臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1336號
上 訴 人
即 被 告 李芸茜
選任辯護人 陳益軒律師
選任辯護人 陳志隆律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易
字第290號中華民國106年9月6日第一審判決(起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署104年度偵字第24622號)，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國101年7月10日起至104年4月10日期間，受僱於 有限責任台中市照顧服務勞動合作社(下稱台中市照服合作 社)，經台中市照服合作社派駐至其客戶光田醫院沙鹿總院 、大甲分院擔任經理，負責醫院看護工之教育訓練、督導管 理及代表台中市照服合作社與客戶光田醫院沙鹿總院、大甲 分院協調聯繫作業，並擔任代台中市照服合作社向派遣之看 護工收取服務費後，繳回台中市照服合作社之會計職務，為 執行業務之人。詎甲○○本應於每月月初，將前一個月代台 中市照服合作社向派遣之看護工收取之服務費全數繳回予台 中市照服合作社，然其竟意圖為自己不法之所有，各別基於 業務侵占之犯意，於如附表編號一至四「應繳回時間」欄所 示之時間，未如數繳回其先後於附表編號一至四「收款日期 」欄所示之時間，向「看護員姓名」欄所示之人所收取如「 三聯單所載應收並繳回金額」欄所示之服務費，而將「未繳 回而侵占之金額」欄所示之金額予以侵占入己。嗣甲○○於 104年4月10日自請離職後，經台中市照服合作社核對相關明 細後，循線查悉上情。
二、案經台中市照服合作社訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被 告甲○○(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據 ，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判程序中均 同意作為證據使用(見本院卷第30頁、第52頁背面)，本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開 規定，應認有證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，被告、辯護人 及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實 具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形， 自得作為證據。
二、被告於原審及本院審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱， 核與證人即臺中市照服合作社監事徐炳煌、理事王興源、照 護員陳秀鳳、吳秀玲於檢察官偵訊時證述之情節相符，並有 臺中市照服合作社聘僱合約書、被告104年4月10日離職單、 三聯複寫簿明細表1紙及三聯副寫簿、被告所使用之二單複 寫簿、被告已繳回之服務費入帳資料、被告應繳(三聯單金 額)已繳未交金額對照表、光田醫療社團法人光田綜合醫院 105年7月7日(105)光醫護字第10500561號函暨所附之「有限 責任台中市樂齡照顧服務勞動合作社照顧服務員名單清冊」 等在卷可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符， 堪以採信。從而，本案事證已臻明確，被告所為上開業務侵 占之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告受僱於告訴人，擔任代告訴人向派遣之看護工收取服 務費後，繳回予告訴人之會計職務，自係從事業務之人。被 告對於其向各看護工所收取之服務費具有業務上之持有關係 ，是其將服務費未繳回予告訴人而侵占入己，核其所為，係 犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)又被告於原審審判時供稱：收取之服務費沒有規定要當天繳 回，是規定下個月的月初交等語(見原審卷第37頁)，顯見被 告所代收之服務費，應於次月之月初結算後繳回給告訴人， 其每月月初與告訴人結算後，應繳回而未繳回之侵占行為即 已完成，以「月份」作為認定其業務侵占犯行次數之標準， 區別不難，獨立性亦強。是被告於如附表編號一至四所為之 業務侵占犯行，既係分別侵占不同月份應繳回之服務費，犯 意顯然有別，行為亦互殊，自應予分論併罰。
(三)至被告分別於如附表編號二至四所示之各個月份(即102年10 月、102年11月及102年12月)侵占看護員所繳回之服務費部 分，既係於前一月份內所收取，並於次月月初以應繳回而未 繳回之方式予以侵占，可認屬基於單一犯罪決意而在時空密 接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，而應各論以接續犯。 起訴書認屬數罪關係，自有誤會。
(四)另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告所犯本 案之業務侵占行為，固值非難，惟被告已坦承犯行，各次侵 占之金額分別為新台幣(下同)610元、2萬2050元、2萬740元 、1萬9050元，款項非鉅，且被告於原審判決後，已於106年 12月5日開立面額6萬3153元(含侵占總額6萬2450元及部分利 息)之郵政匯票並以掛號方式寄予告訴人，此有郵政匯票申 請書、郵政匯票、信封封面、掛號函件執據(均為影本)各1 紙在卷可稽(見本院卷第64至67頁)，並經告訴代理人於本院 審判時確認無誤(僅認雙方計算之利息金額有7元之誤差，見 本院卷第54頁)，而刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑 有期徒刑部分為6月以上5年以下有期徒刑，被告又不符緩刑 宣告之條件，如依原審判決刑度，勢必入監執行，是依被告 所犯業務侵占之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀 顯可憫恕，雖科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑。
四、原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 被告於原審判決後，已將侵占告訴人之款項連同部分利息返 還，已如前述，原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子， 自有未洽；且被告之犯罪利得業因履行而使告訴人請求權因 履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財 產秩序功能，實現利得沒收之目的，符合刑法第38條之1第5
項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，原判決未及審 酌此點，而依刑法第38條之1第1項、第3項規定就未扣案之 犯罪所得諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，於法要有未合。被告上訴意旨主張原審判 決量刑過重等語，非無理由，且原判決既有上開瑕疵，即屬 無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，竟因一時 貪念，利用職務之便，將業務上持有之服務費侵占入己，行 為實非可取，惟念其侵占之款項不多，犯後能坦承犯行，並 將所侵占之款項返還予告訴人之犯後態度，暨被告為技術學 院護理系畢業之智識程度、現於樂齡照顧服務勞動合作社擔 任副理、月薪3萬7500元，有一未成年子女需扶養之家庭經 濟狀況，告訴人仍無法原諒被告等一切情狀，分別量處如主 文第2項所示之刑及各諭知易科罰金之折算標準，並定應執 行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1 至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39 、40之1條條文，另於105年6月22日經總統令修正公布第38 之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施 行法亦於105年6月22日經總統令修正公布第10之3條規定。 依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。是本案關於沒收之諭知，即應適 用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第5項定有明文。查被告利用業務上之機會，侵 占告訴人所有之款項，業經本院認定如前，核屬被告因本案 犯罪所得之財物；惟被告犯後已全數歸還所侵占之款項，堪 認告訴人之請求權已因被告之履行行為而消滅，而達犯罪利 得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之 目的，而合於刑法第38條之1第5項之犯罪所得已實際合法發 還被害人之旨，揆諸上開說明，自無庸再予宣告沒收或追徵 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
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│編│應繳回時間│三聯單│收款日期 │三聯單所│看護員│繳回金額│未繳回而│主 文 │
│號│ │編號 │ │載應收並│姓名 │(新臺幣 │侵占之金│ │
│ │ │ │ │繳回金額│ │/元) │額(新臺 │ │
│ │ │ │ │(新臺幣 │ │ │幣/元) │ │
│ │ │ │ │/元) │ │ │ │ │
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│一│102 年9 月│0876 │102年8月27日 │5000 │陳秀鳳│4390 │610 │甲○○犯業務侵占罪，處│
│ │初某日 │ │ │ │ │ │ │有期徒刑參月，如易科罰│
│ │ │ │ │ │ │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│二│102 年10月│0878 │102年9月2日 │3300 │吳秀玲│0 │3300 │甲○○犯業務侵占罪，處│
│ │初某日 ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤有期徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │0879 │102年9月2日 │3450 │陳滿 │1950 │1500 │金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤壹日。 │
│ │ │0880 │102年9月10日 │4650 │林新美│0 │4650 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0882 │102年9月18日 │4500 │林碧子│3000 │1500 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0883 │ │6600 │ │0 │6600 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0884 │102年9月19日 │300 │吳婕妤│150 │150 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0885 │102年9月22日 │1500 │徐孟如│0 │1500 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0886 │102年9月23日 │2550 │陳滿 │0 │2550 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0887 │102年9月24日 │300 │林碧子│0 │300 │ │
├─┼─────┼───┼───────┼────┼───┼────┼────┼───────────┤
│三│102 年11月│0889 │102年10月4日 │2400 │黃采柔│0 │2400 │甲○○犯業務侵占罪，處│
│ │初某日 ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤有期徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │0890 │102年10月5日 │7500 │楊慧媚│0 │7500 │金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤壹日。 │
│ │ │0891 │102年10月5日 │940 │郭麗美│0 │940 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0892 │102年10月14日 │900 │徐孟如│0 │900 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0893 │102年10月14日 │2550 │陳滿 │0 │2550 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0894 │102年10月16日 │6450 │卓玉霞│0 │6450 │ │
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│四│102 年12月│0895 │102年11月4日 │2700 │陳滿 │0 │2700 │甲○○犯業務侵占罪，處│
│ │初某日 ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤有期徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │0896 │102年11月4日 │3450 │黃詠眉│0 │3450 │金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤壹日。 │
│ │ │0897 │102年11月11日 │5910 │林新美│510 │5400 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0898 │102年11月16日 │1950 │卓玉霞│0 │1950 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0899 │102年11月18日 │2100 │許淑芬│0 │2100 │ │
│ │ ├───┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │
│ │ │0900 │102年11月23日 │3450 │陳滿 │0 │3450 │ │
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│合計 │62450 │
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