臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1302號
上 訴 人
即 被 告 蘇育仁
選任辯護人 江楷強律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第874號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第597號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、蘇育仁明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1款所公告列 管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年8月14日21時8分 起至同日21時10分止，以其持有之0000-000000號行動電話 供作聯絡工具，於接獲林清海之0000-000000號行動電話來 電，林清海向蘇育仁表達欲購買海洛因（聯繫對話內容詳如 附表四編號1所示通訊監察譯文所載），雙方談妥交易地點 後，蘇育仁即至台中巿豐原區三豐路之媽祖廟前，將重量不 詳之海洛因1包販賣交付予林清海，並收受林清海交付之價 金新臺幣（下同）2000元，而完成交易（即附表一編號1所 示部分）。
二、嗣警獲悉蘇育仁涉嫌販毒而對其實施通訊監察後，於104年 10月22日上午11時許，前往蘇育仁在台中市○○區○○路00 0巷00號承租處附近埋伏，並以警用偵防車防堵其所駕0600- 00號自用小客車，蘇育仁竟倒車衝撞偵防車而妨害警察執行 職務，趁隙駕車逃逸（毀損公務員職務掌管物品罪部分《即 附表二所示》業經原審判刑確定）。經警於同年11月3日18 時30分許，在臺中市○○區○○路0段00號，拘捕蘇育仁到 案。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告蘇育仁與其辯護人雖均否認證人林清海於警詢所為陳述 之證據能力。但基下理由，認證人林清海於104年11月17日 08:24-09:06警詢中所為之陳述，具有證據能力： ⒈按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為
證據：㈠死亡者。....。」刑事訴訟法第159條之3第1款定 有明文。查證人林清海已於105年11月17日死亡，有林清海 之個人基本資料查詢結果與臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份附卷可佐（見原審卷第136-137頁），未能於審判中以證 人身分到庭陳述並接受詰問，而其於警詢時所為之陳述是否 具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該調詢筆錄作成 之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之 需求有無具有重要關係。查證人林清海經警通知於104年11 月17日08:24-09:06到案接受調查所作筆錄（第597號偵卷第 20-22頁《下稱第1次警詢筆錄》）時，雖指認販毒者係持附 表所示行動電話者，但並未立即指認被告蘇育仁即為販賣毒 品之人，係經警提示犯罪嫌疑人指認照片供證人林清海辨認 ，渠始指認被告蘇育仁即為綽號「蘇仔」的被告（見第597 號偵卷第20-22頁），此並經本院勘驗該次警詢錄影光碟及 制作警詢譯文在案（參本院卷第98頁背面、100-105頁）， 嗣其於檢察官偵訊時亦為相同之陳述，堪認其前揭警詢時之 陳述並未遭受非法取供或陳述錯誤情形，所述應係出於其自 由意志無疑，且其所為陳述係在記憶猶新之情況下直接作成 ，一般與事實較相符，且無何事證顯示其受不當之訊問，客 觀上具有可信之特別情況，因證人林清海於警詢指證曾於上 揭時地，以2000元價格，向被告購買海洛因1包，為證明被 告蘇育仁是否涉犯販賣第一毒品之犯罪事實所必要，則證人 林清海因死亡而無法於審理中到庭接受詰問，應符合刑事訴 訟法第159條之3第1款所定傳聞法則之例外情形，因認該第1 次警詢筆錄具有證據能力，被告蘇育仁及其辯護人否認證人 林清海該次於警詢所為陳述之證據能力，尚無可採。 ⒉至證人林清海於同日上午10:33-10:50之警詢筆錄（第597號 偵卷第23-24頁《下稱第2次警詢筆錄》），因該次警詢之錄 音錄影光碟業已遺失，有台中巿政府警察局豐原分局中巿警 豐分偵字第1060064867號函附員警職務報告在卷可稽（本院 卷第95、96頁），而無從調閱以查明其可信性，被告蘇育仁 及辯護人復爭執其證據能力，是該第2次警詢筆錄應認無證 據能力，併此敘明。
㈡除上揭部分外，本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項 證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告及其 辯護人均表示：不爭執證據能力（見原審卷第39頁），且於 法院審判期日，復未聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示 各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽
、偏頗之狀況後，均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。至於以下 援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護人於準備 程序時對該等證據能力均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第 164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等 可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或 告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告蘇育仁（下稱被告）固坦承持有0000-000 000號行動電話，及以該行動電話於上揭時地與證人林清海 之0000-000000號行動電話有如附表四編號1所示內容聯繫之 事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱： 伊於該時間接獲林清海來電後，並不清楚林清海要購買哪一 種毒品，因伊身邊剛好有甲基安非他命，就攜帶甲基安非他 命前往赴約，但當天沒有交易成功，因為當時林清海跟伊說 有V8在拍攝，伊發現斜對面有1台偵防車，伊就走了，後來 林清海又打電話來，叫伊幫他分1下，伊聽不懂就掛電話， 是當天並未與林清海見面或交易云云。
㈠被告於上揭時地，以2000元價格販賣數量不詳之海洛因予證 人林清海乙節，業據證人林清海：
①於104年11月17日08:24-09:06之第1次警詢中指證稱：「 我打電話跟他約在豐原區三豐路交易，最近1次是向他買 了新臺幣2千元的海洛因」、「我都是先打電話給他，我 是用0000-000 000電話號碼打給他....我們是約在豐原區 三豐路，我們碰面之後1手交錢1手交貨，最近1次是104年 8月....購買新台幣2千元的海洛因」、「....他大部分都 使用0000-000000這支電話」、「（問：警方提示0000-00 0000(A)與0000-000000(B)門號、時間為104/08/14-21：0 8~21：27通聯譯文，內容談及『B：喂，你有在家樂福嗎 ？A：沒有。B：那要去哪裡找你？A：跟昨天一樣嗎？B： 沒有啦，要多啦。A：廟。B：那跟你那邊差那麼遠，你現 在人在那裡喔。A：怎樣？B：2個鐘頭啦，幫我分一下。A ：哼。B：喂，你沒有多一點給我。A：聽不懂啦。B：你 沒有多一點給我。A：我要怎麼那個。B：這個跟上次那個 有一樣嗎？A：嘿啊。B：好啦』，該通談話是你和何人的 對話？）是....友人蘇育仁打電話交易毒品海洛因的內容 。我那天就是要跟他約地點買毒品海洛因，我跟他約在豐 原區大湳里三豐路的媽祖廟，我電話中有向他表示我要多 一點的海洛因」、「交易時間在104年8月14日22時，地點 在臺中市豐原區大湳里的馬祖廟.. ..購買價值新臺幣2千
的毒品海洛因，我拿到1小包的海洛因，這次拿到的量跟 之前的量差不多....蘇育仁的男子沒有多給我」等語（見 第597號偵卷第21頁-22頁）。
②於同日15:08偵查中供證：「（問：施用毒品的來源為何 ？）我是向綽號『蘇仔』之蘇育仁購買的，跟蘇仔是透過 吳勝彬介紹認識的，因跟吳勝彬買的量要比較大，所以我 沒有跟吳勝彬」、「（問：提示104年8月14日通聯譯文， 內容何意？）我要跟蘇育仁買毒品，我跟他購買海洛因20 00元，我們原約在三豐路某間媽祖廟旁邊交易，譯文中『 V8』是指蘇育仁說疑似有人拿V8在拍攝，我們怕是警察， 所以我們繞一繞後又回到該間廟交易，譯文中『你沒有多 一點給我』是指我希望他多給我一點的量，但我沒有實際 去秤」、「（問：再跟你確認1次，上開譯文是跟綽號『 蘇仔』購買？還是跟綽號『白狗』購買毒品？）蘇仔。（ 問：蘇仔跟白狗是同1人嗎？）不是，是不同人。（問： 提示犯罪嫌疑人指認表，賣你毒品的是哪1個？）編號2是 蘇育仁，另外1號是吳勝彬」、「104年8月間我有在苗栗 通霄分局作過筆錄，當時是針對白狗，所以我一開始才以 為本件也是針對白狗」等語（見第597號偵卷第69頁反面 ）。
經核證人林清海上揭於第1次警詢及偵查中所證前後均屬一 致，並有被告之0000-000000號行動電話與證人林清海之000 0-000000號行動電話如附表四編號1所示之通訊監察譯文1份 附卷可稽（見第597號偵卷第28頁、原審卷第50頁反面-51頁 ），而原審法院於105年10月26日勘驗該通訊監察光碟內容 時，被告並表示：「（問：對於勘驗結果，有何意見？）答 ：對於我跟林清海的勘驗譯文部分，確實是我跟林清海的對 話」等語明確（見原審卷第51頁反面）。
㈡觀諸被告於104年8月14日通訊監察譯文及原審法院勘驗該譯 文之結果，顯示證人林清海除以「你有在家樂福嗎？」、「 那要在哪？要去哪裡找你？」等語，詢問被告人在何處，表 達欲與被告會面的意思外，更於被告詢問：「跟昨天一樣嗎 ？」時，表示：「沒有啦，要多啦！」等詞，足見證人林清 海找被告的目的，並非單純朋友間的會面，而是欲進行某種 交易，而從證人林清海與被告之間就會面欲進行交易的內容 ，不敢於電話中明確表達或磋商，而僅以隱晦不明的語句， 進行溝通，顯意在規避檢警機關可能的追查，凸顯交易內容 ，應屬非法，否則何以不敢光明正大在電話中表達，而僅簡 單詢問是否與昨天一樣，證人林清海則表示數量要比昨日更 多。再以證人林清海於當日聯繫過程中，曾要求被告「幫我
分1下」乙語，顯與一般毒品交易，需要進行分裝的情節相 同，而被告事後向被告反應：「你沒有多倒一點給我」等詞 ，應係在向被告抱怨被告並未念及證人林清海先前已曾向被 告購買的紀錄，而多給一些毒品。是從該通訊監察譯文的記 載內容，明顯與一般毒品交易情節吻合，足為證人林清海前 揭指證內容真實性之補強證據。
㈢被告於原審審理期間，始為推稱其僅在豐原醫院與豐原高中 見過證人林清海，每次見面都在吵架，其對於附表四編號1 所示通訊監察譯文內容，已無印象，不清楚是否為其與證人 林清海的對話為由，否認上揭時地販賣海洛因犯行（見原審 卷第37頁反面-38頁）；而原審勘驗該通訊監察光碟，確認 係由被告與證人林清海之通訊內容無誤後，被告則改口辯稱 ：104年8月14日確實有邀約進行毒品交易，但當日沒有交易 成功，因為伊發現有警方的偵防車，以及警方持V8拍攝蒐證 ，故未與證人林清海見面云云（見原審卷第164頁反面）， 已與其先前矢口否認其與證人林清海之間，曾因毒品交易事 宜有所接觸，相互矛盾，突顯被告所辯內容，應非事實。又 被告辯稱其並不清楚證人林清海欲購買的毒品內容，究為第 一級毒品海洛因，抑或第二級毒品甲基安非他命，甚或其他 種類的毒品，即逕自攜帶甲基安非他命到場，亦與常情明顯 不符，蓋未確認買方欲購買的毒品種類，即隨機攜帶1種毒 品與買方會面，唯若攜帶到場的毒品內容，不符買方需求， 將衍生第2次邀約會面進行交易的勞費，而毒品交易，存有 遭檢警查緝，並受重罰的重大風險，衡情被告應不可能未確 認證人林清海欲購買的毒品種類，即擅行決定攜帶第二級毒 品甲基安非他命到場，益證被告所辯，並非事實。再參照上 揭通訊監察譯文之對話中，被告就證人林清海所欲購買的毒 品標的，曾出言詢問證人林清海：「跟昨天一樣嗎？」乙語 （見原審卷第50頁反面），可知在此（指104年8月14日）之 前，證人林清海即有向被告購買毒品之經驗，被告根據其先 前與證人林清海的毒品交易經驗，應無可能對證人林清海欲 購買何種毒品，並不知情。況且，證人林清海對於自己係施 用何種毒品，以及需向被告購買何種毒品供己施用，並無說 謊的必要，也無記憶錯誤的可能，因而採認證人林清海的證 詞，認定上揭時地所示之毒品交易為海洛因。此外，證人林 清海於偵查中並已證稱：「譯文中的『V8』是指蘇育仁說疑 似有人拿V8拍攝，我們怕是警察，所以我們繞一繞後又回到 該間廟交易」等語（見第597號偵卷第69頁反面），亦顯證 人林清海於偵查中接受偵訊時，對於該次交易的過程，仍然 印象深刻，而能明確陳述對於案發當日雖疑似有人持V8拍攝
，被告與證人林清海並懷疑可能是警方，但並未取消交易， 而是採取在附近徘徊觀察一陣子，再進行交易之過程，足認 被告辯稱因疑似警方持V8拍攝，而未見面交易云云，應係其 片面卸責之詞。再對照該通訊監察譯文，顯示證人林清海其 後於同日之21:27即撥打電話予被告不斷向被告抱怨：「喂 ，你沒有多倒一點給我」、「你沒有多倒一點給我」、「你 沒有多倒一點給我」等語（見原審卷第51頁），足以證明被 告於104年8月14日21時7分及10分電話通聯後，確曾與證人 林清海進行毒品交易，於交易完成後，證人林清海因對於被 告所交付的毒品數量有所不滿，隨於21時27分撥打電話向被 告抱怨，此殊可佐證證人林清海於警詢及偵查中指證被告曾 販賣交付海洛因乙節，確為事實，被告前揭所辯，尚無可採 。
㈣按販賣第第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，而第一 級毒品海洛因並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能 因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供出販賣者之可能風險之不同 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，參照前揭最高法院 判決意旨，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無法查悉毒 品購入之價格，據以否定出售者具有營利之意圖。依證人林 清海於偵查中所述，其係透過吳勝彬之介紹，始結識被告（ 見第597號偵卷第69頁反面），被告亦坦承與證人林清海僅 有數面之緣等語（見原審卷第37頁反面），足認被告與證人 林清海並非熟識，彼此之間，應無交情可言，並未達相互無 償提供毒品施用之程度。而第一級毒品海洛因，物稀價昂， 且為政府嚴予查緝之物，苟無利可圖，被告自無可能甘冒遭 檢警查緝法辦之風險，將其向他人取得之第一級毒品海洛因 ，再以原價或低於原價方式轉讓交付予證人林清海，是被告 主觀上具有營利益圖甚明，是被告取得第一級毒品之價格必 較出售予證人林清海之價格低廉，以從中賺取買賣價差牟利 ，而足認其具有營利之意圖。
㈤綜上所述，被告前揭否認販賣第一級毒品犯行所辯，並無可 採，本案事證明確，被告販賣海洛因予證人林清海之犯行堪 予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣 第一級毒品之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。 ㈡被告前因竊盜、搶奪、恐嚇等案件，法院分別判刑確定，嗣
經依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定裁定減刑且定應執 行有期徒刑9年6月確定，於98年7月31日假釋出監付保護管 束，於假釋期間再犯施用毒品案件，經撤銷假釋，應執行殘 刑2年3月4日，於101年6月12日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重）。
㈢按同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同 ，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為最輕本刑為無期徒刑，不可謂不重。基此， 倘依其販賣第一級毒品犯罪情狀而各處低於無期徒刑，即足 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯販賣第一級毒品之 犯行，僅有1次，販賣毒品對象僅有證人林清海1人，販賣毒 品所得價金僅2000元，金額不高，足認被告犯販賣第一級毒 品罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限， 與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 ，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其犯罪情節，顯屬 輕微，衡情若就被告販賣第一級毒品部分論以無期徒刑，殊 嫌過重，有悖於罪責原則，因認被告所犯販賣第一級毒品之 犯行，情堪憫恕，法重情輕，爰依刑法第59條規定減輕其刑 。
㈣刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立 法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒 收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法 後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法....」等旨， 故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專 章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍 適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修
正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用 之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用 刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「 特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3修正立 法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之 3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日 （即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第 19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯 人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒 收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必 要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯 罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條 例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。 」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於 犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並 考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部 不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故 亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。 綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、 二級毒品犯罪所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之 情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二 級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物 或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第 38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正
後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三 人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。基此：
⒈未扣案如附表三所示之0000-000000號手機1支（含SIM卡1張 ），係供被告於上揭時地，販賣第一級毒品之聯絡工具，業 如上述，並有紀錄被告持該行動電話與販毒對象聯繫如附表 四編號1所示之通訊監察譯文在卷可證，足認未扣案行動電 話，為被告販賣第一級毒品罪所用，且無刑法第38條之2第2 項之情形，應依105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣 海洛因罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。 ⒉被告販賣第一級毒品所得之價金2000元，雖未扣案，然已為 被告所收取，業據證人林清海指證明確，因核無刑法第38條 之2第2項之情形，應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第 1項之規定，於被告犯罪主文項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其 價額。
㈤從而，原審以被告販賣第一級毒品犯行之事證明確，適用刑 事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項 ，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法 第11條、第47條第1項、第59條，105年7月1日施行後刑法第 2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定，並 審酌「被告曾因竊盜、恐嚇取財、強盜、搶奪，以及多次犯 施用第一、二級毒品等案件，經法院分別判刑確定之紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足認素行 不良，而依前述被告前案紀錄表之記載，被告除曾因施用毒 品案件，經觀察勒戒程序，由檢察官為不起訴處分之紀錄外 ，更有多次因施用第一、二級毒品案件，經法院判刑之紀錄 ，足認被告具有施用第一、二級毒品之惡習，當知第一級毒 品海洛因，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影 響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺 ，政府因而嚴令禁絕第一級毒品海洛因之流通，被告為成年 人，明知第一級毒品之危害，卻圖謀暴利，仍於附表一所示 之時、地，販賣第一級毒品予林清海，不僅戕害他人身體健 康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之 潛在危險，影響社會治安甚鉅，自不宜輕罰，被告販賣第一 級毒品之犯罪手段，尚屬和平，被告販賣毒品的數量與所得 金額不多，堪認因被告販賣毒品而流通至市面之數量，尚非 鉅大，危害社會治安之程度，應屬非重，並斟酌被告之犯罪
動機、犯罪所生損害、犯罪手段、被告自陳國小畢業，先前 曾從事安裝與修補鋁門窗之工作之智識程度與生活狀況（見 原審卷第167頁）」等一切情狀，量處如附表一編號1所示之 刑及沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。而原審 判決就證人林清海第2次警詢筆錄亦認有證據能力乙情，雖 為本院所不採，然此部分因與判決本旨不生影響，爰僅予更 正之，亦併此敘明。
四、上訴駁回部分：
㈠被告不服原判決提起上訴，猶執陳詞否認犯行，其選任辯護 人之上訴辯護意旨略以：
⒈證人林清海之警詢筆錄無證據能力：林清海前後2次警詢時 間僅相距90分鐘，警方就第1次錄影光碟可提供，第2次光碟 卻無法提供，然警方未將錄影磁碟隨卷併送，檢察機關亦未 命補正，均違反刑事訴訟法100條之1第3項、檢警錄影注意 要點第9點規定；況第2次警詢光碟係調查林清海翻供是否遭 警不當影響或誘導之關鍵證據，警方職務報告空言第2次光 碟因日久遺失而無法提供云云，顯係為掩飾筆錄過程中之違 法行為，是林清海警詢筆錄顯然欠缺刑事訴訟法第159條之3 所定「絕對可信性」要件。又林清海第1次警詢筆錄與鈞院 當庭勘驗及譯文，已可證明警方於林清海詢問過程中，確有 多次誘導、影響林清海為不利被告陳述之不當行為，甚者， 林清海過程中屢有精神恍惚、不發一語，打瞌睡狀態，警方 竟無視上情仍繼續製作筆錄，上開錄影內容與警詢筆錄不符 ，依刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，林清海之警詢筆 錄不得作為證據。
⒉退萬步言，倘仍認警詢筆錄有證據能力，惟其警詢及偵查中 之證述，亦難以作為認定被告犯罪之證據：
①林清海第1次警詢：「我是跟綽號『白狗』的男子購買的 。....年籍資料我不清楚，外型瘦高身高約170公分以上 ，年紀大約20多歲。....是指認表裡編號2號的男子.... 。是綽號『白狗』友人蘇育仁打電話交易毒品海洛因的內 容。....編號2號是綽號白狗（蘇育仁）的男子，是賣毒 品海洛因給我的男子。」依上陳述，其已清楚指認白狗即 為被告，年齡20多歲，且為販賣毒品之人。然第2次警詢 筆錄：「第1次製作的筆錄正確，但賣毒品海洛因給我的 男子蘇育仁與綽號『白狗』是不同人，我製作第1次筆錄 的時候說錯了，....。當天賣海洛因給我的男子是蘇育仁 ，我不知道他的綽號，但我有聽其他人叫他『蘇仔』。.. ..因為蘇育仁之前都會和綽號『白狗』的男子在一起，我 做第1次筆錄的時候記錯了，所以向警方說錯。....相片
編號2號是賣海洛因給我的蘇育仁。編號2號男子綽號不是 叫『白狗』，我有聽其他人叫他『蘇仔』。....確實另外 有綽號『白狗』的男子，與販賣毒品海洛因的蘇育仁是不 同人，綽號『白狗』的男子沒有賣毒品給我。」前後筆錄 時間僅相距90分鐘，何以陳述有此差異？第1次筆錄時， 更2次確認編號2為綽號「白狗」、年齡20多歲之蘇育仁， 何以90分鐘後卻翻供，而主張編號2之人為賣海洛因之人 ，其綽號為「蘇仔」之蘇育仁？其前後為完全不同之陳述 ，何以警方未提出疑問，僅20分鐘即完成該次筆錄？ ②被告已35歲，外表上實無被誤認為20多歲之可能，林清海 之警詢陳述及指認明顯悖於事實。且依鈞院警詢譯文，第 1次警詢過程警方多次告知：「這次也是跟白狗拿的嘛」 、「蘇仔就是白狗?」、「白狗就是蘇育仁是不是？.... 白狗你不知道這個人，相片都拿給你看了你還不知道，是 不是啦....編號2號就是蘇育仁咩」；於警詢譯文中，甚 至警方更以手指指認表要求林清海指認編號2號之被告即 為販賣海洛因之人，警方上開不當，顯係以陷被告於罪為 目的、惡劣至極。林清海於該情況下所作筆錄，自難據此 認定被告確有販賣海洛因之犯行。
③再依林清海偵訊筆錄：「我要跟蘇育仁買毒品，我跟他購 買海洛因2000元，我們元約在三豐路某間媽祖廟旁邊交易 ，譯文中『V8』是指蘇育仁說疑似有人拿V8在拍攝，我們 怕是警察，所以我們繞繞後又回到該間廟交易，譯文中『 你沒有多一點給我』是指我希望他多給我一點的量，但我 沒有實際去秤。....104年8月間我有在苗栗通霄分局作過 筆錄，當時是針對『白狗』，所以我一開始才以為本件也 是針對白狗。」然販賣海洛因為重罪，倘被告與林清海現 場發現有人拿V8拍攝，表示已被警方追蹤，被告理應即時 逃離現場，豈有可能如林清海所述，於周遭繞一繞後又回 來交易？且是日於21：27第3通電聯後，當日並無第4通約 時間、地點交易之通訊譯文，益證當日並無林清海所述「 繞一繞後又回到該間廟交易」之事實。
⒊綜上，原判決認事用法有上揭諸多未洽之處，應予撤銷，對 被告另為適當判決等語。
㈡經查：
⒈證人林清海於104年11月17日10:33-10:50第2次警詢筆錄之 錄音光碟，經本院向台中巿政府警察局豐原分局函調結果， 據該分局函附之職務報告所載：「....第2次調查筆錄之錄 音影檔案因時間久遠不慎遺失，已搜尋不到存檔資料」等語 （參本院卷第96頁），因而調閱無著。辯護人就此部分分雖
主張警方未將錄影磁碟隨卷併送，檢察機關亦未命補正，均 違反刑事訴訟法100條之1第3項、檢警錄影注意要點第9點規 定云云，然上揭法條係就訊問被告時應予錄音錄影之相關規 定，而證人林清海並非之本案之被告，與該法條規定尚屬有 間，辯護人此部分主張固非足採，惟因該第2次警詢之錄音 光碟已遺失而無從調閱查明證人林清海該次警詢陳述時之可 信性，且被告及辯護人亦爭執該證據能力，是本院就該第2 次警詢筆錄爰認無證據能力而不予採用，原審就此部分認有 證據能力，容嫌欠妥，應予更正之。
⒉另證人林清海第1次警詢筆錄之錄音光碟，業經本院勘驗並 制作譯文在卷（參本院卷第98頁背面、100-105頁），經核 與該次警詢筆錄之主要內容（第597號偵卷第20-21頁）大致 相符，其間證人林清海雖曾一度指稱其本件係向綽號「白狗 」之人買毒，然經警提示指認表照片後，之後證人林清海即 數度供證係向編號2之被告蘇育仁買毒，此有本院卷第103頁 背面、104頁背面、105頁正反面之警詢譯文可參，且證人林 清海就此並於同日偵查中供證：「104年8月間我有在苗栗通 霄分局作過筆錄，當時是針對白狗，所以我一開始才以為本 件也是針對白狗」等語（見第597號偵卷第70頁），足徵證 人林清海於第1次警詢筆錄中對本件販毒者係被告之指證應 無誤指情事。又該次警詢筆錄中警員之詢問或有語調較強、 反覆詢問或以指認表照片提示予林清海之情，然並無有何脅 迫或明顯不當誘導林清海需指認被告之處，此參諸本院制作 之警詢譯文內容可明。被告辯護人雖稱依本院警詢勘驗及譯 文，警方更以手指指認表要求林清海指認被告為販賣海洛因 之人乙詞，惟查本院就此部分之勘驗譯文係：「（30:56-32 :56）警：警方提供指認表供你指認該指認表中還有無其他 男子涉及毒品案嗎？毒品危害防制條例？有嗎？（提示）。 警：裏面只認識這個是不是？（手指指認表）還有認識其他 人嗎？這你本人嗎？是不是？警：他就是賣給你嗎？答：嗯 。」等情（參本院卷第104頁背面），核係警員提示指認表 用資詢問證人林清海，並非如被告之辯護人所稱「警員手指 指認表要求林清海指認被告」，辯護人上揭所辯並非事實。 再稽諸該警詢筆錄之譯文內容與一般刑案問答情形難認有何 明顯差異，可知證人林清海其時之應答能力及精神狀態應屬 正常，又其始未立即指認被告即為販毒之人，經警提示指認 照片後方指認被告即為綽號「蘇仔」之人，其後於同日偵查 中亦仍如是供證，堪認其第1次警詢時能依照自己意志自由 而為陳述，並無有何遭警以不正方式詢問情形。是被告之辯 護人辯以證人林清海警詢陳述係遭警員不正詢問云云，洵非
有據。
⒊又證人林清海於第1次警詢及偵查中所證前後一致，且有通 訊監察譯文足資佐證，業如上述；而證人林清海與被告於如 附表四編號1所示3通電話通聯後，當日固無第4通相約時間 、地點交易之通訊譯文，被告之辯護人執此辯稱可證當日並 無林清海所述「繞一繞後又回到該間廟交易」之情云云，然 證人林清海與被告間於是日21：27之第3通電話通聯中，林 清海即有向被告不斷以「沒有多倒一點給我」等語抱怨，可 見其時被告顯然已交付毒品予林清海之事實甚明，否則何有 「....林清海：喂，你沒有多倒一點給我。被告：蛤？林清 海：你沒有多倒一點給我。被告：聽不懂啦！林清海：你沒 有多倒一點給我。被告：我要怎麼那個？林清海：這個跟上 次那個有一樣嗎？被告：嘿啊！....」之對話，該第3通之 通訊監察譯文已足為佐認證人林清海證述之真實性。是證人 林清海第1次警詢及偵查中之供證堪資採作不利被告之認據 ，被告之辯護人辯稱林清海之證述未足認定被告犯行云云， 亦非足採。
⒋綜上，被告及辯護人上揭所辯，均非可採，此外，被告於本 院審理中亦未提出其他新事證以供調查，其上訴為無理由， 應予駁回。