頁反面-200頁），均足認上開餐廳所需支出 ，被告在每周自證人乙○○處收取營收後，如有不足部分， 被告會另外補足；又加入「山姆雷克餐廳」之經營，證人乙 ○○未與被告或張乾任簽訂任何合夥之契約等情，亦據被告 於偵詢時陳述：我有跟乙○○說要寫合夥契約，但公司必須 要盤點，所以乙○○就跟我說大家互相信任，不用簽契約， 公司也不用盤點因為她不會騙我等語（見偵卷第27頁反面） ，則雙方既無簽訂任何合夥契約，關於被告及張乾任加入上 開餐廳之經營後，上開餐廳之收益、虧損應如何分攤等節， 顯然已呈各說各話之狀況，被告依其對於合夥之認知而解讀 其自101年10月間至102年3月間為上開餐廳支出不足之部分 認為係證人乙○○對其之借款，並非全然無因，更非憑空捏 造，是即難因被告對支出款項之定性稍有疏誤而為被告不利 之認定；何況就證人乙○○究竟有否向被告借款之事實，此 顯屬被告與證人乙○○間就共同經營「山姆雷克餐廳」之民 事法律關係，縱被告有此申告行為，亦不會導致證人乙○○ 因此受刑事訴追之虞，而與刑法誣告罪之構成要件不合，自
難論被告以誣告之罪。
㈣、又就證人乙○○究有無向被告稱「山姆雷克餐廳」每月至少 獲利30、40萬元，致被告及張乾任自101年10月1日起至102 年3月間止，同意每月借款10至40萬元予證人乙○○乙節， 證人張美華於原審審理時證稱：被告跟我說乙○○找被告說 要做餐廳的事，山姆雷克餐廳在那邊掌控的是乙○○，那時 候我還不認識他的時候，他常常來我們家，我不知道是怎麼 回事，後來我就問被告他來我們家做什麼，被告跟我說他來 找我們投資餐廳，有1次我帶著我爸媽去山姆雷克餐廳為了 要說服我爸媽，安琪（即乙○○）那時候就跟我爸媽保證這 個地點非常好，絕對值得投資絕對會賺大錢，那時候有跟我 爸爸講，我爸爸還在上班80幾歲了，他跟我爸說要他放心， 他會好好經營，他跟我爸說要不是被上面經營露營區的人霸 凌的話也不會來找被告投資等語（見原審卷第198頁反面） ；而證人即曾與乙○○共同投資上開餐廳之陳美玲於另案偵 查時就乙○○為何要將50%之股份給張乾任乙節亦證稱：乙 ○○說張乾任關係很好，會把生意帶進來，讓我覺得很心動 ，當時我覺得若生意可以更好，那就無所謂等語（見偵卷第 75頁反面），依證人陳美玲所述可知，證人乙○○之所以邀 約張乾任入股，係認為張乾任之人脈豐沛，如張乾任入股， 對於上開餐廳之營運應具有正面之幫助，參以依證人張美華 所述，證人乙○○確曾多次至張乾任家中說服加入上開餐廳 營運乙事，而餐廳之經營非穩賺不賠，此屬一般人皆可知悉 之道理，證人乙○○既希望藉由張乾任之人脈幫助上開餐廳 營運，勢必會就獲利部分向被告說明，故被告於臺中市政府 警察局第四分局內向南投地檢署檢察官稱證人乙○○有告訴 其每月獲利至少30、40萬元乙情縱有誇大，亦難認被告就此 係捏造不存在之事實，既無證據證明被告確係虛構事實故為 申告，仍不能遽以誣告罪論處。
㈤、再者，證人乙○○於原審審理中，檢察官、被告均聲請傳喚 其到庭作證，經原審傳喚、囑託拘提均未到庭，有原審法院 送達證書、刑事報到單、南投縣政府警察局埔里分局106年6 月7日投埔警偵字第1060008478號函及所附拘票、報告書影 本等在卷可參（見原審卷第209-210、214、237-243頁）， 致無法就當時被告及張乾任係如何加入上開餐廳之經營、及 其等間如何分配餐廳之收益、如有虧損時係如何分擔等主要 爭點予以調查，並賦予被告詰問證人乙○○之權利，使上開 主要爭點能加以釐清，顯然已難積極證明被告所申告之內容 為虛偽。
四、綜上所述，被告所申告之內容，對於合夥出資等項或有認知
有誤之處，然難謂全然無因而係虛構或憑空捏造，又有無借 款部分並非詐欺取財罪之構成要件，證人乙○○並無受刑事 訴追之虞，揆諸前開說明，自難逕認被告所為已該當刑法第 169條第1項誣告罪之構成要件。此外，在得依或應依職權調 查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公 訴意旨所指犯行，本案自屬不能證明被告犯罪，原審因而為 被告無罪之諭知，並無不合。檢察官不服原判決提起上訴， 上訴意旨仍執與起訴書大致相同之：被告明知合夥經營「山 姆雷克餐廳」而負擔費用支出之情形下，竟憑空虛捏告訴人 向其借款共168萬元，且向檢察官對告訴人提出詐欺告訴， 有使告訴人受刑事或懲戒處分之危險，被告已該當於誣告罪 嫌等等之陳詞指摘原判決不當。然本件就系爭餐廳所需支出 ，係由被告在每周自證人乙○○處收取營收後，如有不足部 分，被告會另外補足，且雙方就加入「山姆雷克餐廳」之經 營，並無簽訂任何合夥契約，關於該餐廳之收益、虧損應如 何分攤等節，顯呈各說各話狀況，而被告依其對於合夥之認 知而解讀其自101年10月間至102年3月間為上開餐廳支出不 足之部分認為係證人乙○○對其之借款，尚非全然無因，更 非憑空捏造，自難因被告對其支出款項之定性有所疏誤而為 被告不利之認定等情，業如上述，是檢察官上揭指摘洵非足 採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
檢察官上訴需受刑事妥速審判法第9條之限制。本件僅檢察官始得上訴，且須符合刑事妥速審判法第九條規定，始得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。