臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1170號
106年度上訴字第1177號
上 訴 人
即 被 告 楊博偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第34、215號中華民國106年5月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第1997號、
106年度撤緩毒偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊博偉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年1 月15日晚間8 時許，乘坐友人駕駛之自小客車，行經彰化縣 福興鄉福建路之際，將海洛因摻入香菸內點燃吸食，施用第 一級毒品海洛因1 次。嗣於同日晚間8 時30分許，因行跡可 疑，於福興鄉員鹿路2 段與福建路口為警攔查，並於同日晚 間10時40分許，同意警方採集尿液送驗，結果呈可待因及嗎 啡陽性反應，而悉上情。
二、楊博偉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年 9 月11日某時，在彰化縣○○市○○里○○路000 號家中， 以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年9 月13日下午2 時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○○○○○ ○號「Apple 」之友人家門口，以針筒注射方式，施用第一 級毒品海洛因1次。嗣於105年9月13日晚間11時43分許，在 彰化市○○路0段000號前，為警臨檢盤查，當場扣得施用所 餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0234公克），並於 105年9月14日上午10時10分許，同意警方採集尿液送驗，結 果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而悉上情。三、案經彰化縣警察局鹿港分局、彰化分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於 本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告楊博偉對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告於104 年1月15日晚上10時40分許為警採集之尿液，送驗結果呈可 待因及嗎啡陽性反應；另於105年9月14日上午10時10分許為 警採集之尿液，送驗結果亦呈甲基安非他命、可待因及嗎啡 陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（ 高雄）濫用藥物檢驗報告1份、正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告1份附於偵查卷可稽，復有扣案之海洛 因1包可資佐證。且上開扣案之海洛因1包經送衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果確係第一級毒品海洛因無誤，有該療養院 105年11月28日草療鑑字第1051100332號鑑驗書1份附於偵查 卷可參。又依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「 初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或 前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後， 已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議、102年度台非字第134號判決意旨參照 ）。查被告楊博偉曾於93年間因施用毒品案件，經送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年4月21日執行完畢 釋放；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年6月 間再因施用毒品案件，經臺灣彰地方法院以94年度訴字第 647號判處有期待刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按。被告本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒執 行完畢釋放時雖已逾5年，惟其於該次釋放後5年內，已再為
施用毒品犯行，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法 意旨所示，其本案犯行即與5年後再犯之情形有別，自應逕 予追訴處罰。是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證 明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告就如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪；就如事實欄二所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同法條第1項 之施用第一級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為 ，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡、被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度訴字第1382號判處有期徒刑8月，迭經上訴，由臺灣高 等法院臺中分院以101年度上訴字第227號、最高法院以101 年度台上字第2212號判決駁回而確定；復因施用第一級毒品 案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第924號判處有期 徒刑10月，上訴後由臺灣高等法院臺南分院以101年度上訴 字第490號駁回上訴而確定，上開二案並經臺灣高等法院臺 南分院102年度聲字第165號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1 月確定；另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法 院以102年度訴字第1411號判處有期徒刑9月、3月確定，並 經同法院以102年度聲字第4403號裁定定應執行刑為有期徒 刑10月確定。經入監接續執行後，於103年8月20日假釋付保 護管束，於103年12月13日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執 行完畢，此有臺灣等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、 第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款等 規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件 經觀察、勒戒及徒刑執行，甚至在另案緩起訴執行保護管束 期間再施用毒品，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，復歷有竊 盜、詐欺等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷為據，素行不良，亦缺乏禁絕毒害決心，惟念及施用毒 品本質上係戕害自身健康之行為，暨考量其坦承犯行之犯後 態度，自陳高職畢業之智識程度，從事水電工作、未婚、與 父母、弟、妹同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就事實 欄一之施用第一級毒品犯行量處有期徒刑10月，及就事實欄
二之施用第一級毒品犯行量處有期徒刑10月、施用第二級毒 品犯行量處有期徒刑5月，並就有期徒刑5月部分諭知如易科 罰金以新臺幣1千元折算1日之標準；另就不得易科罰金之施 用第一級毒品2罪刑部分定其應執行刑為有期徒刑1年6月（ 原判決贅載「及諭知易科罰金之折算標準」字句）。復說明 扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0234公克），為被告 於事實欄二所示施用第一級毒品犯行所施用剩餘之物，業據 被告於警詢時供認不諱，為查獲之第一級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。經核原 判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。四、駁回被告上訴之理由
被告上訴意旨指摘其有供出毒品來源並因而查獲其他正犯之 情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云 云。惟查：
㈠、被告為如事實欄一犯行被查獲後，於偵查中固曾供述其毒品 來源為洪俊男、洪志遠兄弟，有偵查筆錄可稽（104年度毒 偵字第257號卷第46頁反面），且於臺灣彰化地方法院檢察 署104年度偵字第2798號、3683號案件偵查中有以證人身分 稱向洪志男、洪志遠兄弟購買海洛因之情，亦有臺灣彰化地 方法院檢察署106年11月7日彰檢玉決106撤緩毒偵12字第 51430號函附於本院卷可按。然上開104年度偵字第2798號案 件之被告僅洪志男，所涉販賣第一、二級毒罪嫌，復經臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；另104年度 偵字第3683號案件之被告則為辛宇豪，所涉轉讓第一級毒品 罪嫌，亦經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確 定，有上開不起訴處分書查詢資料各1份附於本院卷可參。 顯見被告此部分犯行並未有因其供出毒品來源而查獲其他正 犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之 餘地。
㈡、被告為如事實欄二犯行被查獲後，於警詢、偵查中固曾供述 其毒品來源為綽號「APPLE」之男子（105年度毒偵字第1997 號卷第4頁反面、第63頁反面），惟被告對於「APPLE」之真 實姓名與年籍資料、聯絡方式交代模糊，且於以現行犯移送 後經檢察官複訊完後並未再提供「APPLE」男子之相關資料 ，致無法查明其毒品來源等情，有彰化縣警察局彰化分局 105年10月7日彰警分偵字第1050039867號函附警員職務報告 1份附於偵查卷可按（上開偵卷第67、68頁）。足見被告此 部分犯行亦無因其供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，自 無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。㈢、綜上所述，原判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告
上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；施用第二級毒品部分不得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。